ECLI:NL:GHSHE:2020:1239

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 9 april 2020

Zaaknummer : 200.268.538/01

Zaaknummer eerste aanleg : 7956369 AZ VERZ 19-50

in de zaak in hoger beroep van:

[de vennootschap],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. J.B. de Meester te Middelburg,

tegen

[verweerder] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerder,

hierna aan te duiden als [verweerder] ,

advocaat: mr. E.F. Gomes te Bergen op Zoom.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 14 oktober 2019.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg (inclusief het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg) en producties, ingekomen ter griffie op 31 oktober 2019;
het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 3 december 2019;
een V6-formulier van [appellante] met een niet genummerde productie, ingekomen ter griffie op 17 februari 2020;
een V6-formulier van [appellante] met productie 15, ingekomen ter griffie op 19 februari 2020;
een V6-formulier van [verweerder] met producties 14 tot en met 18, ingekomen ter griffie op 3 maart 2020;
een V6-formulier van [verweerder] met producties 16 en 17, ingekomen ter griffie op 5 maart 2020;

- de op 12 maart 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- namens [appellante] de heer [directeur] , directeur, en mevrouw [manager] , manager, bijgestaan door mr. De Meester;

- [verweerder] , bijgestaan door mr. Gomes en mevrouw M.D. Garcia Celma, beëdigd tolk Spaans;

- de ter zitting door de advocaten van beide partijen overgelegde spreekaantekeningen.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

[appellante] exploiteert onder meer een toeristisch educatief centrum op het voormalig werkeiland [het centrum] (hierna: het centrum). Enig bestuurder van [appellante] is de heer [directeur] (hierna: [directeur] ).

3.1.2.

[verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1971, is op 7 april 2014 in dienst getreden bij [appellante] . Vanaf 1 november 2016 is er sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De functie van [verweerder] is Senior Marine Animal Keeper. Hij is werkzaam bij het dierenteam van het centrum. Tot het ontslag op staande voet werkte [verweerder] als zeeleeuwentrainer.

3.1.3.

Op zaterdag 27 april 2019 heeft [verweerder] een collega van het dierenteam, mevrouw [collega] (hierna: [collega] ) na het werk naar huis, dat wil zeggen naar de woning van mevrouw [andere collega] (hierna: [andere collega] ), een andere collega, gebracht. Wegens vakantie van [andere collega] paste [collega] destijds op deze woning. [verweerder] en [collega] zijn die dag enige tijd met zijn tweeën in de woning van [andere collega] geweest en op enig moment is er gezoend (hierna: het incident).

3.1.4.

Tijdens het incident was [collega] 21 jaar oud en was zij bij [appellante] werkzaam in het kader van haar opleiding op basis van een stageovereenkomst, alsmede op basis van een afzonderlijk gesloten oproepcontract. Tot het ontslag op staande voet van [verweerder] werkte zij niet met de zeeleeuwen maar in het aquarium.

3.1.5.

[verweerder] heeft een affectieve relatie met mevrouw [partner] (hierna: [partner] ). [partner] was destijds ook in dienst van [appellante] en tevens werkzaam in het centrum.

3.1.6.

Op 17 of 18 juni 2019 heeft [collega] met mevrouw [manager] , manager bij [appellante] , (hierna: [manager] ) gesproken over het incident en gebeurtenissen in de periode daarna. [manager] was de leidinggevende van [verweerder] , [collega] en [partner] .

3.1.7.

Na het gesprek tussen [collega] en [manager] heeft [collega] aan [partner] via WhatsApp het volgende bericht gestuurd:

“Ze was oprecht best lief en heel begripvol

Ze vond het heftig en zei dat we dit echt niet konden laten gebeuren dus ik moet nog geen ontslag nemen want ze wil [verweerder] ‘met de billen bloot’

Maar ze wil jou donderdag eerst nog spreken”

3.1.8.

[collega] heeft op 18 juni 2019 op verzoek van [manager] in een e-mail haar verslag van het incident en de gebeurtenissen daarna aan [manager] gezonden. Diezelfde dag heeft [collega] in reactie op de e-mail van [manager] met de vraag “Kan je nog toevoegen aan het verslag dat hij je na het werk een lift heeft gegeven? Dat was toch zo?” een op dat punt aangepast verslag gemaild. Het tweede verslag (hierna: het verslag van [collega] ) luidt als volgt:

“Hierbij het aangepaste verhaal.

[andere collega] ging 27 april op vakantie, ik zou op haar huisje passen. Die dag moest ik werken en [verweerder] bood aan om mij bij [andere collega] thuis af te zetten. Daar hebben wij nog even gezellig wat gedronken. Maar toen ik hem naar huis stuurde was het ineens niet meer zo gezellig. Hij zoende me ineens en dit wilde ik absoluut niet, ik heb hem toen van me afgeduwd. Hij had er geen spijt van en wilde het nog een keer doen. Ik heb hem verteld dat ik dit niet wilde en dat dit zeker niet nog een keer kon gebeuren. Toen dat gebeurd was heeft hij mij gezegd dat ik het absoluut aan niemand mocht vertellen, maar dit kon ik niet, dus heb ik dat wel gedaan. Dit heb ik verteld aan het dieren team waar ik mee werk, behalve [partner] . Uiteindelijk heeft [verweerder] gezegd dat hij naar mijn familie zou gaan, om alles wat hij over mij weet te vertellen. Dat wanneer hij in de hel moet branden, ik dat ook moet. Het komt er dus op neer dat hij mijn leven kapot wil maken op [het centrum] maar ook daar buiten, als ik [partner] zou vertellen wat er gebeurd was.

