ECLI:NL:GHSHE:2020:1509

Uitspraak

Parketnummer : 20-000294-19

Uitspraak : 19 februari 2020

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 30 januari 2019 in de strafzaak met parketnummer 01-860474-17 tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] ,

wonende te [adres] .

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van ‘met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen’ veroordeeld tot een taakstraf van 80 uren subsidiair 40 dagen hechtenis en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 maand met een proeftijd van 2 jaren. Aan de voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf is de algemene voorwaarde verbonden dat de verdachte zich voor het einde van de proeftijd niet schuldig maakt aan een strafbaar feit. Daarnaast zijn daaraan bijzondere voorwaarden verbonden (zich houden aan voorschriften en aanwijzingen die worden gegeven door de reclassering, meldplicht bij de reclassering, ook als dat inhoudt een behandeling, en gedurende de proeftijd geen (vrijwilligers)werk verrichten en/of duikinstructies geven waarbij minderjarigen betrokken zijn). Voorts heeft de rechtbank een beslissing genomen op vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [benadeelde partij] , met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel ter hoogte van het toegewezen deel van de vordering tot schadevergoeding.

Van de zijde van de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal bevestigen, met uitzondering van de opgelegde sancties en de door de rechtbank genomen beslissingen betreffende de vordering van de benadeelde partij en schadevergoedingsmaatregel. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de verdachte zal veroordelen tot een taakstraf van 100 uren subsidiair 50 dagen hechtenis en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 maand met een proeftijd van 2 jaren. Aan de voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf dienen de door officier van justitie in eerste aanleg geëiste, en door de rechtbank opgelegde, bijzondere voorwaarden te worden verbonden. Ter zake van de door de benadeelde partij ingediende vordering tot schadevergoeding heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat deze vordering voor wat betreft de gevorderde immateriële schade (gedeeltelijk) zal worden toegewezen tot een bedrag van € 1.500,00 en dat de gevorderde materiële schade van € 687,74 geheel zal worden toegewezen.

De verdediging heeft primair bepleit dat de verdachte zal worden vrijgesproken van hetgeen aan hem ten laste is gelegd.

Subsidiair heeft de verdediging een strafmaatverweer gevoerd.

Met betrekking tot de door de benadeelde partij ingediende vordering tot schadevergoeding heeft de verdediging primair bepleit dat de benadeelde partij niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar vordering, subsidiair dat een fors lager bedrag aan schadevergoeding zal worden toegekend dan door de benadeelde partij is gevorderd en aan te sluiten bij de beslissing van de rechtbank voor wat betreft het immateriële gedeelte. Over de gevorderde materiële schade heeft de verdediging zich inhoudelijk niet uitgelaten.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de rechtbank.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

hij, meermalen, althans eenmaal, op of omstreeks 28 april 2017 [pleegplaats] , met [benadeelde partij] (geboren op [geboortedatum benadeelde partij] ), die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, terwijl voornoemde [benadeelde partij] een minderjarige was die aan zijn, verdachtes zorg en/of waakzaamheid was toevertrouwd, (telkens) buiten echt, (telkens) een of meer ontuchtige handelingen heeft gepleegd, immers heeft hij, verdachte, (telkens) (onder meer):

- de vagina, althans de schaamstreek van die [benadeelde partij] (over de kleding) betast en/of - het lichaam van die [benadeelde partij] betast en/of

- die [benadeelde partij] geknuffeld en/of

- die [benadeelde partij] op de mond/lippen gezoend.

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Partiële vrijspraak

Met de advocaat-generaal en de raadsman is het hof van oordeel dat het bewijs voor het onderdeel in de tenlastelegging “terwijl voornoemde [benadeelde partij] een minderjarige was die aan zijn, verdachtes zorg en/of waakzaamheid was toevertrouwd” te kort schiet. Het hof zal de verdachte van dat onderdeel van de tenlastelegging vrijspreken.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 28 april 2017 [pleegplaats] , met [benadeelde partij] (geboren op [geboortedatum benadeelde partij] ), die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, telkens buiten echt, telkens ontuchtige handelingen heeft gepleegd, immers heeft hij, verdachte:

- de vagina, althans de schaamstreek van die [benadeelde partij] (over de kleding) betast en

- die [benadeelde partij] op de mond/lippen gezoend.

Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Bewijsmiddelen^[1]

1.
Het proces-verbaal van aangifte d.d. 5 mei 2017 (p. 32-35), proces-verbaalnummer PL1300-2017089892-1, voor zover inhoudende als verklaring van [moeder benadeelde partij] , namens [benadeelde partij] geboren op [geboortedatum benadeelde partij] :

Ik doe namens mijn dochter [benadeelde partij] , geboren op [geboortedatum benadeelde partij] , aangifte van

seksueel misbruik op 28 april 2017 [pleegplaats] .

Tijdens de meivakantie (21 tot en met 28 april 2017) verbleven wij met ons gezin en opa en oma [achternaam] in een bungalow op vakantiepark [vakantiepark] .

Op vrijdag 28 april 2017 omstreeks 10.00 uur zijn we met zijn allen gaan zwemmen in het subtropisch zwembad [zwembad] binnen genoemd park.

[benadeelde partij] heeft haar zwemdiploma’s A en B. Zij was in het golfslagbad en wij gingen van de wildwaterbaan. [benadeelde partij] wilde even in het golfslagbad blijven. Dat vonden wij goed.

Toen wij de eerste keer van de wildwaterbaan gegaan waren, kwam opa naar ons toe en zei tegen ons dat [benadeelde partij] ook met het mondstuk van de duikinstructeur onder water had mogen gaan. [benadeelde partij] was nog in het golfslagbad.

Na de wildwaterbaan zijn wij het bad uitgegaan. Ik ben toen langs [benadeelde partij] gelopen. [benadeelde partij] was met een ander meisje dat ook in [vakantiepark] verbleef. De duikinstructeur was met een leerling bezig. Ik heb [benadeelde partij] daar gelaten.

Wij zijn in de golven gegaan. [benadeelde partij] was er toen ook nog in. Ze was een meter of 30 tot 40 bij ons vandaan. Opa en oma stonden op de kant te kijken.

Ik lag in het water toen mijn moeder vroeg waar [vader benadeelde partij] , mijn man, was. Mijn moeder zei dat [vader benadeelde partij] moest komen. Ze rende toen naar [vader benadeelde partij] . [vader benadeelde partij] vertelde mij later dat mijn moeder met een paniekerig gezicht naar hem toe gekomen was. Ze had tegen hem gezegd dat “hij” [benadeelde partij] had gekust en dat [vader benadeelde partij] [benadeelde partij] nu moest halen want dat dit niet kon. Met “hij” bedoelde zij de duikinstructeur.

[vader benadeelde partij] is er gelijk naartoe gegaan en zei tegen [benadeelde partij] dat ze moest komen en dat we gingen eten. Hij pakte haar beet en nam haar mee. Hij vroeg haar of die meneer haar een kusje had gegeven. [benadeelde partij] had dit bevestigd.

Ik zei dat [vader benadeelde partij] in ieder geval iemand van het zwembad in kennis moest stellen. Achter in het kantoortje zat een vrouw. Zij heet [medewerkster zwembad] (
het hof begrijpt: [medewerkster zwembad] , die op 7 augustus 2017 als getuige een verklaring heeft afgelegd, dossierpagina’s 112-116). [vader benadeelde partij] heeft [medewerkster zwembad] op de hoogte gesteld van hetgeen er in het zwembad was voorgevallen. [medewerkster zwembad] vroeg te laten weten wanneer we weg zouden gaan. Rond 15.30 uur besloten wij terug naar [plaats] te gaan. We kwamen [medewerkster zwembad] toen tegen. Zij gaf ons toen een terugkoppeling. Ze vertelde dat ze de duikinstructeur erop aangesproken had.

