ECLI:NL:GHSHE:2020:1440

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team handelsrecht

zaaknummer 200.236.723/01

arrest van 28 april 2020

in de zaak van

[de vennootschap] B.V., voorheen genaamd [Beheer] Beheer B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. N.H.A. Kampschreur te Eindhoven,

tegen

1.[Hekwerk 1] Participatie B.V.,

2.
[geïntimeerde 2],

gevestigd/wonende te [vestigingsplaats] respectievelijk [woonplaats] ,

geïntimeerden in principaal appel, appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. G. de Gelder te Woudenberg,

op het bij exploot van dagvaarding van 23 maart 2018 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 1 juni 2016, 12 oktober 2016 en 14 februari 2018, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, gewezen tussen appellante in principaal appel (hierna [appellante] ) als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, en geïntimeerden in principaal appel (hierna gezamenlijk [geïntimeerden] en afzonderlijk [Hekwerk 1] en [geïntimeerde 2] ) als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/283488 HA ZA 14-645)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en de tussenvonnissen van 6 mei 2015 en 14 december 2016.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis, met producties;
de memorie van antwoord in principaal appel en memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel appel tevens houdende akte uitlating producties, met producties;
de akte uitlating producties van [geïntimeerden] ;
de antwoordakte van [appellante] .

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast.

[appellante] was in 2012 enig aandeelhouder en bestuurder van Euro Barrier B.V. (hierna Euro Barrier). Euro Barrier maakte slagbomen en soortgelijke of gelieerde producten.

[Hekwerk 1] behartigde in 2012 de belangen van zelfstandige licentienemers (hierna de licentienemers) en leverde hekwerksystemen en gelieerde producten. [Hekwerk 1] en haar licentienemers werkten samen wat betreft (onder meer) gezamenlijke logistiek, marketing en promotie. [Hekwerk 1] had eind 2011 de aandelen in Promis Security Systems B.V. (hierna PSS) overgenomen. PSS leverde elektronische beveiligingssystemen. Euro Barrier was een leverancier van PSS.

[geïntimeerde 2] was en is bestuurder van [Hekwerk 1] en was destijds indirect bestuurder van PSS.

[appellante] en [Hekwerk 1] hebben op 16 november 2012 een Letter of Intent (LOI) ondertekend over de overname van de aandelen in PSS door [appellante] . In de LOI staat dat de “realisatie van een positief resultaat over het boekjaar 2012 voor belasting van circa € 20.000,- (…) realistisch voorstelbaar” is (artikel 6) en dat [Hekwerk 1] het in PSS “aanwezige eigen vermogen zoals dat blijkt uit de tussentijdse cijfers per 30 juni 2012 (…)” garandeert (artikel 14).

[appellante] heeft een due diligence onderzoek bij PSS uitgevoerd.

De tussentijdse cijfers van PSS per 30 november 2012 (met inbegrip van de balans per deze datum, hierna ook de Overnamebalans) zijn op 10 december 2012 ter hand gesteld aan de accountant van [appellante] . Uit deze cijfers blijkt (a) een positief resultaat voor belasting van € 94.284,00 en een brutowinstmarge van 54,1% en (b) een post onderhanden projecten van € 156.330,00.

[appellante] en [Hekwerk 1] hebben bij authentieke akte van 21 december 2012 een koopovereenkomst gesloten (hierna de Koopovereenkomst). [appellante] kocht de aandelen in PSS van [Hekwerk 1] voor een prijs van (a) € 1,00 voor de aandelen, (b) € 482.933,28 voor overname van een schuld in rekening-courant van PSS aan [Hekwerk 1] en (c) een earn-out van € 40.000,00 per boekjaar afhankelijk van de omzet in de eerste vijf boekjaren (onderdelen (a) en (b) hierna de Koopprijs). [Hekwerk 1] leverde deze aandelen aan [appellante] .

In de Koopovereenkomst staat een balansgarantie, afgegeven door [Hekwerk 1] ten gunste van [appellante] (artikel 5 onder IV). De strekking van deze garantie is dat de Overnamebalans getrouw en stelselmatig de grootte en samenstelling van het vermogen en het resultaat weergeeft. Onder “overige garanties” (artikel 5 onder VI) erkent [Hekwerk 1] dat iedere verklaring in dit artikel voor [appellante] van wezenlijk belang is en dat de juistheid, nauwkeurigheid en volledigheid van iedere verklaring essentieel is voor het besluit van [appellante] om de Koopovereenkomst aan te gaan.

[appellante] heeft de Koopprijs (€ 482.934,28) betaald aan [Hekwerk 1] .

[appellante] en [Hekwerk 1] hebben in 2013 een licentie- en samenwerkingsovereenkomst gesloten.

In juli 2013 is onmin ontstaan. [Hekwerk 1] sprak (namens haar achterban) haar zorgen uit over de samenwerking met PSS. De accountant van [appellante] sprak [Hekwerk 1] aan op een aantal mogelijke onregelmatigheden in de cijfers over 2012 met betrekking tot de post onderhanden projecten.

PSS heeft over 2012 een verlies geleden van € 109.236,00 (resultaat voor belastingen).