Uiteindelijk kon ik het niet verdragen om het [partner] niet te zeggen, zij verdiende namelijk ook niet dat haar vriend “vreemd” is gegaan. Ik heb het dus verteld en dit is [verweerder] ook te weten gekomen natuurlijk.

Hij heeft diezelfde dag een bericht naar mijn ouders gestuurd via Facebook. Ook heeft hij tegen [andere medewerkster][ [andere medewerkster] , een andere medewerkster van [appellante] ]
gezegd dat hij mijn leven kapot zou maken als ik mijn gezicht op [het centrum] zou laten zien. Het zou hem niet uitmaken of dat zijn baan kost of niet.

Door zijn bedreigingen durfde ik niet meer met hem te werken, dit heb ik uitgesteld. Uiteindelijk moest ik toch een zondag met hem werken en dit pakte anders uit dan gedacht. Tegen [andere medewerkster] zei hij dat ik binnen 5 minuten moest kiezen, of ik naar huis, of hij naar huis. Hij wilde namelijk absoluut niet met mij op een werkvloer staan. Uiteindelijk is hij naar mij toegelopen om te zeggen dat hij naar huis ging. Hij heeft ons achtergelaten met veel problemen die we zelf maar moesten oplossen, puur omdat hij niet met mij wil werken.

Iedere keer dat ik mijn gezicht op [het centrum] laat zien, gaat hij weg. Het boeit hem dan ook niet wie er op dat moment met mij werkt. Hij vind dat zijn werkzaamheden dan ons probleem en dat wij alles maar moeten oplossen.

Het laatste wat ik heb gehoord is dat hij wilt dat ik weg ga bij [het centrum] . Zo niet, hij er alles aan gaat doen zodat ik wel weg moet gaan. Ook al kost hem dat zijn baan.”

3.1.9.

Op 19 juni 2019 hebben [manager] en mevrouw [front-office manager] , front-office manager bij [appellante] , met [verweerder] gesproken. Het door [manager] van dat gesprek opgestelde verslag dat is gedateerd 18 juni 2019 luidt als volgt:

“Op 17 juni is 21-jarige medewerkster [collega] naar [manager] gegaan en heeft haar verteld dat ze op 27 april jl. ongewenst is gezoend door haar sr. collega [verweerder] (47 jaar) nadat hij haar een rit naar haar huis had aangeboden na het werk bij [appellante] .

[collega] heeft na zeker moment gewetensbezwaren gekregen omdat de partner van de heer [verweerder] , [partner] , ook werkzaam is op dezelfde afdeling bij het bedrijf en ze het moeilijk vond [partner] onder ogen te komen en mee samen te werken. [collega] heeft de heer [verweerder] vervolgens de mogelijkheid geboden de situatie in eerste instantie zelf aan mevrouw [partner] te vertellen en zo niet dit zelf te zullen doen.

Vervolgens is er volgens [collega] een situatie ontstaan waarbij de heer [verweerder] haar heeft gezegd dit niet te doen en bedreigd om bepaalde vertrouwelijke zaken die hij via een andere collega had gehoord tegen haar te zullen gebruiken door haar ouders hierover te informeren, wanneer ze [partner] op de hoogte zou brengen van het kus incident. (Bij eerdere navraag deze ochtend bij [partner] , blijkt deze vertrouwelijke informatie te gaan om verkrachting door de stiefvader van [collega] ).

De heer [verweerder] weigert hierna nog met [collega] samen te willen werken. [collega] verzoekt [partner] om uitgeroosterd te worden en werkt sindsdien alleen op dagen waar de heer [verweerder] vrij heeft (zie rooster) m.u.v. 9 juni jl., omdat er op deze dag geen vervanging beschikbaar was. Vervolgens vertrekt [verweerder] op zondag 9 juni zelf het bedrijf wanneer hij er achter komt dat er sprake is van gezamenlijk werk en laat het team vervolgens achter zonder leiding en geeft aan bij dienstdoend manager [front-office manager] ziek te zijn.

In het gesprek (…) wordt de heer [verweerder] door [manager] geconfronteerd met bovenstaande gebeurtenissen en vraagt zij om zijn reactie hierop. [manager] benadrukt dat er hoor en wederhoor plaatsvindt.

