Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.161.377/01
arrest van 21 januari 2020
in de zaak van
1.[appellant 1] ,wonende te [woonplaats] ,
2.
[appellant 2],
wonende te [woonplaats] ,
[appellant 2],
wonende te [woonplaats] ,
3.
[appellant 3]wonende te [woonplaats] ,
[appellant 3]wonende te [woonplaats] ,
4.
[appellant 4] ,
[appellant 4] ,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
5.
[appellant 5] ,
[appellant 5] ,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
6.
[appellant 6] ,
[appellant 6] ,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
7.
[appellant 7] ,
[appellant 7] ,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
8.
[appellant 8] ,
[appellant 8] ,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten,
hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten c.s.] ,
advocaat: mr. E.J.M. Vannisselroy te Veldhoven,
tegen
[Real Estate] Real Estate B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [Real Estate] ,
advocaat: mr. V.H. Jurgens te Eindhoven,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarrest van 5 maart 2019 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/271624/HA ZA 13-880 gewezen vonnis van 29 oktober 2014.
11.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 5 maart 2019;
- akte uitlating na tussenarrest van [appellanten c.s.] ;
- akte uitlaten na tussenarrest van [Real Estate] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Vanwege het defungeren van twee raadsheren die het arrest van 5 maart 2019 mede hebben gewezen, wordt deze zaak mede gewezen door twee andere dan de hiervoor bedoelde raadsheren.
12.De verdere beoordeling
12.1.
Bij genoemd tussenarrest, zijn partijen in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over het aantal, de deskundigheid en de persoon van de te benoemen deskundige(n) en om suggesties te doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.
12.2.
[Real Estate] heeft in 2.12. van zijn akte uitlaten na tussenarrest verzocht om terug te komen op oordelen in voormeld tussenarrest.
12.3.
Ter zake van voornoemd verzoek van [Real Estate] , stelt het hof voorop dat de eisen van een goede procesorde kunnen meebrengen dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte beslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die beslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.
12.4.
Kort samengevat gaat het in deze procedure om het volgende.
12.4.1.
Op vordering van [Real Estate] heeft de rechtbank [appellanten c.s.] veroordeeld tot betaling van hetgeen waartoe Nedstars jegens [Real Estate] is veroordeeld bij vonnis van 27 juni 2013
(hof: betaling van huurachterstand van € 53.004,35, huur van € 53.004,35 per kwartaal vanaf 1 april 2013 tot einde huur, boetes, schade, wettelijke rente, beslagkosten, proceskosten en nakosten en veroordeling tot gebruik)en bij vonnis in conventie in kort geding van 22 april 2013
(hof: proces- en nakosten).
(hof: betaling van huurachterstand van € 53.004,35, huur van € 53.004,35 per kwartaal vanaf 1 april 2013 tot einde huur, boetes, schade, wettelijke rente, beslagkosten, proceskosten en nakosten en veroordeling tot gebruik)en bij vonnis in conventie in kort geding van 22 april 2013
(hof: proces- en nakosten).
12.4.2.
[appellanten c.s.] concluderen in hoger beroep tot vernietiging van voormeld vonnis en alsnog afwijzing van de toegewezen vorderingen van [Real Estate]
12.4.3.
wenst bekrachtiging van voormelde veroordeling en heeft in hoger beroep haar vordering vermeerderd met € 600.000,- beleggingsschade.
12.4.4.
De vorderingen van [Real Estate] zijn gebaseerd op haar verwijt dat [appellanten c.s.] als (indirecte) bestuurders van Nedstars met de activa- en passivatransactie van 27 december 2012, middelen aan Nedstars hebben onttrokken en crediteuren met uitzondering van [Real Estate] hebben betaald, waardoor [appellanten c.s.] hebben bewerkstelligd of hebben toegelaten dat Nedstars vanaf 1 januari 2013 de huur niet meer kon betalen en geen verhaal meer bood.
12.4.5.
[appellanten c.s.] hebben hiertegen aangevoerd dat zonder de activa- en passivatransactie Nedstars ook niet in staat was de huur te betalen.
12.4.6.
Het hof heeft vastgesteld dat Nedstars de huur vanaf 1 januari 2013 niet heeft betaald en dat Nedstars ook geen verhaal bood voor die voldoening.
12.5.