[appellante] heeft op 15 juli 2013 woord- en beeldmerken “ [Hekwerk 1] ” en “ [Security Systems] ” gedeponeerd. [Hekwerk 1] heeft op 29 augustus 2013 de licentie- en samenwerkingsovereenkomst ontbonden. [appellante] heeft de inschrijving van de merknamen laten doorhalen, nadat [Hekwerk 1] daarover een kort geding tegen haar aanhangig had gemaakt en de voorzieningenrechter op 25 oktober 2013 in dat kort geding vonnis had gewezen.

PSS is in staat van faillissement verklaard. Euro Barrier kon daardoor een debiteurenpost van € 200.000,00 niet incasseren. Euro Barrier is ook in staat van faillissement verklaard. [Hekwerk 2] Hekwerk B.V., een belangrijke concurrent van [Hekwerk 1] , heeft een doorstart mogelijk gemaakt van de bedrijven van PSS en Euro Barrier.

3.2.

[appellante] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd, voor zover van belang in hoger beroep (een vordering met betrekking tot een domeinnaam is nu niet aan de orde):

- primair de Koopovereenkomst te vernietigen op grond van dwaling, subsidiair en meer subsidiair voor recht te verklaren dat de Koopovereenkomst is ontbonden respectievelijk dat [Hekwerk 1] tekort is geschoten als gevolg van de schending van de balansgarantie;

- primair, subsidiair en meer subsidiair: te verklaren voor recht dat [geïntimeerde 2] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante] als gevolg van de misleidende tussentijdse jaarrekening;

- primair en subsidiair (a) [Hekwerk 1] te veroordelen de Koopprijs terug te betalen en voor recht te verklaren dat [appellante] uit hoofde van de Koopovereenkomst niets meer aan [Hekwerk 1] verschuldigd is en (b) [geïntimeerde 2] te veroordelen tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, dan wel meer subsidiair [Hekwerk 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk te veroordelen € 124.209,00, te vermeerderen met rente, aan [appellante] te betalen;

- primair, subsidiair en meer subsidiair [Hekwerk 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk te veroordelen (overige) schade te vergoeden, nader op te maken bij staat, alsmede de buitengerechtelijke incassokosten en de kosten van het geding.

[geïntimeerden] heeft verweer gevoerd.

[geïntimeerden] heeft in reconventie gevorderd [appellante] te veroordelen tot betaling aan [Hekwerk 1] van:

- € 8.953,65 ( rente over de Koopprijs, en buitengerechtelijke kosten);

- € 200.000,00 (earn-out);

- een bedrag gelijk aan de Koopprijs (voorwaardelijk, ingeval van vernietiging);

de eerste twee posten te vermeerderen met contractuele dan wel wettelijke rente, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding.

[appellante] heeft verweer gevoerd.

3.3.

De rechtbank heeft in conventie een deskundige benoemd voor onderzoek en in het eindvonnis van 14 februari 2018 voor recht verklaard dat [Hekwerk 1] toerekenbaar tekort is geschoten door schending van de balansgarantie, [Hekwerk 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk veroordeeld € 107.313,00 aan [appellante] te betalen (ingeval van [geïntimeerde 2] te vermeerderen met rente), [Hekwerk 1] en [geïntimeerde 2] veroordeeld in de proceskosten met rente en nakosten en het meer of anders gevorderde afgewezen. De rechtbank heeft in dat eindvonnis in reconventie [appellante] veroordeeld aan [Hekwerk 1] € 8.544,63 te betalen, te vermeerderen met rente, de proceskosten tussen partijen gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen.

3.4.

[appellante] heeft in principaal appel negen grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, tot algehele toewijzing van haar gewijzigde vorderingen en tot afwijzing van het door [geïntimeerden] gevorderde (in het bijzonder: de vordering tot betaling van € 8.953,65 in verband met de Koopprijs en rente). De gewijzigde vorderingen komen grotendeels op hetzelfde neer, maar de ontbinding is niet aan de orde in hoger beroep. [appellante] houdt rekening met reeds ontvangen bedragen en met het oordeel van de deskundige in eerste aanleg en [appellante] vordert nu ook een voorschot op schadevergoeding. [appellante] vordert volgens haar herformulering van de vorderingen:

- primair een verklaring voor recht over de dwaling, vernietiging en het niets meer verschuldigd zijn, en veroordeling van [Hekwerk 1] tot terugbetaling van de Koopprijs, verminderd met het reeds betaalde bedrag;

- subsidiair hoofdelijke veroordeling van [Hekwerk 1] en [geïntimeerde 2] tot vergoeding van € 120.063,00 althans een in goede justitie te bepalen bedrag (schade in verband met de misleidende voorstelling van zaken), zo nodig op te maken bij staat, te vermeerderen met rente en te verminderen met het reeds betaalde bedrag;

- primair en subsidiair een verklaring voor recht over hoofdelijke aansprakelijkheid van [Hekwerk 1] en [geïntimeerde 2] voor schade als gevolg van de misleidende voorstelling van zaken, een tekortkoming of een onrechtmatige daad, en hoofdelijke veroordeling van [Hekwerk 1] en [geïntimeerde 2] tot vergoeding van (overige) schade, op te maken bij staat, en tot betaling van een voorschot van € 190.000,00 althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

- primair en subsidiair een veroordeling van [Hekwerk 1] in de buitengerechtelijke kosten en de beslagkosten.

