ECLI:NL:GHSHE:2020:1173

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 2 april 2020

Zaaknummer : 200.268.044/01

Zaaknummer eerste aanleg : 7905700 \ AZ VERZ 19-120

in de zaak in hoger beroep van:

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

verweerder in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. G.C.G. Raymakers te Helmond,

tegen

[de vennootschap] ,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te [vestigings- en kantoorplaats] ,

verweerster in principaal hoger beroep,

appellante in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [verweerster] ,

advocaat: mr. N.L.E.M. Bynoe te Rotterdam .

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 28 augustus 2019.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 21 oktober 2019;
een V6-formulier van [appellant] met het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 14 augustus 2019, ingekomen ter griffie op 1 november 2019;
het verweerschrift inclusief (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 21 november 2019;
het verweerschrift in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep met een productie, ingekomen ter griffie op 9 januari 2020;
een V8-formulier van [appellant] met aanvullende productie 13 van [appellant] in eerste aanleg (e-mail van [appellant] d.d. 9 oktober 2017 aan de planning van [verweerster] ), ingekomen ter griffie op 17 februari 2020;
een brief van [verweerster] d.d. 18 februari 2020, ingekomen ter griffie op

19 februari 2020, met daarbij:

- een usb-stick met camerabeelden, behorende bij productie 13 bij verweerschrift tevens zelfstandig verzoek in eerste aanleg;

- aanvullende productie 20 van [verweerster] in eerste aanleg (brief van mr. Bynoe aan mr. Raymakers d.d. 30 mei 2019 waarin het gedeelte over een minnelijke regeling onleesbaar is gemaakt),

en voorts nog de navolgende door mr. Raymakers bij beroepschrift overgelegde stukken uit de eerste aanleg waarvan een groot deel naar het oordeel van mr. Bynoe onleesbaar is:

- productie 4 bij verweerschrift tevens zelfstandig verzoek in eerste aanleg (klacht over [appellant] van een klant van Albert Heijn);

- aanvullende productie 12 van [appellant] in eerste aanleg (dagrapportage van

18 mei 2019);

- brief van [verweerster] aan de kantonrechter d.d. 13 augustus 2019 met aanvullende producties 21 tot en met 27;

- de op 20 februari 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [appellant] , bijgestaan door mr. Raymakers;

- namens [verweerster] , mevrouw [HR-manager] , HR-manager, bijgestaan door mr. Bynoe.

- de tijdens de mondelinge behandeling door mr. Raymakers overgelegde pleitnota.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3.De beoordeling

In het principaal en (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep

De feiten

3.1.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2. de feiten vastgesteld waarvan in dit geding moet worden uitgegaan. [appellant] verzoekt aan rechtsoverweging 2.6 van de bestreden beschikking toe te voegen dat hij niet op de hoogte was van de reden voor het ontslaggesprek op 21 mei 2019. [verweerster] heeft dit betwist. Het hof stelt vast dat de reden voor dat gesprek (‘klacht betreffende werkgedrag’) blijkt uit de e-mail van 20 mei 2019 van [verweerster] waarbij [appellant] op non-actief is gesteld en waarop hij dezelfde dag per e-mail heeft gereageerd (zie productie 6 bij inleidend verzoekschrift). Het hof zal dan ook niet overgaan tot aanvulling van deze rechtsoverweging als verzocht. Nu voor het overige geen grieven zijn gericht tegen de feitenweergave in de bestreden beschikking, en ook uit hetgeen [verweerster] heeft aangevoerd niet blijkt dat zij zich niet in die feitenweergave kan vinden, zal het hof van dezelfde feiten uitgaan als de kantonrechter, met dien verstande dat de datum waarop [appellant] voor onbepaalde tijd in dienst is getreden bij [verweerster] zal worden verbeterd in 29 januari 2018 (zie productie 4 bij inleidend verzoekschrift). Met inachtneming van het voorgaande luiden de feiten als volgt.

3.1.1.

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1991, is op 21 maart 2016 voor bepaalde tijd en vanaf 29 januari 2018 voor onbepaalde tijd bij [verweerster] in dienst getreden en vervulde laatstelijk de functie van beveiliger tegen een loon van € 1.835,90 bruto per 4 weken, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.

3.1.2.

[appellant] werkte laatstelijk met name als beveiliger bij grootwinkelbedrijf Primark.

Op 18 mei 2019 zou [appellant] zijn dienst om 10.00 uur moeten aanvangen. Om ongeveer 09.30 uur heeft [appellant] zijn collega [collega] gebeld op de diensttelefoon met de mededeling dat hij later op het werk zou aankomen en dat [collega] de portofoon bij de hoofdingang kon neerzetten, zodat [appellant] alvast kon meeluisteren. [appellant] is om ongeveer 11.00 uur bij Primark gearriveerd.

3.1.3.

In het dagrapport van 18 mei 2019, dat wordt bijgehouden door de bij Primark werkzame beveiligers, staat vermeld dat de dienst van [appellant] is aangevangen om 10.00 uur.

3.1.4.

Primark heeft bij [verweerster] geklaagd dat er ten onrechte te veel uren zijn gedeclareerd. Hierover heeft [verweerster] op 20 mei 2019 een gesprek gevoerd met Primark.

3.1.5.

