3.4.Grief 2 heeft betrekking op de vraag of [geïntimeerde] , ondanks het sluiten van een overeenkomst met het payrollbedrijf met ingang van 1 mei 2017, toch geacht moet worden vanaf die datum in dienst te zijn gebleven van NeroQom. De kantonrechter heeft die vraag bevestigend beantwoord. Daartoe heeft de kantonrechter, samengevat, overwogen dat er feitelijk na 1 mei 2017 niets is veranderd en dat van een ander doel dan het omzeilen van de ketenregeling niet is gebleken. De conclusie van de kantonrechter is daarom dat door de payrollconstructie heen moet worden gekeken en dat NeroQom werkgever is gebleven van [geïntimeerde] .
3.4.1.Het hof stelt het volgende voorop. Het gaat in deze zaak om de artikelen 7:668, 7:668a, 7:690 en 7:691 BW zoals die luidden van 1 juli 2015 tot 1 januari 2020. Het huidige artikel 7:692 BW, waarin een definitie is opgenomen van een payrollovereenkomst, is pas op 1 januari 2020 in werking getreden. De relevante feiten hebben zich voorgedaan vóór die datum. Vóór 1 januari 2020 was er in de wet geen definitie opgenomen van een payrollovereenkomst.
3.4.2.NeroQom heeft in haar toelichting op de grief aangevoerd dat de payrollconstructie voor haar zowel voor- als nadelen had. Volgens NeroQom was het inderdaad zo dat zij niet meer het risico liep van loonbetaling bij ziekte en ontslagbescherming, maar dat zij daarvoor een hoger bedrag moest betalen dan het bedrag dat zij kwijt was aan loon en werkgeverslasten. Het hof leidt daaruit af dat de keuze van NeroQom voor het voortzetten van de relatie met [geïntimeerde] in een payrollconstructie (mede) werd ingegeven door de omstandigheid dat zij in dat geval van een aantal werkgeversverplichtingen verlost zou zijn die een vast dienstverband met zich mee zou brengen, zoals de verplichting om bij ziekte gedurende twee jaar het loon door te betalen, en niet gehinderd door een ontslagbescherming.
3.4.3.Verder heeft NeroQom in haar toelichting op de grief aangevoerd dat [geïntimeerde] een urengarantie wilde, maar dat zij hem slechts een 0-urencontract kon bieden. Het payrollbedrijf kon wel een urengarantie bieden en heeft [geïntimeerde] voor 20 uur per week loon gegarandeerd. Het hof is van oordeel dat NeroQom dit argument onvoldoende heeft toegelicht. Zij heeft niet aangevoerd hoeveel uren [geïntimeerde] gemiddeld per week heeft gewerkt in de periode van 25 oktober 2015 tot 1 mei 2017 en vervolgens van 1 mei 2017 tot en met 31 december 2017. NeroQom heeft niet uitgelegd waarom zij [geïntimeerde] geen 20 uur per week kon bieden. NeroQom heeft geen enkel inzicht gegeven in haar mogelijkheden en onmogelijkheden om [geïntimeerde] 20 uur per week aan het werk te houden. Zij had in dat verband informatie kunnen geven over de hoeveelheid werk die zij had, dus inzicht in haar opdrachtgevers en wat zij aan lopende contracten had met die opdrachtgevers op 1 mei 2017. Zij had ook informatie kunnen geven over haar personeelsbestand en de arbeidsomvang die zij met andere werknemers had afgesproken. Kortom, het standpunt dat zij geen 20 uur per week kon garanderen is onvoldoende concreet toegelicht, zodat het hof niet toekomt aan een bewijsopdracht op dit punt. Overigens acht het hof het bewijsaanbod gelet op hetgeen het hof hierna zal overwegen, niet relevant.
3.4.4.NeroQom heeft verder nog aangevoerd dat zij met [geïntimeerde] al eerder dan 1 mei 2017 (meermaals) heeft gesproken over een andere vorm van samenwerken, waaronder payrolling en dat zij heeft uitgelegd wat payrolling inhoudt (NeroQom heeft daarvan bewijs aangeboden) en dat [geïntimeerde] expliciet zijn handtekening heeft geplaatst onder de payrollovereenkomst. Het hof komt niet toe aan bewijslevering op dit punt. Daartoe is het volgende redengevend.
3.4.5.Het hof neemt als uitgangspunt hetgeen de kantonrechter in rov. 3.7 heeft overwogen, nu NeroQom geen (kenbare) grief tegen die overweging heeft gericht. De kantonrechter heeft in 3.7 (samengevat) het volgende overwogen:
- de tweede arbeidsovereenkomst eindigde op 25 april 2017;
- [geïntimeerde] heeft na die datum zijn werkzaamheden voor NeroQom voortgezet;
- dat was een derde arbeidsovereenkomst in de keten, zodat een nieuwe arbeidsovereenkomst per 1 mei 2017 de vierde overeenkomst zou zijn geweest;
- los van het aantal opvolgende overeenkomsten kon NeroQom op dat moment niet meer een arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] sluiten voor de duur van acht maanden, omdat de totale duur van de keten dan de periode van 24 maanden zou hebben overschreden;
- vanaf 25 oktober 2017 zou de arbeidsovereenkomst gelden als aangegaan voor onbepaalde tijd.
3.4.6.Klaarblijkelijk was het de bedoeling van NeroQom dat [geïntimeerde] vanaf 26 april 2017 op basis van payrolling bij haar werkzaam zou blijven. Zij had daarover immers al met [geïntimeerde] gesproken. De feitelijke gang van zaken is echter anders geweest. [geïntimeerde] is zijn werkzaamheden vanaf 26 april 2017 bij NeroQom feitelijk blijven verrichten zonder payrollovereenkomst. Gesteld noch gebleken is dat NeroQom conform artikel 7:668 lid 1 BW vóór 25 april 2017 aan [geïntimeerde] schriftelijk bericht heeft gestuurd over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst. NeroQom wijst wel op gesprekken, maar dat schriftelijk mededeling is gedaan over het aflopen van de arbeidsovereenkomst, heeft zij niet aangevoerd. Dat heeft tot gevolg dat de tijdelijke arbeidsovereenkomst na 25 april 2017 is verlengd op grond van artikel 7:668 lid 4 BW. Daarna is op 18 mei 2017 door [geïntimeerde] een payrollovereenkomst getekend waarin staat dat [geïntimeerde] per 1 mei 2017 in dienst treedt van het payrollbedrijf. Voor zover NeroQom heeft bedoeld aan te voeren dat [geïntimeerde] door ondertekening van de overeenkomst met het payrollbedrijf heeft ingestemd met een beëindiging van de inmiddels voortgezette arbeidsovereenkomst met haar, faalt dat verweer. Immers, in de overeenkomst met het payrollbedrijf staat niet vermeld dat daarmee de arbeidsovereenkomst met NeroQom eindigt. Aan de vereisten als vermeld in artikel 7:670b lid 1 en lid 3 BW is niet voldaan. Overigens heeft NeroQom ook niet aangevoerd dat zij [geïntimeerde] heeft gewezen op deze consequentie van ondertekening van de overeenkomst met het payrollbedrijf, zodat zij er niet op mocht vertrouwen dat [geïntimeerde] door ondertekening van de payrollovereenkomst, instemde met een (voortijdige) beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst met NeroQom.
3.4.7.Het voorgaande betekent dat grief 2 faalt.
Grief 3: de reisurenvergoeding