Zijn lacherige reactie hierop is dat de kus (het was een tongzoen) met wederzijdse instemming heeft plaatsgevonden en er geen sprake is van een tongkus zonder permissie van [collega] . [manager] wijst hem op zijn verantwoordelijkheid met een 21-jarige die nog maar sinds begin van dit jaar aan het werk is en waar sprake is van een ongelijke machtsverhouding in het werk omdat zij ingewerkt wordt door de heer [verweerder] bij het werken met de zeeleeuwen en zij in een veilige omgeving haar werkzaamheden dient te kunnen uitvoeren. De heer [verweerder] wuift zijn eigen leeftijd weg en vooral de leeftijd van [collega] en corrigeert [manager] die hem abusievelijk als 48-jarige medewerker bestempelt.

De heer [verweerder] ontkent de bedreigingen aan het adres van [collega] geenszins en bevestigt dat hij dit inderdaad heeft gedaan. Zij moest immers getracht worden haar mond te houden zodat de partner [partner] niet emotioneel geraakt zou worden. Hierbij gaat hij totaal voorbij aan de emotionele druk die hij bij [collega] is ontstaan door haar op deze wijze te bedreigen.”

3.1.10.

Op 20 juni 2019 heeft [directeur] [verweerder] op staande voet ontslagen. Het ontslag is bevestigd bij brief van 20 juni 2019. De inhoud van deze brief (hierna: de ontslagbrief) luidt – voor zover voor de beoordeling van belang – als volgt:

“(…)Samengevat concludeer ik als volgt. Op 27 april 2019 heeft u aangeboden om uw collega [collega] met de auto naar haar huis te brengen. Zij maakte gebruik van dat aanbod. In de woning aangekomen heeft u samen nog wat gedronken. Toen uw collega u naar huis stuurde sloeg de sfeer om en heeft u geprobeerd haar te zoenen of te tongzoenen. Mevrouw [collega] heeft dat afgeweerd. U verklaarde toen echter geen spijt te hebben van uw handelen en dat u het nog een keer zou willen doen. Mevrouw [collega] heeft toen geantwoord dat zij dat niet wilde en dat zij zeker niet wilde dat het nog een keer zou gebeuren. Vervolgens heeft u aan mevrouw [collega] gezegd dat zij het tegen niemand mocht vertellen. Mevrouw [collega] heeft het voorval wel met collega’s besproken, behalve met uw vriendin die ook bij ons in dienst is. Mevrouw [collega] heeft u in de gelegenheid gesteld om de zaak op te biechten. U heeft gezegd dat u de familie van mevrouw [collega] zou gaan benaderen over zekere vertrouwelijke informatie die u zou hebben over haar. U heeft haar in elk geval onder een ontoelaatbare druk gezet.

Door onder deze omstandigheden uw collega te zoenen en/of te pogen haar te (tong)zoenen, terwijl zij dat absoluut niet wenste, heeft u zich schuldig gemaakt aan ongewenste intimiteiten, althans ongewenst gedrag van zodanige aard dat dit in ieder geval door uw collega als intimiderend wordt beschouwd, waarna u ook nog eens ontoelaatbare druk op haar heeft uitgeoefend en dingen heeft gezegd en gedaan waaruit blijkt dat u het ontoelaatbare van uw gedrag absoluut niet inziet. Tevens speelt een rol dat u tot taak heeft om de betreffende collega op te leiden. Alles bij elkaar was uw gedrag zodanig dat van [appellante] niet kan worden gevergd de dienstbetrekking redelijkerwijze voort te zetten. Er is sprake van een dringende reden voor ontslag op staande voet. Bij dit besluit is een afweging gemaakt tussen uw belang en uw belang bij het behoud van werk en de ernst van de zaak in kwestie. Mede gezien het leeftijdsverschil en de werkverhouding, waarbij sprake is van een zekere mate van ondergeschiktheid aan de kant van de betrokken werkneemster heeft u moeten begrijpen dat het gedrag seksueel intimiderend was en daarmee volkomen ontoelaatbaar. Het voorgaande heeft geleid tot het besluit om u op staande voet te ontslaan.

(…)”

3.1.11.

[verweerder] heeft (aanvankelijk in het Spaans en vervolgens bij e-mail van 21 juni 2019 in het Engels) als volgt op het ontslag gereageerd:

“Mr. [directeur] you are wrong and then I will explain why and the facts.

is wrong to say that I offered to take her on April 27 to [andere collega] house.

Miss [collega] asked me to, and another colleague was Mrs. [andere medewerkster] , to whom he was invited, for the reason that Miss [collega] had already been told afterwards to have a drink in that place.

The next mistake you make is that she sends me home and the one who decides to leave is me, she accompanies me to the door and we talked for a while and the neighbour across the street has seen us … witness …

the next mistake is to say that I try to kiss her and she rejects it and there was no attempt or rejection, because when we say goodbye we both turn our heads and there the unfortunate meeting takes place.

As you well said it was a French kiss … tongue … I did not count the seconds but it was very short because we agreed with Miss [collega] to leave it where it was and keep the secret so as not to hurt people, since I am in a relationship and she does not.

I declare in a text message that she does not regret not feeling bad about it

and at no time do I tell her to do itagain.inthe text message that she still keeps she forces me and blackmails to tell my partner when we said that we would not hurt anyone for a stupid kiss.

Miss [collega] decides to break her word and press me on the matter of telling it.