Op 20 mei 2019 heeft [appellant] op zijn telefoon een gemiste oproep van de heer [medewerker] van [verweerster] gezien. [appellant] heeft teruggebeld en te horen gekregen dat hij op 21 mei 2019 om 11.00 uur op het hoofdkantoor in [plaats] werd verwacht voor een gesprek.

3.1.6.

Bij e-mail van 20 mei 2019 van 13.49 uur is [appellant] door mevrouw [HR-manager] ,

HR-manager bij [verweerster] , op non-actief gesteld. [appellant] is daarbij uitgenodigd om op 21 mei 2019 op het hoofdkantoor van [verweerster] zijn kant van het verhaal te vertellen.

3.1.7.

Bij e-mail van eveneens 20 mei 2019 (21.52 uur) heeft [appellant] laten weten niet akkoord te gaan met de op non-actiefstelling en heeft hij zich beschikbaar gehouden voor het verrichten van werkzaamheden.

3.1.8.

Op 20 mei 2019 heeft [appellant] aan de planning van [verweerster] laten weten dat hij op 18 mei 2019 te laat op zijn werk was en dat de gewerkte uren nog moesten worden aangepast.

3.1.9.

In het gesprek op 21 mei 2019 is [appellant] op staande voet ontslagen. Per e-mail van 21 mei 2019 is het ontslag op staande voet schriftelijk aan [appellant] bevestigd.

[verweerster] heeft in deze e-mail onder meer het volgende vermeld:

“(...)

Op zaterdag 18 mei jl. had u een dienst bij de Primark te [plaats] . U diende om 09:30 uur aan te vangen met uw werkzaamheden. Echter: u was anderhalve uur te laat (11:00 uur). Hierdoor is de winkel onderbezet geweest en is bovendien niet conform de vereiste beveiligingsuren geleverd. U begrijpt dat de veiligheid van de winkel in het geding is komen te staan.

Daarnaast heeft u voor aanvang van uw dienst een dienstdoende collega gebeld. Volgens deze collega heeft u hem verzocht de collega bij de ingang te mobiliseren, zoals op te maken uit zijn verklaring. Te lezen valt ook dat op uw verzoek de betreffende collega de ingangspost diende te verlaten “omdat u zijn gezicht niet wilde zien”. De belangrijkste post is daardoor (u heeft vanuit uw senioriteit het verzoek opgelegd) tijdelijk niet beveiligd geweest.

De collega die de post diende te verlaten was in de veronderstelling dat dit moest vanwege belangrijke redenen. Later bleek anders. De betreffende collega heeft dan ook zijn beklag gedaan.

Tevens is uw te laat komen opgevallen bij de filiaalmanager van de Primark. Het verontrustende feit is gelegen in de daaropvolgende zogeheten wekelijkse urenverantwoordingslijst, waarin uw uren ten onrechte zijn gedeclareerd en gefactureerd. Doordat u uw te laat komen niet heeft gemeld bij de dienstdoende planner (piket), zijn de volledige uren gedeclareerd bij betreffende opdrachtgever. Ook de dag na uw dienst heeft u nagelaten uw collega’s en de planning te informeren teneinde de urenverantwoordingslijst aan te passen (zowel voor de uitbetaling naar u, als de correctie naar de opdrachtgever).

Na de bevestiging te hebben ontvangen van uw non actief stelling, heeft u een mail gestuurd naar de Planning teneinde de urenverantwoordingslijst te corrigeren. U begrijpt kennelijk dat u de verantwoordelijkheid had om dit te doen.

De opdrachtgever was dan ook verbolgen over het feit dat deze uren wel zijn gefactureerd (zoals gebruikelijk iedere zondag).

Gezien de feiten waarbij het ernstige vermoeden is ontstaan dat u onopgemerkt de winkel wenste te betreden (reeds bevestigd in een verklaring) en het nalaten van de correctie op uw werkuren, is het door ons in u gestelde vertrouwen onherstelbaar beschadigd en heeft u de goede naam van [verweerster] bij haar opdrachtgever in diskrediet gebracht.

(…)”

3.1.10.

Bij brief van 27 mei 2019 heeft [appellant] geprotesteerd tegen het ontslag op staande voet en heeft hij zich beschikbaar gehouden voor het verrichten van de bedongen arbeid.

De verzoeken in eerste aanleg

3.2.

In de onderhavige procedure verzocht [appellant] in eerste aanleg, voor zover in hoger beroep nog van belang

Primair:

- het ontslag op staande voet te vernietigen;

- [verweerster] te verplichten [appellant] binnen 24 uur na betekening van de te wijzen beschikking toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, onder verbeurte van een dwangsom;

- [verweerster] te veroordelen tot betaling van het salaris van [appellant] te vermeerderen met vakantietoeslag en overige emolumenten vanaf 21 mei (het hof begrijpt:) 2019 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW.

Subsidiair:

- [verweerster] te veroordelen tot betaling van de billijke vergoeding aan [appellant] zoals vermeld onder sub 31 van het verzoekschrift in eerste aanleg (toevoeging hof:

€ 7.500,00 bruto);

- aan [appellant] een transitievergoeding toe te kennen zoals vermeld onder sub 30 van het verzoekschrift in eerste aanleg (toevoeging hof: € 2.148,00 bruto).

