ECLI:NL:GHSHE:2020:1137

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.248.425/01

arrest van 31 maart 2020

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. A.R. Vlieger te Hilversum,

tegen

[de vennootschap] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [de vennootschap] ,

advocaat: mr. M.A.M. Kools te ’s-Hertogenbosch,

op het bij exploot van dagvaarding van 16 oktober 2018 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 8 juni 2017 (het hof begrijpt: ook 7 september 2017) en 9 augustus 2018, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellant] als eiser en [de vennootschap] als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 5637556 17-346)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven (met producties);
de memorie van antwoord (met producties);

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.1.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende:

[appellant] heeft bij [de vennootschap] een nieuwe quad Conquistador 6.6 gekocht die op 30 juni 2014 aan hem is geleverd. Het betrof een nieuwe quad, die geschikt was voor zowel off-road gebruik als gebruik op de openbare weg. De koopprijs bedroeg, met inbegrip van aflever- en kentekenkosten ten bedrage van € 165,28, € 9.185,98 inclusief btw. Verder is voor een aantal extra opties een bedrag van € 1.859,86 inclusief btw aan [appellant] in rekening gebracht (facturen d.d. 30 juni 2014, prod. 2 en 3 inl. dagv.);

Na de aflevering heeft [appellant] een aantal klachten van diverse aard over de quad aan [de vennootschap] kenbaar gemaakt. Bij email van 27 juni 2015 heeft [medewerker 1 van de vennootschap] (verder: [medewerker 1 van de vennootschap] ) met wie [appellant] de correspondentie met [de vennootschap] voerde, bericht dat [appellant] de quad naar [vestigingsplaats] moest brengen zodat een monteur ( [de monteur] ) daar zou kunnen beoordelen van de quad precies mankeerde en welke onderdelen nodig waren voor reparatie (prod. 4 inl. dagv.). In de desbetreffende e-mail schrijft [medewerker 1 van de vennootschap] :
”(…) Daarna kan hij hem maken maar hij heeft ook tijd nodig om hem te testen en eventueel weer iets te repareren en vervangen. Dus dat houdt in dat de quad zeker een week in [vestigingsplaats] moet blijven. (…)”

Bij email van 23 juli 2015 berichtte [appellant] aan [medewerker 1 van de vennootschap] :
“Ik hoopte dat mijn quad weer helemaal in orde zou zijn. Helaas is dat niet het geval. Het starten gaat moeilijker, mijn kentekenverlichting werkt alweer niet en het ergste is dat in mijn display mijn snelheid niet wordt weergegeven. Wat moet ik hiermee.”[medewerker 1 van de vennootschap] heeft hierop laten weten:
“Ik heb contact gehad met [de monteur] en hij zegt dat alle elektra helemaal in orde is. Hij heeft hem uitgebreid getest en mee gereden maar dat de quad gewoon een goede beurt nodig heeft. (..) Kortom, het verdiend aanbeveling om hem een beurt te laten geven. Dan moet het probleem verholpen zijn. (…)”(prod. 4 inl dagv.)
Bij email van 3 augustus 2015 aan [medewerker 2 van de vennootschap] ( [de vennootschap] ) heeft [appellant] verder laten weten:
“Mijn [de quad] werkt nou helemaal niet meer. Waarschijnlijk blijft de startmotor hangen. Toen hij het nog deed gaf hij tijdens het rijden aan dat ik 0 km/uur zou rijden.”

[appellant] heeft [de vennootschap] een beurt laten uitvoeren, waarvoor [de vennootschap] bij factuur van 9 september 2015 (prod. 10 inl. dagv.) een bedrag van in totaal € 487,50 incl. btw in rekening heeft gebracht.

[de vennootschap] heeft de quad op 24 september 2015 bij [appellant] afgeleverd en hem een pakbon/afleverbon ‘voor akkoord ontvangen’ laten ondertekenen. De pakbon/ afleverbon vermeldt een aantal onderdelen (onder meer een startmotor, een snelle gasschuif en een cockpit unit en werkplaatsuren voor een totaal van € 1.783,95 en de toevoeging ‘Coulance Totaal € 0,00’ (prod. 5 inl. dagv.).

Nadien heeft [appellant] opnieuw geklaagd over het nog steeds niet hebben van een goed werkende quad. Bij emails van 25 september 2015 schrijft hij:
”Ik zie dat mij dif lock niet werkt. Verder doet mijn kentekenverlichting het niet”en
“Wat is er met de quad gebeurt. Hij trekt niet niet meer en gaat niet harder dan 25km/uur.”Bij email van 28 oktober 2015 schrijft hij:
“Als antwoord op je verzoek het volgende. Toen ik de quad terug heb gekregen ben ik de straat uitgereden en hierna weer omgekeerd. Reden was dat hij niet harder dan 25 km/uur ging. (..)”(prod. 7 inl. dagv.).