[geïntimeerden] heeft (naar het hof begrijpt) geconcludeerd tot bekrachtiging in zoverre en tot afwijzing van deze vorderingen.

3.5.

[geïntimeerden] heeft in incidenteel appel twee grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging, tot algehele afwijzing van de vorderingen van [appellante] en tot veroordeling van [appellante] tot betaling van € 119.509,54 als onverschuldigd betaald op grond van het bestreden eindvonnis. [geïntimeerden] heeft in incidenteel appel, naar het hof begrijpt, ook geconcludeerd tot toewijzing van haar vorderingen (a) enkele conservatoire derdenbeslagen op te heffen (dan wel [appellante] tot opheffing te veroordelen op straffe van een dwangsom), en (b) voorwaardelijk, ingeval van vernietiging van de Koopovereenkomst, primair [appellante] te veroordelen tot vergoeding van schade (begroot op de Koopprijs althans een bedrag in goede justitie) aan [Hekwerk 1] , subsidiair te verklaren voor recht dat [appellante] aansprakelijk is omdat [appellante] door haar onrechtmatige handelwijze de aandelen niet kan retourneren en [appellante] te veroordelen tot vergoeding van schade, op te maken bij staat. Deze nieuwe vorderingen staan kennelijk abusievelijk onder principaal appel in de conclusie van [geïntimeerden] . [appellante] heeft dat kennelijk ook zo begrepen.

[appellante] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging in zoverre en tot afwijzing van deze vorderingen.

Het hof merkt op dat de vordering van [geïntimeerden] in verband met de earn-out (€ 200.000,00) gelet op het voorgaande, bij gebreke van een tegen de afwijzende beslissing van de rechtbank gerichte grief, niet aan de orde is in hoger beroep.

3.6.

De grieven in principaal appel en in incidenteel appel lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.7.

Het geschil spitst zich in de eerste plaats toe op de post onderhanden projecten op de Overnamebalans. [appellante] stelt dat deze post onjuist is gewaardeerd. De fout komt volgens [appellante] erop neer dat alle gecalculeerde materiaalkosten voor twee projecten in de post zijn verwerkt. Dat is volgens haar niet in de haak, omdat de twee projecten destijds niet of maar voor een beperkt deel waren uitgevoerd. [appellante] begroot de fout op € 120.063,00. [geïntimeerden]

meent dat (de omvang van) de fout niet is bewezen en dus op nihil moet worden gesteld.

3.8.

Het hof neemt in aanmerking dat de rechtbank op dit terrein een deskundige heeft benoemd, L.C. Augustijn RA. De deskundige heeft gerapporteerd dat de post onjuist is gewaardeerd en dat de omvang van de fout moet worden geschat op maximaal € 120.063,00 (het bedrag dat [appellante] in hoger beroep heeft overgenomen). De deskundige heeft dit bedrag als volgt berekend: de totale in de Overnamebalans verwerkte posten voor de projecten (€ 41.306,00 en € 82.903,00, totaal € 124.209,00), vermenigvuldigd met 0% respectievelijk 5% als voortgangspercentage. Dat leidt ertoe dat de projecten maximaal € 41.306 en € 78.756, dus maximaal € 120.063 te hoog zijn gewaardeerd, aldus de deskundige. De deskundige heeft opgemerkt dat hij deze schatting aan de hand van de beschikbare gegevens niet kan onderbouwen. Belangrijke stukken zoals “een specificatie van de post onderhanden werk inzake de twee projecten per 30 november 2012, voorzien van onderliggende documenten” ontbreken, aldus de deskundige (deskundigenbericht, blz. 7). [appellante] stelt wat dit betreft dat [geïntimeerden] heeft verzuimd belangrijke delen van de administratie van PSS bij de overname aan haar ter hand te stellen. [geïntimeerden] voert aan dat zij alles aan [appellante] ter hand heeft gesteld en dat [appellante] vermoedelijk stukken kwijt is geraakt. Wat hiervan ook verder zij, de rechtbank heeft het oordeel van de deskundige op dit punt ter zijde gelegd. De rechtbank heeft acht geslagen op een (vermeende) erkenning door [appellante] dat materiaal met een waarde van € 16.896,00 al was gebruikt voor de projecten (vonnis 1 juni 2016, 4.12; inleidende dagvaarding, 2.31). Dit leidt tot een onjuiste waardering van € 107.313,00 (€ 124,209,00 -/- € 16.896,00). [appellante] bestrijdt in hoger beroep dat zij iets dergelijks heeft erkend. [appellante] licht toe dat materiaal met een waarde van € 16.896,00 volgens de Overnamebalans voorhanden was en dus is verantwoord onder de post voorraden (grieven principaal appel, 160-164). [appellante] meent dat het bedrag van € 16.896,00 daarom niet relevant is bij de begroting van de fout in de post onderhanden werk. [appellante] voegt daaraan toe dat de post voorraden moet worden verlaagd indien de post onderhanden werk wordt verminderd zoals de rechtbank heeft gedaan (anders is er volgens haar een dubbeltelling). [appellante] beroept zich ook op dit punt op het oordeel van de deskundige (deskundigenbericht, antwoord op vraag 4, blz. 6). [geïntimeerden] herhaalt dat (de omvang van) de fout niet is bewezen. Zij wijst op rapporten van haar accountants. [geïntimeerden] betwist dat “op 30 november 2012 feitelijk nog geen materiaal was gebruikt” (antwoord in principaal appel, 77). Zij meent kennelijk dat materiaal wel was “ontvangen” en dus terecht “op het betreffende project” was geboekt, zij “gaat er vanuit, dat de goederen wel degelijk op de projectlocatie zijn gebruikt” en zij wijst op de opmerking van de deskundige dat hij zijn conclusie niet kon onderbouwen met “feiten” (antwoord in principaal appel, 77).