Vervolgens is het zaterdagmiddag (
het hof begrijpt: 29 april 2017), 14.00 uur, en wordt [vader benadeelde partij] gebeld door de parkmanager van [vakantiepark] . Zij vertelde dat de leerling van de duikinstructeur de avond ervoor met zijn verhaal naar de politie is geweest. Ze zei verder niks inhoudelijks. Het was voor ons reden om met [benadeelde partij] te gaan praten.

[benadeelde partij] kwam binnen en was verbaasd dat mijn ouders er nog waren. [vader benadeelde partij] heeft [benadeelde partij] toen op schoot genomen. We hebben haar toen gezegd dat we het nog even over de gebeurtenis met de duikinstructeur in het zwembad wilde hebben. We hebben tegen haar gezegd dat zij had gezegd dat de duikinstructeur haar op de mond had gekust. Wij vroegen haar of er verder nog iets gebeurd was. [benadeelde partij] begon toen heel hard te huilen. Ze zei dat ze bang was dat we allemaal boos op haar zouden worden. Wij hebben gezegd dat we niet boos zouden worden en dat zij er niks aan kon doen maar dat ze moest vertellen wat er was gebeurd. [benadeelde partij] kon uit zichzelf niks vertellen, dus toen hebben wij gevraagd of de meneer aan haar borstjes had gezeten. Dat ontkende ze. Toen vroegen we of hij aan haar billen had gezeten en toen zei ze nee. Vervolgens zei ze spontaan dat hij aan haar ding had gezeten. Met ding bedoelt [benadeelde partij] haar vagina. [benadeelde partij] noemt haar vagina haar ding.

2.
Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 27 juni 2017 (p. 39-42), voor zover inhoudende als relaas verbalisant [verbalisant I] :

Op 11 mei 2017 werd er volgens een landelijk protocol een studioverhoor afgenomen van [benadeelde partij] , geboren op [geboortedatum benadeelde partij] te [geboorteplaats benadeelde partij] .

Het verhoor werd afgenomen door [verbalisant II] , gecertificeerd voor het horen van kwetsbare getuigen in zedenzaken. De regie van het studioverhoor werd uitgevoerd door [verbalisant III] , tevens gecertificeerd voor het horen van kwetsbare getuigen in zedenzaken.

3.
Het verslag verbatim studioverhoor d.d. 28 juli 2017, dossierpagina’s 50 tot en met 91, voor zover inhoudende het woordelijke verslag van het studioverhoor d.d. 11 mei 2017 van [benadeelde partij] :

(pagina 50)

Hierbij verklaar ik, [schrijftolk] , schrijftolk, dat ik op verzoek van de beheerder van de verhoorstudio te Eindhoven op 22 juli 2017 een aanvang heb gemaakt met de woordelijke uitwerking van een studioverhoor, zaaknummer: PVBnr 2017089892.

Uit de mij ter beschikking gestelde gegevensdrager (DVD) bleek dat op 11 mei 2017 in het bureau van politie te Amsterdam, een persoon werd gehoord die bleek te zijn genaamd:

GETUIGE: [benadeelde partij] , geboren op [geboortedatum benadeelde partij] te [geboorteplaats benadeelde partij] .

Van dit verhoor werden audiovisuele opnames gemaakt in de verhoorstudio te Amsterdam.

Dit verslag is een woordelijk verslag, waarbij zo nauwkeurig mogelijk de taal van de getuige en verhoorder wordt weergegeven.

Indien door de getuige of verhoorder bepaalde handelingen worden uitgebeeld, of indien de lichaamstaal van verhoorder en/of getuige daartoe aanleiding geeft, wordt hiervan in het verslag een opmerking geplaatst.

(pagina 51)

Met de letter G wordt in deze verslaglegging bedoeld: de Getuige.

Met de letter V wordt in deze verslaglegging bedoeld: de Verhoorder.

(pagina 55)

V: Oké, [benadeelde partij] , ik wilde gaan praten waarvoor je hier bent gekomen.

G: Ja.

V: En wil ik eigenlijk als wij gaan praten met elkaar, dan zijn er een paar regeltjes.

G: Ja.

V: Waar we ons aan moeten houden.

G: Ja.

V: Ik ga je d’r alvast eentje vertellen. Dat gaat d’r over, dat als ik iets aan jou vraag en je weet ’t antwoord niet. Dan mag je gewoon tegen mij zeggen, of dan moet je dat zelfs tegen mij zeggen, dat je ’t niet weet.

G: Ja.

V: Want waar kom je over praten?

G: Dat we op vakantie waren.

V: Ja.

G: En dat we met een duiker waren. Dat ik met een ander kindje met een duiker aan ’t kijken was. Op een vrijdag.

(pagina 56)

G: Dat was de laatste dag, volgens mij. Ja, toen gingen we weer weg.

V: Vertel me daar dan eens alles over. Wat d’r toen is gebeurd.

G: Toen de golven kwamen toen ging hij mij vasthouden, maar ’t was op een hele rare manier.

V: Ja.

G: Die hield me zo bij m’n ding vast. En dat vind ik heel erg raar.

(pagina 57)

V: En verder?

G: Hij heeft me ook een kusje op m’n lippen gegeven.

(pagina 60)

V: Want wie is ’t geweest die jou ging vasthouden en jouw ding heeft vastgepakt?

G: De duiker zelf. En hij had ook nog een jongen mee. Maar die had ’t niet gedaan. Alleen de duiker zelf.

(pagina 61)

V: En dan wil ik even weten, wat is jouw ding?

G: Wat, wat hier zit
(14:18:33, getuige wijst met haar rechterwijsvinger tussen haar bovenbenen)

V: Wie hebben d’r allemaal zo’n ding?

G: Alleen maar meisjes.

V: En wat kan je met dat ding?

G: Plassen.

V: Waar is dat gebeurd, dat hij jou bij jouw ding.

G: In ’t zwembad. Voordat we gingen eten ongeveer.

V: Want je was in ’t zwembad (
getuige knikt),

G: Ja.

V: Met de duiker.

G: Ja.

V: En waarmee pakte hij jou bij jouw ding vast?

G: Met zijn hand.

(pagina 62)

V: Waar ben je dan als die je vastpakt bij je ding.

G: Achter in ’t zwembad helemaal.

(pagina 64)

V: Wat deed de duiker met zijn hand toen hij jouw ding vastpakte.

G: Gewoon vastpakken. Gewoon vasthouden.

V: Wat deed de duiker met z’n andere hand?

G: Hij hield zichzelf ook aan ’t touw vast.

V: En zat d’r nog wat tussen zijn hand en jouw ding?

G: M’n badpak alleen.

(pagina 65)

V: En hoe begon ’t nou dat hij jouw ding vastpakte?

G: Toen de golven kwamen.

V: En hoe stopte ‘t?

G: Als de golven dan stopte, dan stopte hij ook.

(pagina 66)

V: Wanneer heeft die je nog meer bij jouw ding vastgepakt?

G: Alleen bij de golven. Alleen bij de golven.

V: En wie waren daar toen bij?