I give my reasons that you will also find in this text message I know Miss [partner] better than anyone since she is my partner for more than 5 years. Miss [collega] takes the initiative to tell it in public without previously notifying the involved Miss [partner] … thing that I do not share at all … thing that affects to her more than the whole park knows of the situation that the kiss itself

the kiss meant nothing to any of the three since my relationship runs its course with Miss [partner] .

Miss [collega] blackmail me first and press and ignore my reasons for not telling it so I take information in hand that I have heard about her so that she does not tell the fact of the stupid kiss and I press in a certain way to think about it and do not say it

I clarify that I have not committed any type of sexual harassment or abuse.

There is also talk that I am a superior and I am older than her … first I am not superior to anything or to anyone, I am just a worker like everyone in the animal department, except the case of [partner] who was in charge of the department, the rest with different tasks were all the same. And it goes without saying that the age difference is seen, it is not necessary to emphasize it or say that Miss [collega] is of legal age and is an adult person who is responsible for her actions as a man of 47 years .. exactly the same ..

My actions and the acts of Miss [collega] were outside of work and private that did not affect the work or functions of either of the two … in fact, work went on its normal course for almost two months from the facts.

With nothing more to add with this letter I declare verbally that I am not satisfied with my immediate dismissal.”

3.2.1.

In eerste aanleg heeft [verweerder] primair verzocht:

- het ontslag op staande voet te vernietigen;

- [appellante] te verplichten [verweerder] toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden
op straffe van een dwangsom;

- [appellante] te veroordelen tot betaling van het salaris, te vermeerderen met de
vakantietoeslag en overige emolumenten, vanaf 20 juni 2019 tot het moment dat de
arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke
verhoging.

Voor het geval zich omstandigheden voordoen waardoor een terugkeer van [verweerder] bij [appellante] niet meer in de rede ligt, heeft [verweerder] verzocht [appellante] te veroordelen tot betaling van:
• een billijke vergoeding van € 15.000,-;

• een transitievergoeding van € 4.894,-;

• een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 5.339,11.

Subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst wel zou zijn geëindigd door het ontslag op staande voet, heeft [verweerder] verzocht aan hem een transitievergoeding toe te kennen van € 4.449,-.
Primair en subsidiair heeft [verweerder] verzocht [appellante] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over voornoemde bedragen en [appellante] te veroordelen in de proceskosten. Daarnaast heeft [verweerder] nog een verzoek tot een voorlopige voorziening gedaan.

3.2.2.

[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en een zelfstandig tegenverzoek gedaan. Zij heeft verzocht [verweerder] te veroordelen tot betaling van het loon over de opzegtermijn ad € 5.339,11, te vermeerderen met de wettelijke rente. Voorts heeft zij voorwaardelijk, voor het geval de arbeidsovereenkomst op enig moment nog zou blijken te bestaan, verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden zonder toekenning van een transitievergoeding of billijke vergoeding.

3.3.

In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter met betrekking tot de verzoeken van [verweerder] het ontslag op staande voet vernietigd en [appellante] veroordeeld om [verweerder] binnen 24 uur na betekening van de beschikking tot de overeengekomen werkzaamheden toe te laten, tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, op straffe van een dwangsom. Voorts heeft de kantonrechter [appellante] veroordeeld tot betaling van het salaris van € 2.471,81 bruto per maand, te vermeerderen met de vakantiebijslag en overige emolumenten, vanaf 20 juni 2019 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd en tot betaling van de wettelijke rente over de toegewezen bedragen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. Het meer of anders verzochte heeft de kantonrechter afgewezen.
Met betrekking tot het zelfstandig tegenverzoek heeft de kantonrechter de verzoeken van [appellante] afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.

3.4.

[appellante] is tijdig in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter. Zij heeft tien grieven aangevoerd en verzocht de beschikking te vernietigen, alsmede:
1) de vorderingen van [verweerder] in kort geding af te wijzen en de tenuitvoerlegging
daarvan te schorsen totdat in hoger beroep is beslist;

2) de datum te bepalen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, met afwijzing van de
verzochte transitievergoeding;

3) voor het geval het hof oordeelt dat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven,
de arbeidsovereenkomst te ontbinden;

4) [appellante] de gelegenheid te geven het ontbindingsverzoek in te trekken indien aan die
ontbinding een billijke vergoeding wordt gekoppeld;

5) [verweerder] te veroordelen tot betaling van het loon over de opzegtermijn indien het
ontslag op staande voet naar het oordeel van het hof terecht is gegeven;

6) de loonvordering van [verweerder] af te wijzen over de periode van 20 juni 2019 tot 24
oktober 2019, althans tot 5 augustus 2019;

7) [verweerder] te veroordelen in de proceskosten.

3.5.

[verweerder] heeft de grieven bestreden en verzocht de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen met veroordeling van [appellante] tot betaling van de volledige kosten van juridische bijstand die [verweerder] heeft moeten maken ad € 18.840,17, althans tot een zodanige bijdrage in de juridische kosten van [verweerder] als het hof redelijk oordeelt.

3.6.

Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellante] het hierboven in r.o. 3.4. onder 1) weergegeven verzoek ingetrokken.

3.7.

De eerste grief van [appellante] richt zich tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter.

Het hof heeft aanleiding gezien de voor de beslissing relevante feiten deels opnieuw vast te stellen zoals hiervoor vermeld in r.o. 3.1. en hierna bij de beoordeling van de overige grieven. Hetgeen [appellante] in de toelichting op de grief vermeldt, is (deels) betwist, staat tussen partijen dus niet vast en is daarom niet in r.o. 3.1 vermeld. De grief van [appellante] mist voor het overige belang, nu deze grief niet tot vernietiging van de bestreden beschikking kan leiden.

3.8.

De tweede tot en met de vijfde grief van [appellante] richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] [verweerder] ten onrechte op staande voet heeft ontslagen, omdat er geen dringende reden is voor het ontslag op staande voet. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.

3.9.

Als dringende reden in de zin van artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereen-komst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.

3.10.

[appellante] verwijt [verweerder] blijkens de ontslagbrief kort gezegd dat hij zijn collega [collega] heeft gezoend en/of geprobeerd heeft te (tong)zoenen terwijl zij dat niet wenste, en dat hij daarna ontoelaatbare druk op [collega] heeft uitgeoefend doordat hij heeft gezegd dat hij haar familie zou benaderen met vertrouwelijke informatie over haar. [appellante] verwijt [verweerder] tevens dat hij het ontoelaatbare van zijn gedrag niet inziet. Volgens [appellante] is sprake van ongewenste intimiteiten dan wel seksueel intimiderend gedrag. Daarbij speelt voor [appellante] het leeftijdsverschil een rol en de omstandigheid dat [verweerder] tot taak had [collega] op te leiden.

3.11.

[verweerder] bevestigt dat er is gezoend. Hij stelt echter dat deze kus vrijwillig en wederzijds was. Hij betwist dat er sprake is geweest van ongewenste intimiteiten en/of seksuele intimidatie.

[verweerder] erkent dat hij druk op [collega] heeft uitgeoefend door het dreigen met het onthullen van geheimen. Hij voert aan dat hij dit heeft gedaan als reactie op de dreiging van [collega] om zijn partner te vertellen over de kus. Daarmee kan volgens hem niet gesproken worden van ontoelaatbare druk, althans was deze gerechtvaardigd in het licht van de ontoelaatbare druk die [collega] op hem uitoefende.

[verweerder] betwist dat er sprake was van een hiërarchische verhouding tussen hem en [collega] en dat het zijn taak was om [collega] op te leiden.

3.12.

Het hof acht voor de beoordeling van de dringende reden het volgende van belang.
[verweerder] heeft [collega] op 27 april 2019 na het werk naar de woning gebracht waar zij destijds op paste. [verweerder] en [collega] waren enige tijd (met instemming van [collega] ) alleen in deze woning en hebben samen een fles Baileys gedronken. Vervolgens is er eenmaal gezoend. [verweerder] wilde nog een keer zoenen en [collega] wilde dat niet. Daarna is [verweerder] weggegaan.

Diezelfde avond heeft [collega] via WhatsApp het volgende bericht aan [verweerder] gestuurd:

“ [verweerder] I want you to know that I feel really bad. I just want to be colleagues with you.”De volgende dag heeft [collega] het volgende bericht aan [verweerder] gestuurd:

“ [verweerder] I really feel shit about what happend yesterday. I never realized that you felt this way towards me. I want you to tell [partner] what happend, because she deserves to know, I don’t want to keep any secrets from her. [partner] really does not deserve this. I just want to be colleagues with you, nothing else. So I want you to tell her within 24 hours or otherwise I will tell her what happened.”Door [collega] en [verweerder] zijn vervolgens verschillende berichten aan elkaar verstuurd, waarbij [collega] heeft geprobeerd [verweerder] over te halen zijn partner te informeren over de zoen omdat anders zij dat zou doen, terwijl [verweerder] heeft geprobeerd [collega] over te halen niets tegen zijn partner te vertellen. Op 29 april 2019 heeft [verweerder] de volgende berichten aan [collega] gestuurd:

“Listen. We have to talk before you do something later regreet. I want to tell you something going for change your mind. Let me the chance to talk with you. Ok.”

“Let me know if you give the chance to talk with you. Otherwise I have to do it by WhatsApp”

“Ok you doesn’t react so I going to tell you Ok. You blackmail me and push me You are pushing the wrong guy. All the people have secrets. You as well so. Please let me in peace and don’t push me anymore. Was a shit moment just let it go. I’m know more things from you than you imagine. Don’t push me for talk If you want to talk with me I open to do it. But don’t ruin my life. If I going to burn on the hell you too.”

“Think about it. Your problems are bigger the one kiss much bigger”

“So let [partner] an me in peace do your life. Finish.”