Primair en subsidiair / primair, subsidiair en meer subsidiair:

voor het geval de arbeidsovereenkomst wel is geëindigd door het ontslag op staande voet,

[verweerster] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een transitievergoeding onder

sub 30 van het verzoekschrift in eerste aanleg omschreven (toevoeging hof: € 2.148,00 bruto).

Primair en subsidiair / meer subsidiair:

- voor het geval de arbeidsovereenkomst wel is geëindigd door het ontslag op staande voet,

aan [appellant] een transitievergoeding toe te kennen zoals vermeld onder sub 30 van het

verzoekschrift in eerste aanleg (toevoeging hof: € 2.148,00 bruto);

- [verweerster] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag der algehele voldoening;

- [verweerster] te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, het salaris van gemachtigde daaronder begrepen.

3.3.

[verweerster] heeft in eerste aanleg gemotiveerd verweer gevoerd dat strekt tot afwijzing van de verzoeken van [appellant] . Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in deze procedure aan de orde komen.

3.3.1.

Voor het geval de kantonrechter het ontslag op staande voet zou vernietigen, heeft [verweerster] in eerste aanleg bij wege van (voorwaardelijk) zelfstandig tegenverzoek verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen op de kortst mogelijke termijn te ontbinden, zonder rekening te houden met de opzegtermijn, primair vanwege verwijtbaar handelen en/of nalaten van [appellant] (artikel 7:669 lid 3 sub e BW), subsidiair vanwege een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3 sub g BW) en daarbij voor recht te verklaren dat geen transitievergoeding verschuldigd is. Verder verzocht [verweerster] in eerste aanleg [appellant] te veroordelen tot betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging ex artikel 7:677 lid 2 BW en veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

3.4.

Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de kantonrechter de verzoeken van [appellant] , waaronder het verzoek om vernietiging van het ontslag op staande voet en om toekenning van de transitievergoeding, afgewezen, het (voorwaardelijk) zelfstandig tegenverzoek van [verweerster] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen en [appellant] veroordeeld tot betaling van een vergoeding van € 3.965,54 wegens onregelmatige opzegging ex artikel 7:677 lid 2 BW en tot betaling van de proceskosten.

3.4.1.

Daartoe heeft de kantonrechter, samengevat, overwogen dat voldoende aannemelijk is dat [appellant] aan een collega heeft gevraagd om de beveiliger bij de ingang van de winkel weg te halen. De enige reden die de kantonrechter daarvoor kan bedenken is dat [appellant] ongezien de winkel wilde binnenkomen zodat niet kwam vast te staan dat hij te laat was. De kantonrechter acht dit handelen zodanig ernstig dat [verweerster] in redelijkheid kon beslissen dat van haar niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [appellant] te laten voortduren. Het vorenstaande brengt naar het oordeel van de kantonrechter met zich mee dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is en heeft geleid tot een rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

De verzoeken in hoger beroep

3.5.

[appellant] heeft in principaal hoger beroep vier grieven aangevoerd. [appellant] verzoekt het hof

Primair:

[verweerster] te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen met terugwerkende kracht vanaf 21 mei 2019, onder toekenning van een voorziening ex artikel 7:683 lid 4 BW juncto artikel 7:682 lid 6 BW.

Subsidiair:

- [verweerster] te veroordelen tot betaling van de billijke vergoeding aan [appellant] zoals vermeld onder punt 31 van het verzoekschrift in eerste aanleg (toevoeging hof:

€ 7.500,00 bruto);

- aan [appellant] een transitievergoeding toe te kennen zoals vermeld onder punt 30 van het verzoekschrift in eerste aanleg (toevoeging hof: € 2.148,- bruto).

Primair, subsidiair en meer subsidiair:

- voor het geval de arbeidsovereenkomst wel op rechtsgeldige wijze is geëindigd door het ontslag op staande voet, aan [appellant] een transitievergoeding toe te kennen zoals vermeld onder punt 30 van het verzoekschrift in eerste aanleg (toevoeging hof: € 2.148,- bruto);

- [verweerster] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag der algehele voldoening;

- [verweerster] te veroordelen in de kosten van beide instanties, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen.

3.6.

[verweerster] concludeert in principaal hoger beroep tot bekrachtiging van de bestreden beschikking met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties en subsidiair tot afwijzing van de verzoeken van [appellant] in principaal hoger beroep. In (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep heeft [verweerster] het hof verzocht

1. de bestreden beschikking te vernietigen;

2. de arbeidsovereenkomst tussen [verweerster] en [appellant] alsnog te ontbinden, dan wel een datum te bepalen waarop de arbeidsovereenkomst alsnog komt te eindigen;

3. voor recht te verklaren dat het handelen en/of nalaten van [appellant] ernstig verwijtbaar is in de zin van artikel 7:673 lid 7 BW;

4. indien en voor zover het ontslag op staande voet wordt vernietigd - het hof leest, mede gezien punt 35 van het (voorwaardelijk) incidenteel appel: indien en voor zover het hof de arbeidsovereenkomst zou herstellen - de arbeidsovereenkomst tussen partijen alsnog te ontbinden, subsidiair vanwege verwijtbaar handelen en/of nalaten van [appellant] (artikel 7:669 lid 3 sub e BW) en meer subsidiair vanwege een verstoorde

arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3 sub g BW);

5. voor recht te verklaren dat geen transitievergoeding verschuldigd is;

6. [appellant] te veroordelen in de kosten van beide instanties, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen.