G: Die meneer, die jongen en dat meisje. Ja, volgens mij was d’r ook een meisje bij.

V: En die meneer, bedoel je daar de duiker mee?

G: Ja.

V: En welke jongen is dat?

G: Die les kreeg van ‘m.

(pagina 67)

V: En je zegt, hij heeft me ook.

G: Een kusje gegeven.

V: Hoe ging dat? Vertel me daar eens alles over.

G: Toen ik wat goed deed, kreeg ik ineens een kusje. Ik weet niet waarom.

(pagina 69)

V: Wat gebeurt er dan?

G: Dan geef hij mij een kusje.

V: En hoe doet hij dat?

G: Gewoon zo naar voren een kusje geven (
14:33:25, getuige beweegt haar bovenlichaam naar voren)

V: En waarmee doet hij een kusje geven?

G: Met z’n lippen.

V: En waar raakt hij jou aan met z’n lippen?

G: Eh (
getuige gaat met de toppen van haar linkerhand over haar mond) echt m’n lippen ook.

V: Op jouw lippen.

G: Ja.

V: Wat zei de duiker nadat die jou een kusje had gegeven?

G: Ik vind jou een heel liefje meisje.

(pagina 70)

V: Als die jou die eerste keer een kusje geeft.

G: Ja.

(pagina 71)

V: Waarmee doet die dat?

G: Gewoon met z’n lippen ook.

V: Waar doet die jou een kusje geven met z’n lippen?

G: Op mijn lippen.

V: En wie waren daarbij toen hij jou een kusje gaf?

G: Eh dat meisje en die jongen die les kreeg.

(pagina 77)

V: Wat heb je nog meer gedaan met duiker?

G: Wat die in z’n mond moest stoppen, dat mocht ik ook een keer.

V: Wat voor ding had die dan in z’n mond?

G: Ja, dat die ademen kon. Mocht ik ook in m’n mond. En hij had ook zo’n dingetje in z’n mond.

V: Ja.

G: En toen gingen we samen een stukje zwemmen. En ik wist niet of dat mocht, maar.

V: Van wie?

G: Van papa en mama, maar.

V: Had je niet gevraagd?

G: Nee, want hij stopte ‘m zo in m’n mond.

(pagina 82)

V: Heeft iemand anders jou wel eens bij jouw ding zo vastgepakt als de duiker heeft gedaan?

G: Mama zegt ook, dat mogen alleen papa en mama doen. Voor de rest niemand, nee.

V: En heeft iemand anders jou wel eens een kusje gegeven zoals de duiker dat heeft gedaan?

G: Nou, papa, mama, oma.

(pagina 83)

V: Dus je hebt als eerste aan papa en mama

G: Alles gezegd.

V: Tegen opa en oma gezegd.

G: Alles gezegd, wat ik nu eigenlijk ook aan jou vertel.

V: En wat heb je dan verteld dat de duiker heeft gedaan?

G: Dat die aan m’n ding heeft gezeten. En dat die me kusjes heeft gegeven.

V: Oké

G: Oma vroeg ook, dat was een hele goeie van oma, heeft die meneer met z’n hand, in, onder je badpak.

V: Hm hm.

G: Dat heeft die niet gedaan.

(pagina 84)

(..)

G: Ik vind ’t heel erg raar dat die dat doet.

V: Waarom vind je ’t raar?

G: Nou, ik ken die meneer helemaal niet.

(pagina 88)

V: Nou zei je, toen de golven kwamen, toen pakte de duiker jou bij je ding vast.

G: Ja.

V: En dat was met z’n hand.

G: Ja.

V: Hoe weet je dat dat ’t een hand was waarmee die jouw ding

G: Dat zag ik.

V: Vastpakte?

G: Dat zag ik gewoon.

V: En wat voelde je dan bij jouw ding?

G: Zijn hand.

(pagina 91)

Proces-verbaal van authenticiteit

Hierbij verklaar ik, [verbalisant IV] , BOA Domein generieke opsporing van politie eenheid Oost-Brabant, werkzaam bij de verhoorstudio te Eindhoven, dat het verslag door [schrijftolk] voornoemd, in opdracht van mij werd uitgewerkt.

Het verslag werd op 28 juli 2017 ontvangen en onder mijn verantwoordelijkheid, zonder zaakinhoudelijke modificatie binnen het studiosecretariaat Eindhoven uitgeprint.

Hiervan werd door mij op 28 juli 2017 op ambtsbelofte opgemaakt dit proces-verbaal, dat werd gesloten en ondertekend te Eindhoven op 28 juli 2017.

4.
Een geschrift, te weten een akte van geboorte (p. 126), inhoudende onder meer:

Geslachtsnaam: [benadeelde partij]

Voornamen: [benadeelde partij]

Dag van geboorte: [geboortedatum benadeelde partij]

Plaats van geboorte: [geboorteplaats benadeelde partij]

5.
Het proces-verbaal van verhoor d.d. 3 mei 2017 (p. 99-104), voor zover inhoudende als weergave van het verhoor van getuige [getuige I] :

Ik ben de oma van [benadeelde partij] , zij is geboren op [geboortedatum benadeelde partij] . De moeder van [benadeelde partij] is mijn dochter, zij heet [moeder benadeelde partij] . De vader van [benadeelde partij] heet [vader benadeelde partij] . Zij hebben samen nog een zoon [zoon] van 4 jaar oud. De opa van [benadeelde partij] , mijn man, heet [naam opa] .

In de meivakantie (21 tot en met 28 april 2017) zijn we met z’n allen naar vakantiepark [vakantiepark] , geweest. Met ‘we’ bedoel ik mijn man en ik, [moeder benadeelde partij] , [vader benadeelde partij] , [benadeelde partij] en [zoon] . Op vrijdag 28 april 2017 rond 10 uur zijn we met z’n allen naar het zwembad op het park gegaan.

Toen zag [benadeelde partij] dat er iemand duikles gaf in het bad, ze zei dat ze daar even wilde kijken. Ze mocht haar duikbrik halen en die lag bij ons op het tafeltje. We hebben eerst een tijd gekeken wat [benadeelde partij] ging doen. Ik zag dat ze heen en weer aan het zwemmen was of ze hing aan de kant om te kijken wat die leerling aan het doen was. Die leerling kreeg duiklessen van de duikleraar. Er was 1 leraar en 1 leerling. Ze waren in het golfslagbad achterin.

[vader benadeelde partij] , [moeder benadeelde partij] en [zoon] zijn naar het golfslagbad gegaan. Ik kwam toen via de andere kant lopen samen met mijn man. Ik zag toen dat de duikinstructeur [benadeelde partij] een kus op haar mond gaf. Ik dacht bij mezelf ‘Heb ik het nu wel goed gezien of niet’. Ik kreeg er een onprettig gevoel van en ik besloot toen om aan de overkant van waar [benadeelde partij] bezig was te blijven staan om te kijken of er verder nog wat zou gebeuren.

De duikinstructeur kon met zijn mond ter hoogte van [benadeelde partij] komen, omdat hij daar kon staan. Door de golven kom je wel iets omhoog, maar je kan er wel staan. Er waren geen golven op het moment dat ze die kus kreeg.

Ik hield [benadeelde partij] in de gaten.