[appellanten c.s.] is in het arrest van 9 augustus 2016 toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de op voorhand bewezen geachte stelling dat [Real Estate] is benadeeld door de herstructurering van NedStars per 27 december 2012 en dat [appellanten c.s.] wisten dan wel hebben moeten begrijpen dat [Real Estate] door die herstructurering werd benadeeld.
12.5.1.
In het arrest van 5 maart 2019 heeft het hof geoordeeld dat [appellanten c.s.] na het horen van getuigen niet is geslaagd in het leveren van voormeld tegenbewijs (r.o. 9.7.).
12.5.2.
Het hof heeft in dat arrest vervolgens overwogen dat tijdens de comparitie van partijen op 30 maart 2016 met partijen is besproken dat [appellanten c.s.] tevens de mogelijkheid zou krijgen om het tegenbewijs te leveren door middel van een deskundige en dat het hof aanleiding ziet tot benoeming van een deskundige over te gaan (r.o. 9.8.). Partijen is vervolgens de gelegenheid gegeven zich daarover uit te laten. [Real Estate] maakt, kort gezegd, bezwaar tegen het feit dat enerzijds nog niet is gebleken dat de aanname van onrechtmatige benadeling van [Real Estate] onjuist is en er ook nog geen deskundigen zijn gehoord, anderzijds al wel is aangenomen dat bepaalde investeringen ten laste van NedStars mogen worden gebracht. Het hof meent dat er grond is voor heroverweging van het oordeel dat [appellanten c.s.] nog een nadere mogelijkheid tot het leveren van tegenbewijs moet worden geboden. Gezien het arrest van de Hoge Raad van 21 april 2017 (ECLI:NL:HR:2017:754), is er naar het oordeel van het hof reeds voldoende grond om aan te nemen dat de handelwijze van [appellanten c.s.] als onrechtmatig tegenover [Real Estate] moet worden aangemerkt.
Immers door verkoop van de activa van NedStars op 27 december 2012 is volgens de bijlagen bij die overeenkomsten tegen betaling van € 1,00 ter waarde van € 204.101,00 aan activa aan het vermogen van NedStars onttrokken. Het betreft servers ter waarde van € 32.725,00, inventaris ad € 5.262,00 en € 5.162,00, computers en machines van € 18.138,00 en debiteuren voor een bedrag van € 160.952,00. Alle andere schuldeisers zijn betaald, maar [Real Estate] moet zich zien te verhalen op de leeggehaalde besloten vennootschap. Daarmee lijkt verhaal door [Real Estate] op het vermogen van Nedstars feitelijk onmogelijk te zijn gemaakt.
Dat zou betekenen dat [appellanten c.s.] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [Real Estate] door activa van Nedstars aan die vennootschap te onttrekken, waardoor verhaal voor [Real Estate] illusoir werd. Nadere bewijslevering zou daarmee overbodig zijn.
12.6.
Wat de door voormeld onrechtmatig handelen veroorzaakte schade betreft, dient dan vervolgens bezien te worden of Nedstars, in de hypothetische situatie dat voormelde activa niet waren onttrokken, in staat zou zijn geweest de huur te blijven betalen van 1 januari 2013 tot en met 28 februari 2015.
12.6.1.