3.7.

Bij verweerschrift in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep heeft [appellant] het hof verzocht om [verweerster] niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans haar dit verzoek als onbewezen c.q. ongegrond en niet steunend op de wet te ontzeggen, subsidiair, voor zover het hof mocht oordelen dat de arbeidsovereenkomst behoort te worden ontbonden, daarbij de wettelijke opzegtermijn in acht te nemen en [appellant] in aanmerking te brengen voor een billijke vergoeding ad € 8.500,00, een en ander met veroordeling van [verweerster] in de kosten van het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, de kosten van juridische bijstand daaronder begrepen.

3.8.

Het hof overweegt als volgt.

In het principaal hoger beroep

ontslag op staande voet

3.9.

Het hof zal de grieven zoveel mogelijk gezamenlijk beoordelen. Het debat tussen partijen spitst zich toe op de vraag of het ontslag op staande voet van 21 mei 2019 terecht gegeven is of dat er sprake is van een onregelmatig gegeven ontslag als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 sub a BW.

3.10.

Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 7:677 lid 1 BW is ieder van partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op grond van een dringende reden op te zeggen, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen als vorenbedoeld beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het bestaan van een dringende reden rusten op de werkgever.

3.11.

Vast staat dat [appellant] op 18 mei 2019 te laat op het werk is verschenen. Het hof oordeelt dat dit enkele feit nog geen dringende reden oplevert voor een ontslag op staande voet. Van herhaaldelijk te laat komen door [appellant] is niet gebleken. Wil zijn te laat komen wel een dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren, dan moet er sprake zijn van bijkomende omstandigheden. Die bijkomende omstandigheden zijn er blijkens de ontslagbrief van 21 mei 2019 volgens [verweerster] in gelegen dat [appellant] bewust over het te laat komen geen open kaart heeft gespeeld en dat hij dit zelfs heeft trachten te verdoezelen. [verweerster] heeft daaraan de volgende - volgens haar aan de orde

zijnde - feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd:

Op zaterdag 18 mei 2019 had [appellant] dienst bij de Primark winkel in [plaats] . Op enig moment voorzag [appellant] kennelijk dat hij niet op tijd aanwezig zou kunnen zijn op de werkplek. In plaats van op dat moment de planning van [verweerster] te bellen om zijn verlate aankomst door te geven, zoals is voorgeschreven, dan wel in ieder geval de opdrachtgever (Primark) daarvan in kennis te stellen, heeft [appellant] een collega gebeld die bij de Primark winkel in [plaats] aan het werk was. [appellant] heeft deze collega gevraagd de beveiliger bij de ingang van de winkel weg te sturen (weg te lokken) naar de paskamers. De collega heeft aan dit verzoek gevolg gegeven. De beveiliger is daarop naar de paskamers gegaan. Bij de paskamers bleek echter niets aan de hand te zijn. Met deze handelwijze had [appellant] dan ook (vermoedelijk) tot doel om ongezien de winkel te kunnen betreden, zodat niet zou worden opgemerkt dat hij te laat was. Op de beelden van de bewakingscamera in de winkel is te zien dat [appellant] naar binnen rent door de hoofdingang terwijl de beveiliger die bij de ingang stond van zijn plek is, en dat [appellant] zijn dienstportofoon pakt die zijn collega op verzoek van [appellant] bij de hoofdingang had klaargezet. [appellant] heeft pas enkele dagen later, na zijn op non-actiefstelling, aan de planning van [verweerster] doorgegeven dat hij op 18 mei 2019 te laat was.

3.12.

[appellant] erkent dat hij op de ochtend van 18 mei 2019 vóór aanvang van zijn dienst een collega heeft gebeld om door te geven dat hij later op het werk zou aankomen en dat hij deze collega heeft gevraagd om de dienstportofoon van [appellant] bij de hoofdingang van de winkel neer te zetten. [appellant] betwist echter dat hij aan zijn collega heeft gevraagd om de beveiliger bij de ingang van de winkel weg te sturen naar de paskamers (waardoor [appellant] ongezien de winkel kon betreden, zodat niet kwam vast te staan dat hij te laat was). [appellant] erkent dat hij heeft nagelaten tijdig aan de planning van [verweerster] door te geven dat hij op 18 mei 2019 te laat was waardoor hij minder uren heeft gewerkt dan waarvoor hij die dag was ingeroosterd. Hij is dit, zo stelt hij, vergeten te doen en dit betrof volgens hem dus geen opzet.

3.13.

Het hof zal aan [verweerster] geen bewijs opdragen van de relevante feiten en omstandigheden voor zover die tussen partijen niet vaststaan, omdat het hof in het navolgende veronderstellenderwijs uitgaat van de juistheid van de stellingen van [verweerster] . Het hof zal daarbij toelichten waarom het de handelwijze van [appellant] kwalijk vindt en niet vindt getuigen van goed werknemerschap, maar niettemin van oordeel is dat dit geen ontslag op staande voet rechtvaardigt.

3.14.

Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat [appellant] de beveiliger bij de ingang van de winkel heeft laten wegsturen, heeft [appellant] zijn eigen belang, dat er kennelijk in was gelegen om op betreffende dag onopgemerkt de winkel te kunnen betreden, gesteld boven de belangen van zijn werkgever en haar opdrachtgever en heeft hij de veiligheid in de winkel in gevaar gebracht. Het hof acht dit zeer kwalijk en niet getuigen van goed werknemerschap en is van oordeel dat [verweerster] dit soort gedrag uiteraard niet hoeft te accepteren.

[appellant] heeft aangevoerd dat het vaker is voorgekomen dat de ingang van de winkel tijdelijk niet beveiligd was, bijvoorbeeld bij een wisseling van de wacht. Verder heeft [appellant] aangevoerd dat de ingang van de winkel, in plaats van door een beveiliger die bij de ingang staat, ook kan worden bewaakt vanuit de camerapost: de ruimte in de kelder van de winkel van Primark in [plaats] waar de beveiligers de camerabeelden in de gaten houden.

Wat van dat laatste ook zij, het is niet aan [appellant] maar aan [verweerster] om, in samenspraak met haar opdrachtgever Primark, het beleid ten aanzien van de beveiliging van de winkel van Primark te bepalen. Bovendien is gesteld noch gebleken dat de ingang van de winkel vanuit de camerapost in de gaten is gehouden gedurende de tijd dat de beveiliger bij de ingang van zijn plek was. Daarnaast is de ingang van de winkel, anders dan bij bijvoorbeeld een wisseling van de wacht, in dit geval niet tijdelijk maar geruime tijd niet beveiligd geweest. Uit de camerabeelden van 18 mei 2019 die [verweerster] in het geding heeft gebracht, blijkt dat de beveiliger om omstreeks 10.20 uur wegloopt bij de ingang van de winkel en dat [appellant] (pas) om omstreeks 11.10 uur de winkel binnenkomt.

3.15.

Vast staat verder dat [appellant] (pas) op 20 mei 2019 aan de planning van [verweerster] heeft doorgegeven dat hij op 18 mei 2019 te laat was. De facturatie aan de opdrachtgever had op dat moment al plaatsgevonden overeenkomstig het werkrooster van [appellant] . Dat betekent dat de tijd die [appellant] op 18 mei 2019, in afwijking van zijn rooster, niet heeft gewerkt omdat hij die dag te laat was, toch aan de opdrachtgever (Primark) in rekening is gebracht. Primark heeft bij [verweerster] geklaagd dat er ten onrechte te veel uren zijn gefactureerd. [verweerster] heeft de factuur daarna aangepast.

[appellant] is er verantwoordelijk voor om tijdig aan de planning van [verweerster] door te geven wanneer hij te laat is aangekomen op zijn werkplek, zodat de planning daarmee rekening kan houden bij de facturatie aan de opdrachtgever. [appellant] erkent dat onder randnummer 33. van het beroepschrift, maar heeft deze verantwoordelijkheid toentertijd desalniettemin niet (tijdig) genomen. Onweersproken is gebleven dat [appellant] weet dat de facturatie aan de opdrachtgever iedere week op zondag plaatsvindt. Door voornoemde gang van zaken is de goede naam van [verweerster] bij haar opdrachtgever in diskrediet gebracht.

3.16.

Naar het oordeel van het hof dient het hiervoor in rechtsoverwegingen 3.14 en 3.15

omschreven handelen van [appellant] (als dit zo op deze wijze is gebeurd, waar het hof veronderstellenderwijs vanuit gaat), ook in onderlinge samenhang bezien, hem niet zodanig zwaar te worden aangerekend dat het een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Naar het oordeel van het hof wordt dat niet anders indien het hof er met [verweerster] vanuit gaat dat [appellant] zich op de hiervoor vermelde wijze heeft gedragen teneinde te verhullen dat hij op 18 mei 2019 te laat op zijn werk was. Het hof licht dit als volgt toe.

3.17.

Het hof gaat er vanuit dat [appellant] met zijn handelwijze heeft willen voorkomen dat bij [verweerster] bekend zou worden dat hij op 18 mei 2019 te laat was, uit angst voor arbeidsrechtelijke consequenties die dat met zich mee zou kunnen brengen. Daarvoor acht het hof van belang dat de beveiliger die de ingang van de winkel op de ochtend van 18 mei 2019 beveiligde, eerder (onweersproken) één of meerdere melding(en) over [appellant] heeft gedaan bij de leidinggevende(n) en dat [appellant] naar eigen zeggen een zeer moeizame verstandhouding met deze beveiliger onderhield. In dit verband is verder relevant dat [appellant] bij dezelfde opdrachtgever (Primark) al eens eerder te laat is gekomen en dat daarvan toen een aantekening is gemaakt in het personeelsdossier van [appellant] (zie productie 8 bij verweerschrift in eerste aanleg).