Toen kwamen er golven en ik zag dat de instructeur [benadeelde partij] helemaal omarmde. Ik zag dat [benadeelde partij] vastgehouden werd door de man maar hoe hij dat precies met zijn andere arm deed weet ik niet. Ik zag dat hij zijn arm ter hoogte van haar middel hield. Het duurde zolang de golven er waren. Ik denk een minuut of 5. Na de golven zag ik dat de instructeur zijn duikbril afdeed en boven op zijn hoofd zette en dat hij gelijk [benadeelde partij] met zijn eigen mond een kus op haar mond gaf.

Toen ben ik [vader benadeelde partij] gaan halen. Ik riep: “Haal [benadeelde partij] terug want ze heeft een kus op haar mond gekregen van die kerel.”

Ik vroeg aan [benadeelde partij] : “Heeft die man jou een kusje gegeven op jouw mond?” Ik hoorde dat [benadeelde partij] zei: “Ja, dat heeft hij gedaan.” Wij zijn er verder niet op doorgegaan.

De volgende dag (
hof: 29 april 2017) vertelde [vader benadeelde partij] ons dat hij was gebeld door de leiding van het zwembad of van het park en dat ze hem verteld hadden dat de leerling van de duikinstructeur melding bij de politie te Eersel had gedaan van wat hij gezien had.

Die middag, toen [benadeelde partij] thuis kwam, waren mijn man, [vader benadeelde partij] , [moeder benadeelde partij] en ik er.

Toen vroeg [vader benadeelde partij] of [benadeelde partij] even hem wilde komen en hij vroeg haar wat er nou precies was gebeurd in het zwembad met de duikmeester, of ze dat van het zwembad nog een keer wilde vertellen en of het alleen bij een kusje was gebleven.

Ze ( [benadeelde partij] ) begon heel erg te huilen.

Toen heb ik haar gevraagd of die meneer haar aangeraakt had bij haar borstjes, haar billen. Ze zei: “Nee, maar wel daar”. Ik zag dat ze met haar handje naar haar vagina wees. (…) [benadeelde partij] zei toen: “Ja daar, bij mijn ding”.

Ik heb wel gezien dat de duikinstructeur bezig was met een ander meisje. Dat hij haar ook aanwijzingen gaf over het duiken. Dat meisje was wat flinker van postuur dan [benadeelde partij] en ouder.

6.
De rapportage betreffende een onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaringen van de minderjarige getuige [benadeelde partij] (geboren [geboortedatum benadeelde partij] ) in de zaak tegen [verdachte] d.d. 20 november 2018, opgemaakt door dr. G. Wolters, NRGD-deskundige met als deskundigheidsgebiedLegal Psychology – Statement Validity, voor zover inhoudende:

Voor dit onderzoek zijn de volgende stukken bestudeerd:

Het politiedossier in deze zaak (p. 1-125).
DVD met audiovisuele opname van het studioverhoor van [benadeelde partij] .

De verklaringen van [benadeelde partij] zijn, rekening houdend met haar leeftijd, in aanzienlijke mate volledig en gedetailleerd. De verklaringen zijn intern consistent en komen, zowel in hoofdlijnen als in diverse details, overeen met verklaringen van getuigen.

Rapporteur concludeert dat de verklaringen van [benadeelde partij] over de gebeurtenissen in het golfslagbad [zwembad] op 28 april 2017 in hoge mate betrouwbaar geacht kunnen worden.

7.
Het proces-verbaal van verhoor d.d. 3 mei 2017 (p. 92-97), voor zover inhoudende als weergave van het verhoor van getuige [getuige II] :

Ik had voor mijn examen een weekendje duiken gekregen op [vakantiepark] . Dit was afgelopen weekend. Op vrijdag 28 april 2017 rond 08.30 uur zijn we met de les begonnen en zijn we duikspullen uit gaan zoeken. Rond 09.30 uur ging het zwembad open. Er kwamen steeds meer mensen in het zwembad.

Toen, ik weet niet meer hoe laat, kwam er een kleiner meisje aan. Zij vond het interessant met de duikspullen en kwam bij ons kijken. De instructeur stopte met de les en ik hoorde dat de instructeur vroeg hoe het meisje heette, Ik hoorde dat het meisje [meisje] heette. Hij vroeg aan het meisje of zij het interessant vond en of ze bij hem een les wilde volgen.

Op een gegeven moment gingen wij uit het ondiepe water. Hierna zijn we naar het golfslagbad gegaan. Dit is een dieper bad. [meisje] was hier ook bij en later was bij [meisje] een meisje van rond de 7 jaar oud (
het hof begrijpt [benadeelde partij]). Ik hoorde dat de instructeur vroeg aan het meisje of zij een vriendin was van [meisje] . Ik hoorde dat het meisje dit niet was, maar ik zag aan haar dat ze het interessant vond wat wij aan het doen waren. Aan de ademapparatuur zitten twee mondstukken. De ene keer keek [meisje] mee en de andere keer keek het andere meisje mee.

Op een gegeven moment kwamen er golven in het golfslagbad. De eerste keer ging [meisje] mee. Ik zag toen dat de instructeur met zijn beide handen [meisje] onder haar billen vastpakte zodat zij boven water bleef. Toen de golven weg waren, hoorde ik hem zeggen: “Dat heb je goed gedaan, schat.” Ik zag dat hij hierna [meisje] een kus op haar mond gaf.

Wij gingen verder met duiken en [meisje] en dat andere meisje keken mee. Na een tijdje kwamen er weer golven. Het andere meisje ging mee. Omdat ik eerder gezien had dat de instructeur [meisje] bij haar billen vast had gehouden ging ik onder water kijken wat hij nu zou doen. Ik zag onder water dat hij het andere meisje vol in haar kruis vast pakte en haar hier vast hield. Hij hield haar hier zo boven water.

Toen deed hij hetzelfde als bij [meisje] . Hij zei tegen het meisje: “Dat heb je goed gedaan lieverd.” Ik zag dat hij haar vol op haar mond kuste. Hij vroeg aan het meisje hoe oud zij was en ik hoorde het meisje zeggen dat zij 7 jaar oud was. Ik hoorde hem zeggen dat zij echt een grote meid was voor haar leeftijd en vroeg haar om een kus. Ik zag dat hij haar weer vol op haar mond een kus gaf.

Rond 12.00 uur /13.00 uur, kwam de vader van het 7-jarige meisje naar ons toe en nam het meisje mee. Daarna hadden wij pauze en ik liep met de duikinstructeur het bad uit en toen zei hij tegen mij: “Ja, bij volwassenen kun je dit niet doen, maar bij kinderen wel, die zijn gewillig.”

Wij zijn uit het water gegaan en hij vertelde mij dat wij konden gaan omkleden. Ik heb zeker 15 minuten in het kleedhokje gestaan, omdat ik niet goed wist wat ik hiermee moest doen. Toen ik buiten het kleedhok kwam, zag ik dat een vrouw van het zwembad, [medewerkster zwembad] (
het hof begrijpt: [medewerkster zwembad]), naar de instructeur kwam en hem aansprak. Ik hoorde haar zeggen dat ze de instructeur onder 4 ogen wilde spreken.

Ik heb later [medewerkster zwembad] nog gesproken toen ik het gemeld had aan het einde van de dag.

Hij heeft ook nog tegen mij gezegd: “Dit blijft wel tussen ons en ga je niet tegen de ouders zeggen.”