“I’m know you are coming to [het centrum] . If you talk with her I going to talk with your family. So let us in peace”“Think about it”

“Don’t push me because I I going to use it against you”

[collega] heeft hier als volgt op gereageerd:

“I really feel bad.. because of the way you are acting right now, blackmailing me. So I’m not going to tell [partner] . It’s really not fair to her and I feel really guilty towards her. You said it was just a kiss, so if you don’t care about it, then why are you making such a big problem of this. You could just tell [partner] yourself and she might forgive you because what happened means nothing to you.. right? It’s really a shame the way you are acting now, but don’t worry. I’m not going to tell [partner] .”

[collega] heeft haar collega’s van het dierenteam verteld over de zoen en op 4 mei 2019 heeft zij ook de partner van [verweerder] ingelicht.

[verweerder] heeft vervolgens op 6 mei 2019 via Facebook een bericht aan de vader van [collega] verzonden waarin hij kort gezegd meedeelt dat er een jaar of anderhalf jaar geleden iets is gebeurd tussen [collega] en de vriend van haar moeder, dat deze vriend iets heeft gedaan dat zeer strafbaar is en dat [collega] daar veel last van heeft.

Op 12 mei 2019 heeft [collega] via WhatsApp het volgende bericht aan [verweerder] gestuurd:

“Hello [verweerder] , my parents got your letter and I talked about it with them. It was a good conversation, everything is clear for me and my parents now. It is clear to me that the kiss did not mean much to you, but to me it really meant a lot, because of what happened in the past. Sorry for my reaction and everything that happened after it, I just want to leave this all behind me. I hope we can work normal again, just like before. If you want to, you can always contact my parents again.”

De eerste dagen na de gebeurtenissen op 27 april 2019 hebben [collega] en [verweerder] nog samengewerkt. Daarna niet meer. Er zijn binnen het dierenteam onderling diensten geruild. Daarvan was de leidinggevende van [collega] en [verweerder] , [manager] , niet op de hoogte.
[collega] heeft pas op 17 of 18 juni 2019 met [manager] gesproken over de gebeurtenissen op 27 april 2019 en daarna.

[appellante] heeft bij V6-formulier, ingekomen ter griffie op 17 februari 2020 nog een verklaring van [collega] van 11 februari 2020 overgelegd waarin zij aangeeft dat zij voormeld bericht van 12 mei 2019 aan [verweerder] heeft verstuurd op advies van haar stiefmoeder en dat zij niet achter de inhoud ervan stond.

3.13.

Het hof is van oordeel dat hetgeen is voorgevallen in dit geval geen dringende reden opleverde om [verweerder] op staande voet te ontslaan. Daartoe overweegt het hof het volgende.
Zelfs indien vast zou komen te staan dat [verweerder] [collega] heeft gezoend terwijl zij dat niet wilde en dat zij hem heeft afgeweerd, zoals [appellante] [verweerder] verwijt, gaat het hier om een eenmalige zoen die niet heeft plaatsgevonden tijdens werktijd, maar in de privésfeer. Toen [collega] duidelijk maakte dat zij dit niet wilde, is [verweerder] weggegaan. Niet gesteld of gebleken is dat [verweerder] na de gebeurtenissen op 29 april 2019 nogmaals heeft geprobeerd om [collega] te zoenen of op andere wijze seksueel heeft benaderd. Uit de appberichten die zijn overgelegd als productie A bij het beroepschrift (en ook uit de mail van 18 juni 2019 aan [manager] ) blijkt dat [collega] niet zozeer moeite had met de zoen zelf, maar met het feit dat haar collega [partner] , de partner van [verweerder] van niets wist. Zij wilde de gebeurtenissen niet geheim houden voor haar collega [partner] .

Dat [verweerder] [collega] vervolgens heeft gedreigd om geheimen over haar aan haar familie te vertellen is heel ongepast. Daarmee heeft [verweerder] op ontoelaatbare wijze druk uitgeoefend op [collega] en dit is verwijtbaar. Dit gedrag kan echter niet los worden gezien van het eerdere dreigement van [collega] om de partner van [verweerder] te vertellen wat er was gebeurd, waarmee [collega] van haar zijde vrijwel meteen na de zoen constante druk heeft uitgeoefend op [verweerder] . Het gaat om actie en reactie, te weten het over en weer dreigen met het openbaar maken van een geheim en ook dat had geen relatie met het werk.
Het gaat hier eigenlijk om een conflict tussen twee werknemers van [appellante] dat zich in eerste instantie volledig in de privésfeer heeft afgespeeld. Dat [verweerder] veel ouder is dan [collega] is niet heel relevant. [collega] is (en was) meerderjarig.
Na de zoen en de daaropvolgende berichten tussen [collega] en [verweerder] hebben zij nog enkele dagen zonder problemen samengewerkt. De verhoudingen tussen [collega] en [verweerder] op het werk zijn pas verstoord geraakt nadat [collega] de partner van [verweerder] had ingelicht over de zoen. Voorts leidt het hof uit het e-mailbericht van [collega] van 18 juni 2019 (productie 1 bij verweerschrift eerste aanleg) af dat de problemen op het werk ontstonden doordat [verweerder] niet meer met [collega] wilde samenwerken en niet andersom. Toen [appellante] van de problemen tussen [verweerder] en [collega] op de hoogte raakte (zo’n anderhalve maand na de zoen), is zij meteen uitgegaan van de zienswijze van [collega] en heeft zij geen rekening gehouden met de rol die [collega] heeft gespeeld in de escalatie van het conflict. Gelet op de hiervoor weergegeven omstandigheden van het geval had van [appellante] verwacht mogen worden dat zij eerst had geprobeerd om de werkverhouding tussen [verweerder] en [collega] te herstellen. In dat verband is van belang dat, anders dan [appellante] doet voorkomen, [verweerder] niet de leidinggevende en ook niet de opleider was van [collega] .
Daarnaast is onvoldoende rekening gehouden met de persoonlijke omstandigheden van [verweerder] . [verweerder] is een zeeleeuwentrainer. Dat is heel specifiek werk en hij is door [appellante] speciaal voor dit werk vanuit Spanje naar Nederland gehaald. Voorts beheerst [verweerder] de Nederlandse taal niet, althans slecht. Dit beperkt zijn mogelijkheden om op redelijke afstand van zijn woonplaats een nieuwe baan te vinden.