Voorts is van belang de verklaring die [appellant] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft gegeven voor het feit dat hij op 18 mei 2019 te laat op zijn werk is verschenen. [appellant] heeft bij die gelegenheid verklaard dat hij op 18 mei 2019 met de auto op weg was naar zijn werk bij de Primark winkel in [plaats] toen hij onverwacht geconfronteerd werd met een wegafsluiting vanwege een marathon die in [plaats] werd gehouden. Vanwege deze wegafsluiting moest [appellant] , zo stelt hij, een heel eind omrijden. Hij stelt dat hij vervolgens in een file terecht is gekomen. Ten slotte, zo stelt [appellant] , heeft hij zijn auto vanwege de verkeerssituatie in [plaats] op 18 mei 2019, noodgedwongen op een halfuur loopafstand van de Primark winkel moeten parkeren. [appellant] raakte door het gebeurde naar eigen zeggen erg van streek, omdat hij zich realiseerde dat hij veel te laat op zijn werk zou aankomen. Om nog enigszins op tijd te komen, is [appellant] naar eigen zeggen gaan rennen. Op de camerabeelden die [verweerster] in het geding heeft gebracht, is te zien dat [appellant] bij de Primark winkel in [plaats] komt aangerend en dat hij door de hoofdingang van de winkel naar binnen rent. [verweerster] heeft betwist dat sprake was van een file - maar dat heeft zij niet nader onderbouwd - en erkend dat [appellant] kwam binnen rennen, zodat het hof daar ook van uitgaat. Het hof acht voldoende aannemelijk dat [appellant] onder de gegeven omstandigheden geen rationele keuzes heeft gemaakt, maar onnadenkend heeft gehandeld, althans niet goed heeft nagedacht over de mogelijke gevolgen van zijn handelen.

3.18.

Alles afwegend komt het hof tot de conclusie dat er geen sprake is van een dringende reden voor het ontslag op staande voet en dat dit ontslag derhalve niet rechtsgeldig is gegeven. Daartoe acht het hof naast hetgeen hiervoor is overwogen, tevens van belang dat het ontslag op staande voet een ultimum remedium is, dat, gelet op de verstrekkende gevolgen ervan, slechts bij uitzondering mag worden gegeven. Naar het oordeel van het hof had [verweerster] in dit geval ook andere, minder ingrijpende, maatregelen kunnen treffen, zoals bijvoorbeeld het geven van een officiële schriftelijke waarschuwing. Dit temeer nu niet gebleken is van eerder getroffen disciplinaire maatregelen. Eventueel had [verweerster] het einde van het dienstverband op een andere wijze kunnen trachten te bereiken. Hieruit volgt dat de kantonrechter het verzoek van [appellant] om vernietiging van het ontslag op staande voet ten onrechte heeft afgewezen en dat de grieven waarmee die beslissing wordt bestreden gegrond zijn. De stelling van [appellant] dat de dringende reden niet onverwijld aan hem is meegedeeld, behoeft gelet op het voorgaande geen bespreking.

Aan bewijslevering komt het hof niet toe.

herstel van de arbeidsovereenkomst / billijke vergoeding

3.19.

Krachtens artikel 7:683 lid 3 BW kan de rechter in hoger beroep, indien hij tot het oordeel komt dat het verzoek van de werknemer om de opzegging te vernietigen ten onrechte is afgewezen, de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen. In hoger beroep heeft [appellant] primair verzocht om herstel van de arbeidsovereenkomst. [verweerster] heeft daartegen gemotiveerd verweer gevoerd.

3.20.

[verweerster] heeft diverse incidenten genoemd (ongepast gedrag jegens een klant, veelvuldig en opdringerig contact zoeken en kletsen met het personeel van de winkel van een opdrachtgever, te laat komen zonder dit te melden bij de leidinggevende en samen met een collega een andere collega voor de gek houden op de werkvloer) die zich vanaf augustus 2016 bij verschillende opdrachtgevers van [verweerster] hebben voorgedaan en die telkens hebben geleid tot een noodzakelijke overplaatsing van [appellant] naar een andere opdrachtgever, waarna daar weer een nieuw incident plaatsvond. [appellant] heeft het bestaan van de genoemde incidenten als zodanig niet weersproken, zij het dat hij daar wel steeds een eigen verklaring dan wel wending aan heeft gegeven. Het laatste incident betreft het voorval op 18 mei 2019, zoals hiervoor beschreven.

[verweerster] voert terecht aan dat haar opdrachtgevers haar de beveiliging van hun objecten toevertrouwen, dat het van het grootste belang is dat werknemers van [verweerster] daarmee integer en zorgvuldig omgaan en dat [verweerster] daarop moet kunnen vertrouwen. Het hof constateert dat dat vertrouwen van de zijde van [verweerster] vanwege de diverse voorvallen niet langer aanwezig is, zodat herstel van de arbeidsovereenkomst niet in de rede ligt. Op grond van het voorgaande dient het primaire verzoek van [appellant] in hoger beroep om herstel van de arbeidsovereenkomst te worden afgewezen.

3.21.

Het hof zal [appellant] in plaats daarvan een billijke vergoeding toekennen. [appellant] heeft in hoger beroep subsidiair verzocht een bedrag van € 7.500,- bruto (het bedrag dat hij in eerste aanleg heeft verzocht als billijke vergoeding) toe te kennen als billijke vergoeding.

3.22.

De Hoge Raad heeft over de hoogte van de billijke vergoeding in zijn beschikking van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187 New Hairstyle) overwogen:
“De rechter dient de billijke vergoeding te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de bijzondere omstandigheden van het geval (vgl. Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 32 en 34 en nr. 4, p. 61).”Vervolgens is de Hoge Raad in die beschikking ingegaan op omstandigheden die een rol kunnen spelen bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding, zoals de vraag of de werkgever ook op rechtmatige wijze de arbeidsovereenkomst had kunnen beëindigen en op welke termijn dat had kunnen gebeuren, en de vraag of de werknemer andere inkomsten heeft of in redelijkheid kan verwerven. Met inachtneming van de in die beschikking geformuleerde gezichtspunten, overweegt het hof over de hoogte van de billijke vergoeding het volgende.