Ik ben toen (
hof: aan het eind van de middag) naar buiten gelopen. Ik heb mijn vader gebeld en hij is gekomen. Toen mijn vader er was heb ik meteen mijn hele verhaal in tranen verteld. Toen zijn wij eerst naar het huisje gedaan, omdat daar mijn familie zat van wie ik het duikweekend had gekregen. Meteen hierna zijn we naar de receptie gegaan en vroegen de manager te spreken. Deze konden wij meteen spreken. De floormanager heeft meteen de hoofdmanager erbij gehaald. Zij hebben aangegeven de man meteen te verwijderen van het park en dat zij de politie erbij gehaald hadden.

Ik heb toen mijn verhaal gedaan bij de politie.

Het golfslagbad was een apart bad, dat 160 cm diep was. [meisje] was ongeveer 130 cm groot. Het andere meisje was kleiner dan [meisje] , ongeveer 120 cm denk ik. Ze droeg een badpak.

Toen het gebeurde zaten we helemaal links achter in de hoek (van het golfslagbad).

De golven duurden ongeveer 5 minuten.

Het andere (
hof: kleinere) meisje kwam erbij toen wij bezig waren met de oefeningen in het midden van het golfslagbad, Op het moment dat wij aan de linkerzijde van het golfslagbad komen, zag ik dat [meisje] er ook was samen met het andere meisje. Als de golven weer komen is het kleinere meisje er ook. Ik zag dat er golven kwamen. Ik ben weer onderwater gegaan om te kijken wat er gebeurde. Ik zag toen dat de instructeur het kleinere meisje in haar kruis vast had. Ik zag dat hij haar met zijn rechterhand in haar kruis vast had. Hij had haar in haar kruis vast over haar kleding. Haar vagina dus, vanaf haar schaamstreek tot dat zijn hand stopt. Hij had grote handen. Hij had haar dus vol vast.

Hij houdt haar de hele tijd vast dat de golven er waren. Hij kuste haar met zijn mond vol op haar mond. Bij de tweede kus vroeg hij aan haar hoe oud ze was en ik hoorde het meisje zeggen dat zij 7 jaar oud was. Ik hoorde hem zeggen dat ze echt groot was voor haar leeftijd en of hij nog een kus mocht hebben waarop ik zag dat hij haar meteen een kus op haar mond gaf.

8.
Het proces-verbaal van verhoor d.d. 26 juli 2017 (p. 106-107), voor zover inhoudende als weergave van het verhoor van getuige [getuige II] :

Op het moment dat er golven kwamen, gingen wij aan de kant hangen bij de touwen. Volgens mij hield de duikinstructeur zich ook vast aan het touw, anders drijf je weg.

De instructeur kon goed boven blijven.

Vraag:Dan nog even over dat kleinste meisje. Je zegt dat je ziet dat er onder water iets gebeurd. Waar staan jullie dan?

Antwoord:Als je voor het bad staat, waren we aan de linkerkant achter in de hoek.

Toen de golven kwamen hield ik me aan de touwen vast. De instructeur en het meisje hingen voor mij. Ik ben onder water gegaan om te kijken wat hij deed, omdat ik al had gezien wat er met het vorige meisje was gebeurd.

Ik weet (
hof: nu) niet meer precies hoe de instructeur dat meisje vast had. Hij hield zijn hand tussen haar benen. Met de andere hand hield hij zich vast aan het touw. Ik was heel dichtbij hen. Hij was geen meter van mij af.

9.
Het proces-verbaal van verhoor d.d. 7 augustus 2017 (p. 112-116), voor zover inhoudende als weergave van het verhoor van getuige [medewerkster zwembad] :

Ik werk op [vakantiepark] . Ik werk als floormanager bij het [zwembad] , dat is het zwembad. Ik ben teamleider van het zwembad.

Het was een vrijdagmiddag in het jaar 2017 tissen 14.00 en 14.30 uur ongeveer dat ik een melding kreeg. Het was net na mijn pauze. Ik kreeg via de portofoon de melding van mijn collega dat er een meneer was die heel graag even met mij wilde praten. Ik heb die meneer opgehaald en heb hem vervolgens meegenomen naar mijn kantoor. Hij vertelde dat zijn schoonmoeder had gezien dat de duikleraar zijn dochter gekust had.

Ik heb tegen de man gezegd dat ik actie ging ondernemen. Ik ben naar de duikleraar gelopen en vroeg hem onder vier ogen te spreken. We liepen naar een aparte ruimte. Hij liet zijn duikleerling even alleen achter. Ik vertelde hem (
hof: de duikinstructeur) van de melding.

Het gesprek werd afgerond. Ik kwam naar buiten, ik zag de duikleraar een jongen van ik meen 17-18 jaar (
het hof begrijpt: [getuige II]), wat raar zitten. Ik vroeg aan de jongen of hij zich niet goed voelde.

Ik heb die dag nog tot 17.00 uur gewerkt. Ik werd door mijn collega afgelost, die mij liet weten dat ik onmiddellijk naar [departementmanager] , de departementmanager, moest gaan, het was dringend. Ik ging naar zijn kantoor. Daar waren aanwezig [departementmanager] en [general manager] , onze general manager. Verder was er ook die jongen die ik bij de duikleraar had gezien, ik bedoel die jongen van 17-18 jaar oud. [general manager] vertelde toen over het voorval van de duikleraar. Ze vertelde dat het verhaal nog verder was gegaan, dan alleen een kus, ze had dat van de jongen gehoord. Er was sprake van een kus op de mond. Verder had de duikleraar de meisjes, de jongen zei dat het om twee meisjes ging, aangeraakt. De duikleraar had ook tegen de jongen gezegd dat hij er niet over mocht praten en hij had ook nog gezegd dat jonge meisjes de makkelijkste waren.

De jonge jongen was vanwege het hele gebeuren best wel van slag. Het deed hem goed om te bemerken dat de duikleraar werd aangesproken door mij. Ook vond hij het fijn dat het mij was opgevallen dat hij van slag was door te vragen of hij zich niet goed voelde.

Ondertussen was de politie al gebeld, nadat de melding van die jongen werd gedaan.

10.
Het proces-verbaal van verhoor d.d. 25 juli 2017 (p. 17-27), voor zover inhoudende als weergave van het verhoor van de verdachte:

Op 28 april 2017 heb ik als duikinstructeur les gegeven bij de [vakantiepark] . Dat was de laatste keer dat ik daar les heb gegeven. Ik ben toen van het park afgezet, omdat [getuige II] op de receptie was wezen klagen over dingen die in zijn getuigenverklaring staan, dat ik haar gekust zou hebben en bij de vagina gepakt.

Wat ik mij voor de geest kan halen is dat meisje [benadeelde partij] achteraan in het golfslagbad zat.

Daar zat, hing [benadeelde partij] een beetje aan het touw wat aan de muur hangt. Toen kwamen de golven. Toen heb ik haar vastgepakt, onder meer om haar middel. Als ik haar zo vast heb en als ik dan daarbij haar vagina heb vastgepakt, durf ik daar geen ja of nee op te zeggen.

Nadat de golven weg waren, heb ik haar losgelaten. Even later kwam ze terug en weer kijken. Ze heeft even bij een oefening mee gekeken. Dat vond ze helemaal geweldig. Ik maakte toen de domme opmerking van “Krijg ik nu nog een kusje?”

Vraag: En de verklaring van [benadeelde partij] dan?

Als [benadeelde partij] dat zo beleefd heeft zal dat ongetwijfeld zo zijn.

Ik heb haar stevig vastgepakt tussen haar billen.