3.9.

Het hof is van oordeel dat [appellante] op dit punt het gelijk aan haar zijde heeft. Het hof neemt aan dat sprake is van een onjuiste waardering van deze post en begroot de fout op maximaal € 120.063,00. Zoals uit de formulering “maximaal € 120.063,00” volgt, laat het hof in het midden of het gaat om exact dat bedrag. Ook indien het exacte bedrag lager zou zijn, volgt uit het rapport van de deskundige dat het bedrag substantieel en omvangrijk is. Dat is voldoende voor de beoordeling van dit geschilpunt. Het hof neemt het oordeel en de motivering van de deskundige over. Deze komen het hof betrouwbaar en overtuigend voor.

3.10.

Ter toelichting overweegt het hof als volgt. Als het al zo was dat in het kader van de betreffende projecten goederen waren ontvangen, zoals [geïntimeerden] aanvoert, dan ziet het hof geen aanwijzing voor de conclusie dat het gaat om meer dan verwaarloosbare hoeveelheden en bedragen. Het hof leidt immers met de deskundige een belangrijke aanwijzing voor de voortgang af uit de projectenoverzichten (voortgang 0% respectievelijk 5%; grieven principaal appel, 159). Hieruit volgt dat nagenoeg geen voortgang was gerealiseerd in deze projecten. [geïntimeerden] erkent dit: de uitvoering moest volgens haar op 30 november 2012 nog starten (antwoord in principaal appel, 77). Het lag tegen deze achtergrond op de weg van [geïntimeerden] om toe te lichten dat, hoe en waarom substantiële hoeveelheden goederen en voor hoge bedragen toch al waren ontvangen (als opslag voor de nog aan te vangen uitvoering). [geïntimeerden] heeft de vereiste toelichting niet gegeven. [geïntimeerden] heeft niet uitgelegd wanneer precies welke concrete werkzaamheden zouden aanvangen en waarom aanzienlijke voorraden reeds op 30 november 2012 ter plaatse aanwezig moeten zijn geweest. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het om grote actuele projecten ging, zodat het niet anders kan dan dat [geïntimeerden] daarvan op de hoogte is, althans geacht moet worden op de hoogte te zijn (gebleven). Het hof acht bij deze stand van zaken de conclusie van de deskundige, dat de projectenoverzichten een toereikende basis zijn voor de berekening van voormeld bedrag van € 120.063,00, juist, althans voldoende overtuigend. De projectenoverzichten vinden bovendien steun in de projectdetailkaarten (grieven principaal appel, 157; producties 52-53).

3.11.

Partijen gaan er met de deskundige van uit dat stukken ontbreken en zij geven elkaar de schuld daarvan, maar zij hebben op dit terrein de verwijten over en weer niet voldoende onderbouwd en zij hebben geen concrete feiten gesteld waarnaar nader onderzoek zou kunnen worden gedaan. [appellante] stelt dat de curator geen relevante stukken heeft. [geïntimeerden] meent dat nadere stukken moeten bestaan en bij de curator beschikbaar moeten zijn en zij stelt dat haar advocaat veelvuldig contact met de curator heeft gehad (grief 1 in incidenteel appel, 168, 174), maar zij heeft niets aangevoerd over haar eigen inspanningen om relevante concrete informatie boven water te halen. Ook van [geïntimeerden] mogen dergelijke inspanningen worden verlangd. [geïntimeerden] heeft aldus onvoldoende toegelicht welke stukken beschikbaar zijn en hoe deze kunnen worden onderzocht.

Verder acht het hof in dit verband van belang dat partijen niets naar voren hebben gebracht over de eventuele mogelijkheid om via de bestuurder van PSS (na afwikkeling van het faillissement) stukken op te vragen.