3.23.

Gelet op hetgeen tussen partijen in de loop der jaren is voorgevallen (zie rechtsoverweging 3.20), acht het hof aannemelijk dat [verweerster] een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou hebben ingediend in het geval het ontslag op staande voet niet was gegeven, net zoals [verweerster] in de huidige situatie naast het gegeven ontslag op staande voet een voorwaardelijk ontbindingsverzoek heeft ingediend. Het hof acht aannemelijk dat dat verzoek van [verweerster] in dat geval zou zijn toegewezen op grond van verwijtbaar handelen van [appellant] , dan wel een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van [verweerster] in redelijkheid niet had kunnen worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Naar [verweerster] - onweersproken - heeft gesteld, heeft het voorval op de ochtend van 18 mei 2019 en het daarop volgende nalaten van [appellant] met betrekking tot de tijdige correctie van zijn arbeidsuren ertoe geleid dat het door [verweerster] in [appellant] gestelde vertrouwen onherstelbaar is beschadigd. Onder de gegeven omstandigheden kon naar het oordeel van het hof van [verweerster] niet meer worden gevergd dat zij moeite deed om deze ernstige en diepgaande vertrouwensbreuk te herstellen. Het hof acht aannemelijk dat de arbeidsovereenkomst ook bij een “reguliere” ontbindingsprocedure zou zijn ontbonden met inachtneming van een opzegtermijn, nu geen sprake is van
ernstigverwijtbaar handelen van [appellant] (zie hierna rechtsoverweging 3.30). Het hof zal rekening houden met de tijd die een ontbindingsprocedure zou hebben geduurd. Niet aannemelijk is dat [verweerster] veel sneller had kunnen procederen in een (fictieve) ontbindingsprocedure dan [appellant] feitelijk heeft gedaan in de procedure tot vernietiging van de opzegging. Het hof acht het - gelet op het tijdstip dat de kantonrechter deze zaak feitelijk heeft behandeld - aannemelijk dat de arbeidsovereenkomst in een fictieve ontbindingsprocedure per 1 oktober 2019 zou zijn ontbonden (dus fictief rekening houdend met proceduretijd en hetgeen is bepaald in artikel 7:671b lid 9 sub a BW).

3.24.

Voor wat betreft de gevolgen voor [appellant] van het verlies van de arbeidsovereenkomst houdt het hof er rekening mee dat het ontslag op staande voet voor [appellant] tot gevolg heeft gehad dat hij ten onrechte is geconfronteerd met de situatie dat hij van de ene op de andere dag zijn arbeidsovereenkomst en inkomen heeft verloren. Daar staat tegenover dat [appellant] gelet op zijn leeftijd (28 jaar) en de gunstige arbeidsmarkt waarschijnlijk binnen afzienbare tijd extra inkomen uit arbeid zal verwerven naast het inkomen uit arbeid dat hij nu al genereert (en ook al genereerde ten tijde van het dienstverband bij [verweerster] ). Dat solliciteren tot nog toe niets heeft opgeleverd, zoals [appellant] heeft betoogd, maakt dat niet anders. [appellant] heeft zijn stellingen dat het ontslag op staande voet diffamerend en beschadigend voor hem is in de beveiligingsbranche en dat hij daarvan ernstige hinder ondervindt bij het vinden van een baan in deze branche, tegenover de gemotiveerde betwisting door [verweerster] , onvoldoende toegelicht en onderbouwd.

3.25.

Uitgaande van het voorgaande, alsmede alle (overige) omstandigheden van het geval, en rekening houdend met het feit dat aan [appellant] een transitievergoeding van

€ 2.148,- bruto wordt toegekend (zie hierna), zal het hof de billijke vergoeding vaststellen op een bedrag van € 7.500,- bruto. [verweerster] zal worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag dat het hof in de gegeven omstandigheden passend acht.

transitievergoeding

3.26.

[appellant] heeft voorts aanspraak gemaakt op de transitievergoeding. De kantonrechter heeft de transitievergoeding afgewezen omdat naar zijn oordeel sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] . In hoger beroep komt [appellant] daartegen op. Het hof overweegt over de aanspraak op de transitievergoeding als volgt.

3.27.

Krachtens artikel 7:673 lid 1 BW heeft de werknemer bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever van rechtswege aanspraak op een transitievergoeding als de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd. De transitievergoeding is slechts niet verschuldigd als het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (artikel 7:673 lid 7 sub c BW).

3.28.

In de memorie van toelichting op de Wet werk en zekerheid (Wwz) zijn voorbeelden gegeven van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer waarin de transitievergoeding in beginsel niet verschuldigd is. De wetgever heeft daarbij voor ogen gestaan dat voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden en dat niet snel mag worden aangenomen dat geen transitievergoeding verschuldigd is. Het hof is van oordeel dat voor de vraag of sprake is van ernstige verwijtbaarheid als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 sub c BW een hoge lat moet worden aangelegd, zoals dat ook geldt voor de ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever die aanleiding kan zijn voor de billijke vergoeding van artikel 7:671b lid 8 sub c BW.