11.
Het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank Oost-Brabant d.d. 16 januari 2019, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

Op 28 april 2017 gaf ik als duikinstructeur les in het golfzwembad van [vakantiepark] . Ik heb haar (
hof: het meisje [benadeelde partij] , waarmee wordt bedoeld [benadeelde partij]) twee keer gekust.

12.
De verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting van dit hof d.d. 5 februari 2020, voor zover inhoudende:

Het klopt dat ik op 28 april 2017 werkzaam was als duikinstructeur en les gaf aan [getuige II] in het zwembadcomplex [zwembad] in [vakantiepark] .

U, voorzitter, vraagt mij of ik technieken heb geleerd om iemand boven water te houden. Ja, zeker. Als duiker beheers ik reddingstechnieken. Een techniek is iemand drijvend houden op de rug en daartoe een hand onder het lichaam van de persoon te brengen. Belangrijk is dat het hoofd boven water blijft, indien nodig het hoofd te kantelen en er voor te zorgen dat er geen water in de luchtwegen komt. Het hoofd van een persoon blijft boven water door een persoon vast te pakken in de nek en aldus het hoofd boven water te houden. Een andere techniek is zelf op de rug onder het lichaam van de persoon gaan zwemmen en de persoon, die zich ook op de rug in het water bevindt, vast te pakken bij het hoofd. Ik hoor u, voorzitter, zeggen dat dit laatste het klassieke reddingszwemmen is. Dat klopt.

U houdt mij voor dat in het dossier terugkomt dat als de golven “aan gaan” in het golfslagbad in [zwembad] die golven 5 minuten duren. Ja, zo ongeveer inderdaad.

Toen de golven kwamen heb ik [benadeelde partij] , een tenger meisje, omhoog gehouden. Ik heb dat gedaan zo lang als de golven duurden.

Als de golven aangaan in het golfslagbad in [zwembad] staan er in totaal twee zweminstructeurs om het golfslagbad, aan elke kant één. Ik heb op geen enkel moment toen ik [benadeelde partij] vasthield toen de golven aan waren iemand geroepen.

Bewijsoverwegingen

Algemene overweging

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan, berust op de

feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven uitgewerkte bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd.

Verweer van de verdediging strekkende tot vrijspraak

De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte zal worden vrijgesproken van het ten laste gelegde. Daartoe is – op gronden zoals verwoord in de overgelegde pleitnota – het navolgende aangevoerd.

De verdachte stelt zich op het standpunt dat zijn handelingen nimmer een ontuchtig karakter hadden. Vooropgesteld dient te worden dat de verdachte niet hard ontkent dat hij de vagina van [benadeelde partij] heeft geraakt, maar of het vastpakken/betasten ontucht oplevert is volgens de verdediging maar zeer de vraag. Er is geen sprake geweest van “voelend aanraken”. Bovendien was het ingrijpen van de verdachte noodzakelijk, omdat [benadeelde partij] niet boven kon blijven bij de golven. Zijn handelen strekte er alleen toe om [benadeelde partij] boven water houden.

De verdediging concludeert dat er geen sprake is geweest van het betasten van de vagina of schaamstreek van [benadeelde partij] . Indien het hof mocht oordelen dat er wel sprake is geweest van betasten van de vagina levert dit geen ontuchtige handeling op gelet op de omstandigheden.

Dat er voorts tweemaal een kus heeft plaatsgevonden tussen [benadeelde partij] en de verdachte impliceert nog niet dat dit ontuchtige handelingen zijn. De eerste kus was een kus van dankbaarheid omdat [benadeelde partij] door de verdachte was gered. De tweede kus was een kus vanwege de euforie van het duiken en de gekscherende vraag van de verdachte.

Alle handelingen van de verdachte hadden, gelet ook op de omstandigheden waaronder de handelingen zijn gepleegd, geen ontuchtig karakter en hij had met zijn handelen ook geen ontuchtige bedoelingen, aldus de verdediging.

Oordeel van het hof

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BK4794) overwogen (r.o. 2.6):

“Blijkens de wetsgeschiedenis strekt art. 245 Sr tot bescherming van de seksuele integriteit van personen die gelet op hun jeugdige leeftijd in het algemeen geacht moeten worden niet of onvoldoende in staat te zijn zelf die integriteit te bewaken en de draagwijdte van hun gedrag in dit opzicht te overzien. Art. 245 Sr beschermt deze jeugdige personen ook tegen verleiding die mede van henzelf kan uitgaan.

Onder omstandigheden kan aan seksuele handelingen met een persoon tussen de twaalf en zestien jaren het ontuchtig karakter ontbreken. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien die handelingen vrijwillig plaatsvinden tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen. Een scherpe afgrenzing van dergelijke omstandigheden valt in haar algemeenheid niet te geven. Zoals uit de wetsgeschiedenis blijkt, heeft de wetgever bij de totstandkoming van art. 245 Sr in dit opzicht als maatstaf voor ogen gestaan of de desbetreffende seksuele handeling algemeen als sociaal-ethisch is aanvaard.”

In de conclusie van advocaat-generaal P.C. Vegter van 17 december 2019 (ECLI:NL:PHR:2019:1448, gevolgd door een art. 81 lid 1 RO-arrest van de Hoge Raad, ECLI:NL:HR:2020:241) is over de uitdrukking “ontuchtige handeling”, met verwijzingen in noten, onder meer het volgende opgenomen, onder punt 44:

Er zal zowel sprake moeten zijn van een handeling met een seksuele strekking als van een schending van de sociaal-ethische norm. Indien niet gelijk uit de uiterlijke verschijningsvorm van de handeling duidelijk naar voren komt dat deze een seksueel karakter draagt, komt het aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval, zoals de verhouding tussen de betrokkenen en de omgeving waarin de handelingen voorvallen. Ook de wijze waarop en het lichaamsdeel waarop iemand aanraakt, kunnen relevant zijn. De seksuele intentie van de verdachte is niet zonder meer bepalend, maar kon dat onder omstandigheden wel zijn. Bij handelingen die naar hun uiterlijke verschijningsvorm een seksueel karakter hebben komt aan de seksuele intentie geen of in ieder geval minder een rol toe.

Op basis van de inhoud van de hierboven uitgewerkte bewijsmiddelen acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte de vagina, althans de schaamstreek van [benadeelde partij] (over de kleding) heeft betast. Getuige [getuige II] heeft verklaard dat hij – nadat hij zag hoe de verdachte [meisje] had vastgehouden en hij daardoor was gespitst op het handelen van de verdachte – onderwater is gegaan om te kijken wat er gebeurde. Onderwater zag hij dat de verdachte [benadeelde partij] vol in haar kruis (over haar kleding) vastpakte en haar daar vast hield. Uit de aangifte blijkt dat [benadeelde partij] – nadat aan haar werd gevraagd of de verdachte aan haar borstjes of billen had gezeten, waarop zij ontkennend antwoordde – spontaan vertelde dat de verdachte aan ‘haar ding’ had gezeten, waarmee zij haar vagina bedoelde.

Voorts blijkt uit de verklaring van [getuige II] en de verklaring van [benadeelde partij] dat de verdachte [benadeelde partij] bij haar kruis, haar vagina heeft vastgehouden gedurende de tijd dat er golven waren. Uit de verklaring van getuige [medewerkster zwembad] – teamleider van het zwembad [zwembad] in het vakantiepark [vakantiepark] – blijkt dat de golven ongeveer vijf minuten duren. Verdachte heeft dit laatste ter terechtzitting in hoger beroep ook bevestigd.