Zoals hiervoor al is vermeld, lag het naar het oordeel van het hof in het bijzonder op de weg van [geïntimeerden] duidelijkheid te geven op deze punten: het gaat om grote actuele projecten, die in de periode van de transactie een aanzienlijk percentage van de omzet vertegenwoordigen (antwoord in principaal appel, 77). Kort na de transactie heeft [appellante] haar klachten geuit. Haar accountant is vanaf juli 2013 vragen gaan stellen. [Hekwerk 1] en [geïntimeerde 2] moeten zich in ieder geval destijds nog een en ander hebben kunnen herinneren. Zij waren verantwoordelijk voor de projecten in november 2012. Zij hebben onvoldoende openheid van zaken gegeven over de feitelijke situatie ter plaatse. De onduidelijkheid komt voor risico van [geïntimeerden] , ook omdat deze situatie (door de foute wijze van administratief verwerken) immers door [geïntimeerden] – welke foute wijze van verwerken door haar is erkend - in het leven is geroepen. Het hof zal dus evenals de deskundige de knoop doorhakken op grond van de beschikbare gegevens en de conclusies van de deskundige overnemen, zoals hiervoor is overwogen.

3.12.

Het hof gaat verder in op enkele overige argumenten van partijen in dit verband.

Het hof is het met [appellante] en de deskundige eens dat het bedrag van € 16.896,00 niet relevant is: dit bedrag is verantwoord onder de post voorraden. Het hof kan, anders dan [geïntimeerden] aanvoert, een relevante erkenning van [appellante] niet afleiden uit haar standpunten (inleidende dagvaarding, 2.31, in het licht van de toelichting in hoger beroep).

Het hof verwerpt het beroep van [geïntimeerden] op het rapport van haar accountants. De accountants van partijen staan in hun rapporten lijnrecht tegenover elkaar. Het hof gaat voorbij aan deze rapporten en gaat uit van het rapport van de door de rechtbank benoemde deskundige, dat het hof betrouwbaar en overtuigend voorkomt. [geïntimeerden] heeft hem partijdigheid verweten (antwoord in principaal appel, 166), maar het hof ziet geen toereikende onderbouwing van dit verwijt. Ook als het rapport niet op geheel juiste wijze tot stand zou zijn gekomen (zoals [geïntimeerden] heeft aangevoerd), wil dat nog niet zeggen dat de deskundige partijdig was.

Het hof gaat gelet op het voorgaande uit van een onjuiste waardering van maximaal € 120.063,00 in de post onderhanden projecten. Hierbij merkt het hof nog op dat – anders dan door of namens [geïntimeerden] is betoogd – de deskundige (p. 6 van zijn rapport) zijn conclusie dat er sprake is geweest van een (gedeeltelijke) dubbeltelling van materialen in de voorraadtelling gereed product en handelsgoederen enerzijds en goederen in de projectadministratie anderzijds, niet baseert op de verschillen in bruto marge als geschetst, maar veeleer bevestigd ziet door deze verschillen. Zijn conclusie is gebaseerd op zijn waarneming dat alle goederen, dus ook die bestemd voor projecten – nu, naar het hof begrijpt, van een aparte lijst of voorraadtelling niet is gebleken – zijn opgenomen in die voorraadtelling.

3.13.

De conclusie wat betreft het eerste geschilpunt is dat de post onderhanden projecten in de Overnamebalans onjuist is gewaardeerd en dat de fout moet worden begroot op een substantieel en omvangrijk bedrag van maximaal € 120.063,00.

3.14.

Het volgende geschilpunt betreft het beroep van [appellante] op dwaling. [appellante] stelt dat zij de Koopovereenkomst is aangegaan onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken, dat deze onjuiste voorstelling van zaken te wijten is aan mededelingen van [geïntimeerden] (en zwijgen waar [geïntimeerden] had moeten spreken) en dat [appellante] de Koopovereenkomst niet (onder dezelfde voorwaarden) zou zijn aangegaan indien zij niet zou hebben gedwaald.

3.15.

Het hof neemt in aanmerking dat [appellante] is uitgegaan van een onjuiste voorstelling van zaken. Het gaat bij de onjuiste voorstelling van zaken om de onderwerpen die [appellante] in haar grieven onder nr. 180 onder (a) tot en met (f) heeft omschreven: de balansposten onderhanden projecten en eigen vermogen, de brutowinstmarge, het positief resultaat voor belastingen en het realistisch voorstelbare resultaat voor belasting over 2012 en 2013. [appellante] stelt ook nog dat zij een onjuiste voorstelling van zaken had wat betreft aangekondigde prijsverhogingen van toeleveranciers (grieven principaal appel, 180 onder (g). Het hof laat de stellingen van [appellante] wat betreft dit laatstgenoemde geschilpunt in het midden. Die stellingen voegen niets toe aan het voorgaande en aan hetgeen het hof hierna overweegt over dwaling.

3.16.

In de gegeven omstandigheden moet worden geoordeeld dat de onjuiste voorstelling van zaken, zoals hiervoor omschreven, te wijten is aan inlichtingen van [geïntimeerden] in de Overnamebalans, dan wel het verzuim van [geïntimeerden] om [appellante] in te lichten over punten waarover [geïntimeerden] [appellante] had behoren in te lichten. Het hof verwerpt als onvoldoende toegelicht het standpunt van [geïntimeerden] dat de Koopovereenkomst (vooral of uitsluitend) is aangegaan op de grondslag van de tussentijdse cijfers van 30 juni 2011 (en dus niet op de grondslag van de Overnamebalans) (antwoord in principaal appel, 31), dit mede gezien de afspraken die partijen juist in relatie tot die overnamebalans hebben gemaakt.