Gelet op het voorgaande is het hof evenals de kantonrechter van oordeel dat [appellante] een disproportionele maatregel heeft genomen en er geen dringende reden is voor het ontslag op staande voet. De kantonrechter heeft het ontslag op staande voet derhalve terecht vernietigd.

3.14.

[appellante] heeft in de toelichting op haar derde grief bewijs aangeboden van haar stelling dat sprake was van ongewenste intimiteiten. Nu het hof in het voorgaande heeft geoordeeld dat er geen sprake is van een dringende reden ook indien zou komen vast te staan dat [verweerder] [collega] heeft gezoend terwijl zij dat niet wilde en dat zij hem heeft afgeweerd, zoals [appellante] heeft gesteld, komt het hof niet meer toe aan dit bewijsaanbod.

3.15.

In haar zesde grief voert [appellante] aan dat de kantonrechter haar verzoek tot betaling van het loon over de opzegtermijn ten onrechte heeft afgewezen. [appellante] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep bevestigd dat met haar verzoek wordt bedoeld een verzoek tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding in de zin van artikel 7:677 lid 2 en 3 BW.

Nu het hof heeft geoordeeld dat er geen sprake is van een dringende reden voor het ontslag op staande voet, heeft de kantonrechter dit verzoek terecht afgewezen.

3.16.

De zevende en de achtste grief van [appellante] richten zich tegen de afwijzing van het verzoek van [appellante] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. [appellante] heeft ontbinding verzocht op de gronden vermeld in artikel 7:699 lid 3 aanhef en onder e BW (verwijtbaar handelen) en artikel 7:699 lid 3 aanhef en onder g BW (verstoorde arbeidsverhouding).

3.17.

Het hof is van oordeel dat de kantonrechter het verzoek tot ontbinding terecht heeft afgewezen. Uit hetgeen het hof in r.o. 3.13 heeft overwogen volgt dat [verweerder] wel verwijtbaar heeft gehandeld, maar niet zodanig dat van [appellante] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van het ontslag op staande voet was niet relevant dat [verweerder] het dreigement om het geheim van [collega] te openbaren, heeft uitgevoerd. Dat is immers niet aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd. [appellante] was daarvan toen namelijk nog niet op de hoogte. Wanneer het hof dit betrekt bij hetgeen is overwogen in r.o. 3.13., maakt dat het oordeel over de e-grond echter niet anders. Immers, ook wat dat betreft was er sprake van actie en reactie, namelijk het over en weer uitvoeren van het dreigement om een geheim te openbaren (op 4 mei 2019 informeerde [collega] de partner van [verweerder] ; op 6 mei 2019 informeerde [verweerder] de vader van [collega] ). Wat [verweerder] heeft gedaan was verwijtbaar, maar ook dit speelde zich volledig af in de privé sfeer.

Ook is er naar het oordeel van het hof geen sprake van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding tussen [verweerder] en [appellante] . Voor zover [appellante] aanvoert dat de arbeidsverhouding verstoord is geraakt doordat de verhouding tussen [verweerder] en [collega] verstoord is geraakt, overweegt het hof het volgende.

Nog afgezien van het feit dat een verstoring van de arbeidsverhouding tussen [verweerder] en [collega] niet automatisch leidt tot een verstoring van de arbeidsverhouding tussen [verweerder] en [appellante] , heeft [appellante] geen enkele poging ondernomen om de verhouding tussen [verweerder] en [collega] te herstellen, ook niet na de werkhervatting van [verweerder] op 24 oktober 2019. [manager] heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat [appellante] een externe trainer heeft ingeschakeld als expert. Tijdens de mondelinge behandeling is echter gebleken dat deze externe trainer niet is ingeschakeld om de verhouding tussen [collega] en [verweerder] te herstellen, maar om een nieuwe manier aan te leren om met de zeeleeuwen om te gaan.