NRGD-deskundige dr. G. Wolters heeft na het door hem verrichte onderzoek geconcludeerd dat de verklaringen van [benadeelde partij] , rekening houdend met haar leeftijd, in aanzienlijke mate volledig en gedetailleerd zijn. De verklaringen zijn intern consistent en komen, zowel in hoofdlijnen als in diverse details, overeen met verklaringen van getuigen. Haar verklaringen zijn in hoge mate betrouwbaar.

Het hof deelt voornoemde conclusies van deskundige dr. G. Wolters en neemt deze over.

Tussenconclusie hof

Gelet het voorgaande stelt het hof vast dat de verdachte [benadeelde partij] gedurende ongeveer vijf minuten bij haar vagina, althans haar schaamstreek (over de kleding) heeft vastgepakt en vastgehouden gedurende ongeveer vijf minuten in het golfslagbad en aldus haar vagina, althans haar schaamstreek langere tijd heeft aangeraakt. Vastpakken en vasthouden valt naar het oordeel van het hof, anders dan door de verdediging is betoogd ook onder betasten, zodat dat onderdeel van het verweer niet kan slagen.

Op basis van de inhoud van de hierboven uitgewerkte bewijsmiddelen stelt het hof voorts vast dat de verdachte [benadeelde partij] tweemaal op haar mond/lippen heeft gezoend en dat hij degene is geweest die daartoe telkens het initiatief nam.

Ontuchtige handelingen?

De volgende vraag die het hof dient te beantwoorden is of de handelingen van de verdachte al dan niet ontuchtig zijn geweest.

Ten aanzien van het gedurende ongeveer vijf minuten betasten van de vagina, althans de schaamstreek (over de kleding) van [benadeelde partij] is het hof van oordeel dat de wijze waarop en de omstandigheden waaronder de verdachte dit heeft gedaan een handeling betreft die naar de uiterlijke verschijningsvorm een seksueel karakter heeft. Het minutenlang betasten van de vagina van [benadeelde partij] getuigt van een duidelijke seksuele intentie.

Hierbij heeft het hof in het bijzonder ook rekening gehouden met de omstandigheid dat op basis van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat de verdachte als duikinstructeur op de hoogte is van de gebruikelijke en effectieve reddingstechnieken, die technieken beheerst en dat de wijze waarop de verdachte [benadeelde partij] heeft vastgepakt en vastgehouden bij de vagina, althans de schaamstreek, niet als zodanig kan worden aangemerkt. Er was voor de verdachte geen enkele noodzaak om [benadeelde partij] vast te pakken en vast te houden bij de vagina, althans de schaamstreek, op de wijze zoals hij dat heeft gedaan. Als het al nodig geweest zou zijn om [benadeelde partij] boven water te houden dan had verdachte dat op een andere wijze kunnen en moeten doen. Bovendien was de verdachte bezig met het geven van duikinstructies aan [getuige II] en waren in het zwembad ook zweminstructeurs aanwezig die toezicht hielden. Verdachte had anderen kunnen roepen, maar dat heeft hij niet gedaan.

Het zoenen op de mond/lippen beziet het hof ook in het licht van het vastpakken en vasthouden van [benadeelde partij] bij de vagina, althans de schaamstreek.

Het enkel zoenen op de mond/lippen hoeft naar zijn uiterlijke verschijningsvorm niet altijd een seksueel karakter te dragen. Er dient gekeken te worden naar alle omstandigheden waaronder de verhouding tussen de betrokkenen. In dit geval betrof het de (toen) 7-jarige [benadeelde partij] en de (toen) 59-jarige verdachte. Verdachte was toen werkzaam als duikinstructeur en gaf les aan iemand anders en niet aan [benadeelde partij] . Verdachte en [benadeelde partij] kenden elkaar in het geheel niet.

Het hof is van oordeel, in onderling verband en samenhang bezien, dat het tot tweemaal zoenen op de mond/lippen van [benadeelde partij] , van wie de verdachte ook de vagina, althans de schaamstreek gedurende ongeveer vijf minuten heeft betast, handelingen zijn geweest van seksuele aard die in strijd zijn met de ethische norm.

Conclusie

Het hof is van oordeel dat de handelingen van de verdachte zijn aan te merken als handelingen van seksuele aard die in strijd zijn met de sociaal-ethische norm. Gelet op het hierboven weergegeven doel van de zedelijkheidswetgeving en gelet op de aard van de door de verdachte gepleegde seksuele handelingen, is het hof van oordeel dat die handelingen zijn aan te merken als ontuchtige gedragingen zoals bedoeld in artikel 247 van het Wetboek van Strafrecht.

Het verweer van de verdediging strekkende tot vrijspraak wordt daarom in al zijn onderdelen verworpen.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het bewezen verklaarde wordt gekwalificeerd als:

met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen, meermalen gepleegd.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluiten. Het feit is strafbaar.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Op te leggen sancties

Indien en voor zover het hof tot een bewezenverklaring van het ten laste gelegde komt, heeft de verdediging bepleit dat bij de strafoplegging rekening dient te worden gehouden met de omstandigheid dat de verdachte
first offenderis. Voorts heeft de verdediging bepleit dat de door de rechtbank opgelegde bijzondere voorwaarde inhoudende dat de verdachte zich laat behandelen door het Dok te Rotterdam geen enkel verband houdt met hetgeen aan de verdachte ten laste is gelegd en dat die voorwaarde – zo begrijpt het hof – aldus niet aan de verdachte zou moeten worden opgelegd.

Bij de bepaling van de op te leggen sancties heeft het hof gelet op:

- de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard en de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan;

- de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijke strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd en

- de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft zich in het zwembad van vakantiepark [vakantiepark] schuldig gemaakt aan het plegen van ontuchtige handelingen met een meisje van destijds zeven jaar oud. De verdachte heeft de vagina, althans de schaamstreek van het meisje over de (zwem)kleding betast en het meisje tweemaal op de mond/lippen gezoend. Door aldus te handelen heeft de verdachte de lichamelijke en seksuele integriteit van het slachtoffer geschonden. Verdachte heeft bovendien zijn rol als duikinstructeur aangewend om de ontuchtige handelingen te (kunnen) plegen. Uit de schriftelijke slachtofferverklaring blijkt dat het slachtoffer het feit en de gevolgen als zeer ingrijpend heeft ervaren.

Ten aanzien van de persoon van de verdachte heeft het hof acht geslagen op een hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 12 december 2019, waaruit blijkt dat de verdachte voorafgaand aan het bewezen verklaarde handelen niet eerder onherroepelijk is veroordeeld.

Met betrekking tot de persoon van de verdachte heeft het hof voorts rekening gehouden met de inhoud van een reclasseringsadvies (niet gedateerd), opgemaakt door [reclasseringswerker] , reclasseringswerker bij Reclassering Nederland. In dit adviesrapport is vermeld dat de kans op recidive als laag wordt ingeschat. De reclassering adviseert aan de verdachte een (deels) voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen met als bijzondere voorwaarden een meldplicht bij de reclassering en een ambulante behandeling bij het Dok te Rotterdam. Voorts wordt geadviseerd om als bijzondere voorwaarde aan de verdachte op te leggen dat hij geen duikles mag geven aan minderjarigen.

Alle omstandigheden afwegende acht het hof passend en geboden aan de verdachte een taakstraf op te leggen van 80 uren subsidiair 40 dagen hechtenis, alsmede een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 weken en met een proeftijd van 2 jaren.