3.17.

Het hof acht verder de gemotiveerde stelling van [appellante] – dat zij bij een juiste voorstelling van zaken een geheel andere visie zou hebben gehad en de Koopovereenkomst niet (onder dezelfde voorwaarden) zou zijn aangegaan – voldoende toegelicht en aannemelijk. [appellante] zou bij een juiste voorstelling van zaken hebben onderkend dat zij met een wezenlijk andere situatie in de onderneming te maken had. Er was substantieel minder waarde in de onderneming, maximaal € 120.063,00 minder. Deze kosten moesten nog worden betaald. Dit is gelijk aan een substantieel deel van de Koopprijs. Het kostenplaatje voor dat jaar (2012) zag er dus anders uit bij een juiste voorstelling van zaken. Aannemelijk is dat het vertrouwen van [appellante] in de onderneming en de vooruitzichten voor de toekomst zou zijn geschaad. Dit zou van belang zijn geweest bij het opmaken van de prognoses. Partijen hebben uitvoerige beschouwingen gewijd aan de impact op de brutowinstmarge, maar het exacte percentage van deze marge (de omvang van de impact) doet er niet toe. Er was hoe dan ook een flinke impact. Ook hier acht het hof het oordeel van de deskundige voldoende gemotiveerd, betrouwbaar en overtuigend. Aannemelijk is dat er een impact was op de vooruitzichten en de prognoses. PSS zou mogelijk nog wel (volgens [geïntimeerden] ) winst kunnen maken in de daaropvolgende jaren; de fout werkt volgens [geïntimeerden] niet door in die jaren, omdat de vooruitzichten door allerlei andere factoren werden bepaald, zoals verwachte synergie, klanten, kosten en bezuinigingen. Maar dit neemt niet weg dat er bij het aangaan van de Koopovereenkomst veel minder waarde in de onderneming was en dat substantiële kosten nog moesten worden betaald. Dat is ongetwijfeld een factor waarbij [appellante] als redelijk handelend ondernemer rekening houdt bij het beoordelen van de transactie en bij het maken van prognoses. De balansgarantie biedt wel - zoals [geïntimeerden] aanvoert - in enige mate soelaas achteraf, maar dit hangt ervan af of [Hekwerk 1] betaalt of verhaal biedt, zonder al te veel vertraging of kosten aan de zijde van [appellante] , dit nog los van de financiële consequenties van keuzes die [appellante] – toen onjuist geïnformeerd – mogelijk niet of anders had gemaakt. De balansgarantie biedt [appellante] dus niet onder alle omstandigheden volledig herstel van haar positie. De balansgarantie is daarom naar het oordeel van het hof, gezien de impact van de onjuiste waardering, onvoldoende om aan te kunnen nemen dat [appellante] bij een juiste voorstelling van zaken de Koopovereenkomst onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan en in het bijzonder nog steeds de Koopprijs, dus in dezelfde omvang, had willen betalen.

3.18.

[geïntimeerden] voert aan dat [appellante] bij haar due diligence-onderzoek de onjuiste waardering had kunnen en moeten ontdekken (antwoord in principaal appel, 34). Het hof verwerpt dit standpunt. [Hekwerk 1] heeft in onmiskenbare bewoordingen onjuiste mededelingen gedaan over de waardering van de post onderhanden projecten. [appellante] mocht zonder meer vertrouwen op de juistheid van deze mededelingen, gezien de kennelijke aard en strekking ervan (namelijk: een formele vastlegging in de tussentijdse cijfers, zonder voorbehoud). [geïntimeerden] mag de mogelijkheid van onderzoek, en het gegeven van het uitgevoerde onderzoek, dan ook niet aan [appellante] tegenwerpen. [appellante] stelt verder onvoldoende weersproken dat de onjuistheid pas kon worden ontdekt bij onderzoek ter plaatse – een fysieke telling van gebruikte materialen op de locaties waar PSS de projecten in uitvoering had (proces-verbaal van comparitie, eerste aanleg). Niets is aangevoerd waaruit volgt dat in de gegeven omstandigheden een dergelijk onderzoek redelijkerwijs van [appellante] kon worden verlangd of dat [appellante] daarvoor een reële gelegenheid had.

3.19.

Het hof is gelet op het voorgaande, anders dan de rechtbank, van oordeel dat het beroep van [appellante] op dwaling gegrond is. Hieruit volgt dat [appellante] op goede gronden de buitengerechtelijke vernietiging van de Koopovereenkomst heeft ingeroepen. De dwaling komt naar het oordeel van het hof niet voor rekening van [appellante] .

3.20.

De gevolgen hiervan zijn het volgende geschilpunt. Partijen zijn uitvoerig hierop ingegaan, met enkele juridische maar kennelijk telkens dezelfde feitelijke grondslagen over en weer. Het gaat om:
- het beroep van [geïntimeerden] op art. 3:53 lid 2 BW (partiële vernietiging en een uitkering in geld in verband met onbillijke bevoordeling van [appellante] ) en de daarmee samenhangende (reconventionele) vordering van [geïntimeerden] tot betaling van de restant Koopprijs;
- de vordering van [geïntimeerden] tot vergoeding van schade;
- de vordering van [appellante] tot vergoeding van schade (art. 2:249 BW; art. 6:74 BW; art. 6:162 BW).