[appellante] voert voorts aan dat de verhouding tussen haar en [verweerder] verstoord is geraakt doordat [verweerder] tijdens het gesprek op, naar het hof begrijpt, 19 juni 2019 niet inzag dat hij te ver was gegaan en tot welke complicaties zijn gedrag voor [collega] kon leiden.

Het hof is van oordeel dat, nu het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, het aan [appellante] is om de verstoorde verhouding als gevolg van dit ontslag op staande voet te herstellen. De kantonrechter heeft daartoe terecht overwogen dat [appellante] eventueel met behulp van een mediator of andere externe begeleider de terugkeer van [verweerder] en de samenwerking met de collega’s dient te faciliteren. [appellante] heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat mediation niet mogelijk is omdat dit alleen op vrijwillige basis kan en [collega] dat niet wil. Dat laat onverlet dat [appellante] een externe begeleider kan inschakelen. Na de terugkeer van [verweerder] op de werkvloer op 24 oktober 2019 heeft [appellante] dit nog niet geprobeerd. Integendeel, [verweerder] heeft sinds die tijd zijn normale werkzaamheden niet mogen uitoefenen.

3.18.

In de negende grief voert [appellante] aan dat de kantonrechter in het dictum ten onrechte de verzochte voorlopige voorziening om [verweerder] toe te laten tot het werk op straffe van een dwangsom heeft toegewezen, terwijl hij dit verzoek in de overwegingen heeft afgewezen.
Deze grief faalt omdat de kantonrechter het verzoek om [verweerder] toe te laten tot het werk niet heeft toegewezen als voorlopige voorziening, maar in de hoofdzaak.

Voor het geval de grief aldus begrepen moet worden dat deze zich tevens richt tegen de toewijzing van het verzoek om [verweerder] toe te laten tot het werk in de hoofdzaak, overweegt het hof als volgt. De kantonrechter heeft dit verzoek terecht toegewezen, nu het hof hiervoor heeft geoordeeld dat het ontslag op staande voet terecht is vernietigd. [appellante] heeft niet separaat gegriefd tegen de verbinding van een dwangsom aan deze veroordeling.

3.19.

De tiende grief richt zich tegen de veroordeling van [appellante] tot betaling van het loon aan [verweerder] vanaf 20 juni 2019. Volgens [appellante] dient de loonvordering te worden afgewezen over de periode vanaf 20 juni 2019 tot 24 oktober 2019, althans tot 5 augustus 2019.
Nu het hof hiervoor heeft geoordeeld dat de kantonrechter terecht het ontslag op staande voet heeft vernietigd en het verzoek tot ontbinding heeft afgewezen, heeft [verweerder] in beginsel recht op het loon vanaf 20 juni 2019.

[appellante] voert aan dat het niet verrichten van arbeid in de periode van 20 juni 2019 tot 5 augustus 2019 voor rekening van [verweerder] komt, omdat hij eerst heeft voorgesteld de arbeidsovereenkomst door middel van een vaststellingsovereenkomst te beëindigen en pas op 5 augustus 2019 een verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet heeft ingediend.

Het hof is van oordeel dat het niet verrichten van arbeid door [verweerder] in de periode van 20 juni 2019 tot 5 augustus 2019 voor rekening van [appellante] komt. [verweerder] heeft in die periode niet gewerkt omdat [appellante] hem ten onrechte op staande voet heeft ontslagen. Dat [verweerder] , die geconfronteerd werd met een ontslag op staande voet, eerst onderzocht of er een andere mogelijkheid was om het gerezen geschil op te lossen voordat hij een procedure begon, maakt niet dat hij zijn recht op loon over die periode verliest. Er geldt een korte termijn van twee maanden voor het indienen van een verzoek tot vernietiging van een ontslag op staande voet en [verweerder] heeft zijn verzoek binnen deze termijn ingediend. [appellante] licht in deze grief verder niet toe waarom [verweerder] geen recht zou hebben op loon in de periode 5 augustus 2019-24 oktober 2019. Wel voert zij aan dat [verweerder] pas op 24 oktober 2019 het werk weer heeft hervat. Gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen over het ontslag op staande voet, dient [appellante] ook het loon te betalen over deze periode (de proceduretijd).

3.20.

Op grond van het voorgaande zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen.

3.21.

[appellante] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van dit hoger beroep te worden veroordeeld. [verweerder] heeft echter verzocht om [appellante] te veroordelen tot betaling van zijn volledige kosten van rechtsbijstand.

3.22.

Het verzoek van [verweerder] tot toewijzing van de werkelijk gemaakte proceskosten in plaats van het liquidatietarief is slechts toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser (of verzoeker) zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM.

3.23.

Het hof is van oordeel dat [verweerder] onvoldoende feiten of omstandigheden heeft gesteld die meebrengen dat sprake is van evidente ongegrondheid van het door [appellante] ingediende verzoek in hoger beroep. Het hof zal het verzoek van [verweerder] derhalve afwijzen. Het hof zal [appellante] wel veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep conform het liquidatietarief.

4.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [verweerder] op € 324,- aan griffierecht en op € 2.148,- aan salaris advocaat;

verklaart deze beschikking voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, J.M.H. Schoenmakers en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 9 april 2020.