Met oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

Op basis van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep acht het hof het aangewezen om als bijzondere voorwaarde aan de verdachte op te leggen dat hij gedurende de proeftijd geen duikinstructies mag geven aan minderjarigen. Het hof ziet – met de verdediging en anders dan de advocaat-generaal – geen aanleiding om een meldplicht bij de reclassering en behandelverplichting als bijzondere voorwaarden aan de verdachte op te leggen.

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij]

De benadeelde partij [benadeelde partij] heeft in eerste aanleg een vordering ingesteld, strekkende tot schadevergoeding tot een bedrag van € 3.687,74 (bestaande uit € 687,74 aan materiële schade en € 3.000,00 aan immateriële schade), te vermeerderen met de wettelijke rente.

De rechtbank heeft de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van

€ 1.437,74 – waarvan € 687,74 ter zake van materiële schade en € 750,00 ter zake van immateriële schade – te vermeerderen met de wettelijke rente en met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel ex artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht. De benadeelde partij is voor het overige niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.

De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd ter zake van het niet toegewezen gedeelte van de vordering.

De verdediging heeft – gelet op het verweer strekkende tot vrijspraak – primair bepleit dat de benadeelde partij niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar vordering, subsidiair dat

een fors lager bedrag aan schadevergoeding zal worden toegekend dan door de benadeelde partij is gevorderd en aan te sluiten bij de beslissing van de rechtbank voor wat betreft het immateriële gedeelte. Over de gevorderde materiële schade heeft de verdediging zich inhoudelijk niet uitgelaten.

Materiële schade

Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat aan de benadeelde partij als gevolg van verdachtes bewezen verklaarde handelen rechtstreeks materiële schade is toegebracht. Deze materiële schade bestaat uit door de benadeelde partij gemaakte reis- en parkeerkosten in verband met bezoeken aan De Bascule, academisch centrum voor kinder- en jeugdpsychiatrie, waar [benadeelde partij] onder behandeling is geweest. In totaal wordt om een vergoeding gevraagd van € 687,74.

De reis- en parkeerkosten die betrekking hebben op het -volgens toelichting van de raadsvrouw van de benadeelde partij ter terechtzitting in hoger beroep- gesprek met de officier van justitie en het bijwonen van de zitting van de rechtbank, alsmede reis- en parkeerkosten die zijn gemaakt voor twee bezoeken aan de raadsvrouw van de benadeelde partij in verband met het invullen van het voegingsformulier worden door het hof tot een totaalbedrag van € 138,75 aangemerkt als proceskosten (
1. Reiskosten ad (55+ 55+ 167,2 + 167,2 = 444,4 km x € 0,26 =) € 115,55 en 2. Parkeerkosten ad (5 + 5 + 4,40 + 8,80 =)

€ 23,20, van in totaal: € 115,55 + € 23,20 = € 138,75).

De overige gemaakte reiskosten – een bedrag van in totaal € 548,99
–komen als materiële schade voor vergoeding in aanmerking.

Immateriële schade

Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het bewezenverklaarde handelen van de verdachte rechtstreeks schade heeft geleden, die niet in vermogensschade bestaat. Dit is aan de verdachte toe te rekenen. Het hof is derhalve van oordeel dat de gevorderde immateriële schadevergoeding onder het bereik van artikel 6:106 van het Burgerlijk Wetboek valt. Gelet op de aard en ernst van het bewezen verklaarde, de aard en ernst van de gevolgen voor de benadeelde partij en de bedragen die Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen plegen toe te kennen, zal het hof het smartengeld naar billijkheid begroten op € 750,00. De benadeelde partij zal voor het overige niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vordering.

Totale schade en wettelijke rente

Het hof zal de hiervoor genoemde schade vaststellen op een bedrag van € 1.298,99. De verdachte is naar burgerlijk recht aansprakelijk voor deze schade. Het hof zal de verdachte veroordelen tot betaling van dit bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 april 2017 voor wat betreft de immateriële schade en vanaf 5 februari 2019 (de laatste datum van het bezoek aan de Bascule) voor wat betreft de materiële schade.

Kostenveroordeling

Zoals hierboven onder het kopje ‘materiële schade’ is weergegeven, worden de reis- en parkeerkosten die zijn gemaakt in verband met het gesprek met de officier van justitie, het bijwonen van de zitting van de rechtbank en twee bezoeken aan de raadsvrouw van de benadeelde partij aangemerkt als proceskosten. Het gaat om een bedrag van in totaal

€ 138,75. Het hof zal de verdachte veroordelen in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten.

Schadevergoedingsmaatregel

Het hof ziet aanleiding om aan de verdachte de maatregel tot schadevergoeding op te leggen ter hoogte van voormeld bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente op de wijze zoals hiervoor is vermeld, nu het hof het wenselijk acht dat de Staat der Nederlanden schadevergoeding aan het slachtoffer bevordert. Het hof zal daarbij bevelen dat gijzeling voor na te melden duur zal worden toegepast als de verdachte in gebreke blijft bij betaling en geen verhaal biedt, met dien verstande dat de toepassing van die gijzeling de op te leggen verplichting tot schadevergoeding niet opheft.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 36f, 57 en 247 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
2 (twee) weken.

Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of de verdachte gedurende de proeftijd van 2 (twee) jaren de hierna te noemen bijzondere voorwaarde niet heeft nageleefd.

Stelt als bijzondere voorwaarde dat de verdachte gedurende de proeftijd geen duikinstructies geeft aan minderjarigen.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
80 (tachtig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
40 (veertig) dagen hechtenis.

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij]

Wijst de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [benadeelde partij] ter zake van het bewezen verklaarde toe tot het bedrag van
€ 1.298,99 (duizend tweehonderdachtennegentig euro en negenennegentig cent) bestaande uit € 548,99 (vijfhonderdachtenveertig euro en negenennegentig cent) materiële schade en € 750,00 (zevenhonderdvijftig euro) immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening.

Verklaart de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk in de vordering en bepaalt dat de benadeelde partij in zoverre de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

Verwijst de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op

€ 138,75 (honderdachtendertig euro en vijfenzeventig cent).

Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [benadeelde partij] , ter zake van het bewezen verklaarde een bedrag te betalen van

€ 1.298,99 (duizend tweehonderdachtennegentig euro en negenennegentig cent) bestaande uit € 548,99 (vijfhonderdachtenveertig euro en negenennegentig cent)

materiële schade en € 750,00 (zevenhonderdvijftig euro) immateriële schade,
vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening.

Bepaalt de duur van de gijzeling op ten hoogste
22 (tweeëntwintig) dagen. Toepassing van die gijzeling heft de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet op. Bepaalt dat indien en voor zover de verdachte aan een van beide betalingsverplichtingen heeft voldaan, de andere vervalt.

Bepaalt de aanvangsdatum van de wettelijke rente voor de materiële schade op 5 februari 2019.

Bepaalt de aanvangsdatum van de wettelijke rente voor de immateriële schade op 28 april 2017.

Aldus gewezen door:

mr. J.J.M. Gielen-Winkster, voorzitter,

mr. J. Platschorre en mr. P.J. Hödl, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. T.H.J. Menting, griffier,

en op 19 februari 2020 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

ECLI:NL:GHSHE:2020:1509

Ontuchtige handelingen door duikinstructeur met minderjarige in zwembad

Uitspraak

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

[verdachte] ,

BESLISSING

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij]

Voetnoten