Deze punten komen hieronder aan de orde.

3.21.

[geïntimeerden] heeft zich beroepen op artikel 3:53 lid 2 BW (antwoord in eerste aanleg, 6.14, blz. 40). De rechter kan volgens deze regeling desgevraagd aan een vernietiging geheel of ten dele haar werking ontzeggen, indien de reeds ingetreden gevolgen van een rechtshandeling bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt. De rechter kan verder aan een partij die daardoor onbillijk wordt bevoordeeld, de verplichting opleggen tot een uitkering in geld aan de partij die benadeeld wordt. Het hof slaat vanwege de devolutieve werking van het appel acht op dit verweer van [geïntimeerden] uit de eerste aanleg omdat de rechtbank het beroep van [appellante] op dwaling heeft afgewezen, terwijl het hof het beroep op dwaling honoreert, zoals hiervoor is overwogen.

3.22.

Het hof overweegt dat [geïntimeerden] op zichzelf gelijk heeft wat betreft de gevolgen van de vernietiging. De vernietiging van de Koopovereenkomst brengt in beginsel mee dat [Hekwerk 1] de Koopprijs moet teruggeven aan [appellante] en dat [appellante] de aandelen in PSS moet teruggeven aan [Hekwerk 1] . [appellante] heeft de aandelen nog wel, maar [appellante] kan deze aandelen uiteraard niet materieel in exact dezelfde staat teruggeven. De transactie was immers jaren geleden. PSS is in staat van faillissement verklaard en de curator heeft de onderneming van PSS verkocht aan een doorstarter. Dit betekent dat de aandelenoverdracht – een reeds ingetreden gevolg van de vernietigde rechtshandeling – bezwaarlijk ongedaan kan worden gemaakt.

3.23.

Het hof begrijpt de standpunten van [appellante] aldus dat volgens haar sprake is van een onrechtmatige daad en/of van een (toerekenbare) tekortkoming in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst en/of de licentieovereenkomst.

[appellante] heeft de volgende standpunten naar voren gebracht.

[geïntimeerden] heeft haar onvoldoende en onjuist geïnformeerd in de aanloop naar de Koopovereenkomst over:
- de cijfers (Overnamebalans);
- lopende (operationele) problemen in de organisatie (betalingstermijnen, discussie over prijslijst, aangekondigde prijsverhoging van een leverancier);

- het merk

en [appellante] vindt dat [geïntimeerden] de samenwerking welbewust heeft gefrustreerd. Er is sprake geweest van een vooropgezet plan van [Hekwerk 1] om PSS als verlieslijdend onderdeel van de [Hekwerk 1] -groep af te stoten, zonder daarvan zelf de consequenties te hoeven dragen, aldus [appellante] .

3.24.

[geïntimeerden] heeft zich, zoals hiervoor gemeld, beroepen op artikel 3:53 lid 2 BW, aanspraak gemaakt op een uitkering in geld, als in dat wetsartikel omschreven, en een vordering tot vergoeding van schade ingesteld.
heeft de volgende standpunten naar voren gebracht:

- [appellante] heeft onjuiste keuzes heeft gemaakt in de onderneming;

- [appellante] heeft de samenwerking tussen PSS en de [de ondernemingen] welbewust gefrustreerd (omdat zij niet wilde dat PSS winst zou maken in verband met de earn-out);

- [appellante] heeft ten onrechte de [merknaam] gedeponeerd;

- [appellante] heeft (als gevolg van het voorgaande) het faillissement van PSS veroorzaakt.

3.25.

[geïntimeerden] heeft haar stelling dat zij aanspraak heeft op een uitkering in geld wegens onbillijke bevoordeling/benadeling (art. 3:53 lid 2 BW) voldoende toegelicht. [appellante] heeft deze stelling van [geïntimeerden] voldoende gemotiveerd betwist. Het hof zal [geïntimeerden] toelaten tot bewijslevering. Het hof merkt nu reeds op dat de omstandigheid dat [geïntimeerden] slechts gedurende een korte periode (een jaar) verantwoordelijk was voor de administratie, niet ter zake doet. [geïntimeerden] was immers daarvoor verantwoordelijk en zij heeft de Overnamebalans gebruikt bij de verkoop van de onderneming.

3.26.

Het hof beoordeelt in dit verband ook de – kennelijk samenhangende – vordering van [geïntimeerden] tot vergoeding van schade. Deze vordering is ingesteld onder de voorwaarde van vernietiging van de Koopovereenkomst. Aan deze voorwaarde is voldaan. Het gaat [geïntimeerden] om schade in verband met het faillissement van PSS en het gegeven dat [appellante] de aandelen niet terug kan geven. [geïntimeerden] baseert de vordering op de keuze van [appellante] /PSS een merk (handelsnaam?) te deponeren. Volgens [geïntimeerden] is deze keuze de oorzaak van het faillissement van PSS. Het hof stelt vast dat deze vordering tot schadevergoeding kennelijk geheel of grotendeels samenvalt met de vordering op grond van art. 3:53 lid 2 BW. Partijen hebben hun standpunten over en weer voldoende gemotiveerd. Het hof zal [geïntimeerden] toelaten tot bewijslevering.