3.29.

[verweerster] verwijt [appellant] - kort gezegd - dat hij heeft trachten te verhullen

dat hij op 18 mei 2019 te laat op zijn werk is verschenen, door voorafgaand aan zijn dienst een collega te bellen die bij de Primark winkel in [plaats] aan het werk was, en deze collega te vragen de beveiliger bij de ingang van de winkel weg te sturen naar de paskamers (zodat [appellant] onopgemerkt de winkel kon betreden) en door in eerste instantie niet aan de planning van [verweerster] door te geven dat hij op 18 mei 2019 minder uren heeft gewerkt dan waarvoor hij die dag was ingeroosterd.

3.30.

Het hof acht dit (als dit zo op deze wijze is gebeurd, waar het hof, zoals hiervoor al aangegeven, veronderstellenderwijs van uitgaat) zonder meer kwalijk en in strijd met hetgeen een goed werknemer betaamt (zie rechtsoverwegingen 3.14 en 3.15), maar onvoldoende voor de vaststelling dat sprake is van
ernstigverwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW. Er is niet voldaan aan de zware maatstaf zoals hiervoor uiteengezet. Het hof verwijst naar het hierboven in rechtsoverweging 3.17 weergegeven feitencomplex en hetgeen daar in het kader van het ontslag op staande voet is overwogen. Dat betekent dat het door [appellant] verzochte en niet door [verweerster] rekenkundig weersproken bedrag van € 2.148,- bruto als transitievergoeding toewijsbaar is, naast de reeds toegekende billijke vergoeding van

€ 7.500,- bruto.

wettelijke rente

3.31.

Het verzoek [verweerster] te veroordelen tot het betalen van wettelijke rente over voornoemde bedragen zal worden toegewezen, nu de verschuldigdheid daarvan niet is betwist. [appellant] heeft verzocht de wettelijke rente toe te wijzen vanaf de ingangsdatum van opeisbaarheid, zonder dat nader te specificeren. [verweerster] is ook niet ingegaan op de data waarop de wettelijke rente over de transitievergoeding en de billijke vergoeding verschuldigd is geworden. Het hof zal dat daarom toewijzen op de wijze zoals is verzocht.

vergoeding wegens onregelmatige opzegging ex artikel 7:677 lid 2 BW

3.32.

De kantonrechter heeft aan [verweerster] op haar verzoek een vergoeding wegens onregelmatige opzegging toegekend, zoals bedoeld in artikel 7:677 lid 2 BW, omdat [appellant] naar het oordeel van de kantonrechter aan [verweerster] een dringende reden heeft gegeven voor het ontslag op staande voet. Naar het hof ter zitting in hoger beroep is gebleken, heeft [appellant] deze vergoeding inmiddels (deels) aan [verweerster] betaald.

3.33.

Het hof constateert (ambtshalve) dat met het oordeel dat een dringende reden voor het ontslag op staande voet ontbreekt, de rechtsgrond aan de toewijzing van de vergoeding wegens onregelmatige opzegging op grond van artikel 7:677 lid 2 BW aan [verweerster] komt te ontvallen.

Het hof zal de bestreden beschikking op dit onderdeel echter niet vernietigen en [verweerster] evenmin veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [appellant] dienaangaande al aan haar heeft betaald, nu [appellant] dat in hoger beroep niet heeft verzocht en het hof daartoe niet ambtshalve bevoegd is.

slotsom

3.34.

De bestreden beschikking kan gelet op het voorgaande niet in stand blijven en zal in zoverre als in hoger beroep aan de orde worden vernietigd. Het hof zal de verzoeken van [appellant] toewijzen zoals hierna nader aan te geven. De veroordelingen zullen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, zoals verzocht.

proceskosten

3.35.

[verweerster] wordt als de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en het principaal hoger beroep.

In het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep

3.36.

Aan een beoordeling van het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, waarmee [verweerster] onder meer heeft verzocht de arbeidsovereenkomst alsnog zo spoedig mogelijk te ontbinden, wordt niet toegekomen, nu aan de voorwaarde die [verweerster] daaraan heeft verbonden, dat [verweerster] wordt veroordeeld de arbeidsovereenkomst met [appellant] te herstellen, niet is voldaan.

4.De beslissing

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 28 augustus 2019, doch uitsluitend voor zover de kantonrechter het verzoek van [appellant] om toekenning van een billijke vergoeding en de transitievergoeding heeft afgewezen en voor zover de kantonrechter over de proceskosten heeft beslist;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [verweerster] om aan [appellant] een billijke vergoeding van € 7.500,- bruto en de transitievergoeding van € 2.148,- bruto te betalen;

veroordeelt [verweerster] om aan [appellant] de wettelijke rente over de hiervoor genoemde twee bedragen te betalen met ingang van de data van opeisbaarheid van de respectieve bedragen tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt [verweerster] in de proceskosten van de eerste aanleg en het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 81,- aan griffierecht en op € 600,- aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 324,00 aan griffierecht en op € 2.148,- aan salaris advocaat voor het principaal hoger beroep;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M. de Moor, M. van Ham en D.J.B. de Wolff en is in het openbaar uitgesproken op 2 april 2020.