Voor de beantwoording van die vraag moet worden beoordeeld of NedStars over voldoende liquide middelen zou zijn blijven beschikken, de gewraakte verkoop weggedacht, om de huur tot het einde van de looptijd te blijven betalen. Daartoe zal nader moeten worden bezien hoe de liquiditeit zich zou hebben ontwikkeld en voor zover de onderneming niet uit eigen middelen aan haar verplichtingen zou hebben kunnen voldoen, in hoeverre zij in staat zou zijn geweest vreemd vermogen aan te trekken dan wel haar aandeelhouders in staat zouden zijn geweest het eigen vermogen via kapitaalstortingen aan te vullen. Het betreft immers een lopende onderneming. Uitgangspunt daarbij is dat de onderneming blijkens de overgelegde stukken eind 2012 nog beschikte over een eigen vermogen van ruim € 600.00,00 en € 200.000,00 aan liquide middelen. Door [appellanten c.s.] is aangevoerd dat de onderneming eind 2012 met enkele hoge kostenposten werd geconfronteerd waardoor zij onder druk kwam te staan. Van een aantal van die posten valt voorshands echter niet zonder meer in te zien dat deze van invloed waren op de liquiditeit, zoals de afschrijvingen op de materiële activa ad ruim € 135.000,00 en de voorziening debiteuren ad ruim € 52.000,00 omdat dit slechts boekhoudkundige voorzieningen zijn geweest die niet leidden tot concrete uitgaven. Hetzelfde geldt voor de ‘bijzondere waardevermindering activa’ van € 48.000,00 en de post ‘vooruit gefactureerde omzet’ ad € 42.000,00. Deze laatste post zou op termijn echter wel tot inkomsten moeten hebben geleid, die voor de liquiditeit dan weer wel relevant zouden zijn geweest. Verder is gerefereerd aan een exploitatieverlies van € 73.000,00. Dat betreft een resultante en geen uitgave of inkomst, zodat dit voor de liquiditeit niet relevant is. De belangrijkste kostenpost is de ‘herstructurering ICT infrastructuur’ ad € 215.00,00. Dat zou een noodzakelijke uitgave kunnen zijn geweest die drukt op de liquiditeit. Maar hiervan staat vast dat de kosten vooralsnog niet ten laste van de onderneming zijn gebracht, maar door de investeerders zijn gedragen. Er zou dus sprake kunnen zijn van een informele kapitaalstorting. Daardoor wordt de liquiditeit niet beïnvloed. Daarvan is slechts sprake als de kosten voor het einde van de huurperiode daadwerkelijk ten laste van de onderneming zijn gebracht, maar dat is – het zij herhaald – nog niet gebleken. Bovendien valt niet in te zien waarom deze kosten in één keer ten laste van de onderneming zouden moeten worden gebracht. Het komt het hof voor dat normaal is dat een dergelijke investering in termijnen via afschrijvingen in de boeken wordt opgenomen.
Van de overige uitgaven zoals door [appellanten c.s.] opgevoerd - zoals afvloeiingskosten en overuren voor medewerkers en omzetbelasting - valt niet zonder meer in te zien dat deze als zodanig hoog zijn aan te merken dat de onderneming deze niet zou hebben kunnen dragen. Verder zijn er blijkbaar twee grote klanten weggevallen. Dit moge zo zijn, maar dat rechtvaardigt niet zonder meer de conclusie dat de onderneming met een jaaromzet van blijkbaar zo’n 1,6 miljoen euro daardoor in liquiditeitsproblemen zou raken. Daarbij is van belang dat de onderneming in ieder geval eind 2012 over een behoorlijk eigen vermogen beschikte. Voorshands valt niet in te zien waarom de onderneming - als zij haar lasten al niet uit eigen middelen kon dragen en voor zover van de investeerders al niet verlangd zou kunnen worden het kapitaal aan te vullen - geen krediet zou hebben kunnen aantrekken. Bij de vraag in hoeverre van de investeerders stortingen verlangd zouden kunnen worden, kan niet uit het oog worden verloren dat bepaald niet is uit te sluiten dat [Real Estate] als verhuurder een dwangcrediteur was die reëel kon dreigen met een faillissementsaanvraag om daarmee kapitaalstortingen af te dwingen. Zoals gezegd, lijkt er in ieder geval eind 2012 nog sprake te zijn geweest van een eigen vermogen van € 600.000,00, zodat de preferentie van artikel 39 lid 1 Fw hem wel eens de ruimte zou hebben kunnen bieden de investeerders onder druk te zetten.
12.7.
Partijen worden in de gelegenheid gesteld – eerst [appellanten c.s.] en vervolgens [Real Estate] - zich uit te laten over hetgeen in r.o. 12.5.2 is overwogen. Om redenen van proceseconomie wordt partijen gevraagd in het bijzonder ook hun standpunt kenbaar te maken over de vraag of de onderneming, de gewraakte verkoop weggedacht, over voldoende liquiditeit zou hebben kunnen beschikken om de huur tot het einde van de looptijd te betalen.
12.8.
In het licht van het voorgaande zal het hof vervolgens de door [appellanten c.s.] aangedragen grieven beoordelen. Voor zover de partijen over die beoordeling nog opmerkingen willen maken, kunnen zij dat nu ook doen.
12.9.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, worden partijen in de gelegenheid gesteld akten te nemen, zoals hierna bepaald.
13.De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 3 maart 2020 voor het nemen van een akte door [appellanten c.s.] zoals in 12.7. aangegeven, waarna [Real Estate] op de rol van 31 maart 2020 een antwoordakte mag nemen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, M.A.M. Vaessen en E.J. van Sandick en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 januari 2020.
griffier rolraadsheer