3.27.

Het hof beoordeelt ook de vordering van [appellante] tot vergoeding van schade, op te maken bij staat. Het hof merkt op dat [appellante] voldoende heeft aangevoerd om naast vernietiging van de koopovereenkomst en terugbetaling van de koopprijs tevens schadevergoeding te vorderen (vgl. HR 11 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3765) (zie 3.23 hiervoor). [appellante] heeft haar stellingen voldoende gemotiveerd. [geïntimeerden] heeft deze stellingen voldoende gemotiveerd betwist. Het hof zal [appellante] , indien nodig, in een later stadium toelaten tot bewijslevering. Het hof ziet aanleiding, in het belang van een goede procesorde, eerst [geïntimeerden] tot bewijslevering toe te laten, zoals hiervoor is overwogen.

3.28.

Het hof beoordeelt reeds in dit stadium de vordering van [appellante] tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten.
Voorop staat dat gegeven de aard van de vorderingen van [appellante] als in de onderhavige zaak aan de orde, artikel 1 van het Besluit BIK (Stb. 2012, 141) en dus ook artikel 6:96 lid 5 BW toepassing mist. Het door [appellante] gedane beroep op dit Besluit wordt dan ook verworpen en artikelen 241 en 242 Rv vinden toepassing.

[appellante] heeft niet voldoende toegelicht dat zij kosten heeft gemaakt die niet behoren tot de kosten waarvoor de geliquideerde proceskostenveroordeling geldt of kan gelden (artikel 241 Rv). [appellante] heeft uitsluitend de sommatiebrief van 13 mei 2014 (antwoord in principaal appel productie 58) overgelegd maar niet aangegeven wat er verder is gebeurd in het gestelde buitengerechtelijke traject.

Het hof verwerpt daarom het standpunt van [appellante] wat betreft de buitengerechtelijke incassokosten. Grief 8 in principaal appel faalt.

3.29.

Het hof wijst voor de goede orde op de beslissing van de rechtbank dat [geïntimeerde 2] hoofdelijk aansprakelijk is, als indirect bestuurder van PSS op grond van artikel 2:249 BW en artikel 2:11 BW, voor de schade die [appellante] lijdt als gevolg van de – inmiddels vaststaande – misleidende voorstelling van zaken in de Overnamebalans. [geïntimeerde 2] heeft in hoger beroep geen grief gericht tegen deze beslissing. [appellante] heeft in hoger beroep wel een grief gericht tegen het bedrag tot betaling waarvan [geïntimeerde 2] is veroordeeld. Daarom staat de aansprakelijkheid van [geïntimeerde 2] op deze grondslag vast in hoger beroep en is het hoger beroep op dit punt niet beperkt tot zijn veroordeling om € 107.313,00 aan [appellante] te betalen.

3.30.

De conclusie van het voorgaande is dat:
- de post onderhanden projecten in de Overnamebalans onjuist is gewaardeerd en de fout moet worden begroot op een substantieel en omvangrijk bedrag van maximaal € 120.063,00 (3.13 hiervoor);
- de Koopovereenkomst op goede gronden is vernietigd (3.19 hiervoor);
- [geïntimeerden] zal thans worden toegelaten tot bewijslevering als na te melden;
- iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

3.31.

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor een akte over de bewijslevering. De raadsman van [geïntimeerden] moet daarbij zoals gebruikelijk ingaan op de eventuele wens getuigen te horen. De raadsman moet daarbij ook (zo mogelijk) een plan met een doelmatige werkwijze voor de bewijslevering formuleren. In dat plan kan aandacht worden besteed aan:
- getuigen (noodzaak; wie, waarover, wanneer);
- deskundigen (noodzaak; wie, waarover, wanneer);
- de planning (timing en verhinderdata in de in het dictum aan te geven periode).

De raadsheer-commissaris zal vervolgens een (of meerdere) nadere datum (data) bepalen waarop het getuigenverhoor of de getuigenverhoren zullen plaatvinden.

4.De uitspraak

Het hof:

laat [geïntimeerden] toe te bewijzen dat:

- [appellante] onjuiste keuzes heeft gemaakt in de onderneming;

- [appellante] de samenwerking tussen PSS en de [de ondernemingen] welbewust heeft gefrustreerd (omdat zij niet wilde dat PSS winst zou maken in verband met de earn-out);

- [appellante] ten onrechte de [merknaam] heeft gedeponeerd;

- [appellante] (als gevolg van het voorgaande) het faillissement van PSS heeft veroorzaakt;

bepaalt, voor het geval partijen of één van hen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. L.S. Frakes als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 12 mei 2020 voor akte aan de zijde van [geïntimeerden] , welke akte bestemd is tot:
- opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 8 tot 24 weken na de datum van dit arrest; en
- uitlating over de overige punten als omschreven onder 3.31 hiervoor;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerden] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan [appellante] en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, M. van Ham en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 april 2020.

griffier rolraadsheer