Bij brief van 19 juli 2016 (prod. 8 inl. dagv.) schrijft [appellant] aan [de vennootschap] :
“(..) Het is nu al geruime tijd geleden dat ik geprobeerd heb om contact met jullie te krijgen. Jullie zwijgen mij dood in alle talen. (...) Ik heb recht op herstel of vervanging van de quad. De quad voldoet, sinds dat hij bij mij in alle haast is afgeleverd na de “reparatie” nog altijd niet. Daarom geef ik jullie de kans om binnen drie weken jullie fouten te herstellen. Zo niet, dan ontbind ik de overeenkomst en wil ik al mijn geld terug”.

[de vennootschap] heeft aan voormelde sommatie geen gehoor gegeven. Bij brief van 21 juli 2016 (prod. 9 inl. dagv.) schrijft zij onder meer:
“(..) Op 24 september 2015 hebben wij uw quad bij u laten afleveren door de monteur, waarvoor u getekend heeft dat u de quad in goede orde en voor akkoord ontvangen heeft. (…) De quad is door ons volledig in orde gemaakt (..) Wij zijn van mening dat wij alles gedaan hebben wat van ons verwacht zou mogen worden, gezien het feit dat de garantie is komen te vervallen. Wat er na de levering van 24 september met de quad gebeurd is hebben wij geen zicht op. De quad is volledig werkend en rijdend aan u afgeleverd op 24 september 2015. (…)”

3.1.2.

[appellant] heeft [de vennootschap] hierop in rechte betrokken. [appellant] stelt dat de quad niet aan de overeenkomst beantwoordt. Hij beroept zich primair op ontbinding van de overeenkomst op de voet van art. 7:22 BW en subsidiair op de vernietigbaarheid van de koopovereenkomst op grond van dwaling. [appellant] heeft hieraan een vordering verbonden tot vergoeding door [de vennootschap] van de door hem geleden schade, bestaande uit het voor de quad betaalde bedrag van € 11.533,34 (bedragen onder 3.1 a + 3.1 d hiervoor) en een bedrag van € 5.522,92 wegens gederfd genot, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de dag der dagvaarding. [appellant] vorderde verder veroordeling van [de vennootschap] in de proceskosten.

3.1.3.

[de vennootschap] heeft de vordering van [appellant] gemotiveerd betwist.

3.1.4.

De kantonrechter heeft in het beroepen vonnis van 8 juni 2017 overwogen dat hij een deskundigenonderzoek noodzakelijk achtte ter zake het door [appellant] geuite verwijt dat de quad niet harder dan 20 à 25 km/ uur kan rijden en naar, indien dat zou worden vastgesteld, de oorzaak daarvan. In rechtsoverweging 3.3. van voormeld vonnis formuleerde de kantonrechter een zestal vragen die hij de deskundige zou willen voorleggen. De zaak werd naar de rol verwezen om de partijen in de gelegenheid te stellen zich over de aangekondigde deskundigenrapportage uit te laten.

3.1.5.

Bij tussenvonnis van 7 september 2017 heeft de kantonrechter tot deskundige benoemd: de heer M. van der Stelt, werkzaam bij DEKRA Automotive (verder: de deskundige). Bij dit vonnis heeft de kantonrechter elf in het dictum van dat vonnis geformuleerde vragen aan de deskundige voorgelegd. Aan de deskundige werd onder meer gevraagd:
“1. Klopt het dat de quad van [appellant] niet harder kan rijden dan 20 à 25 km/uur?2. Wat is daarvan de oorzaak?

3. Valt deze oorzaak aan een van beide partijen toe te rekenen? Zo ja, aan wie?4. Wat is de kilometerstand van de quad?

5. Is het tijdsverloop tussen 24 september 2015 en de datum van het door u uitgevoerde onderzoek van invloed op uw bevindingen?

6. Wat was de status van de quad in september 2015?(…)”

3.1.6.

De deskundige heeft de quad op 7 december 2017 onderzocht en op 23 februari 2018 een rapport van zijn bevindingen uitgebracht. De deskundige constateerde onder meer dat volgens de snelheidsmeter de maximumsnelheid van de quad 26 km/uur bedroeg doch dat die snelheid in werkelijkheid hoger was, namelijk 50,2 km/uur. De deskundige heeft daarbij opgemerkt dat de in het geding zijnde quad volgens de fabrieksspecificatie een topsnelheid van ongeveer 105 km/uur zou kunnen halen maar dat dit wel afhankelijk is van een aantal factoren. Een quad als die van [appellant] zou volgens de deskundige in elk geval wel een snelheid van 80 km/uur moeten kunnen halen.

De meest aannemelijke oorzaak dat de quad een dergelijk snelheid niet haalde is volgens de deskundige een afstellingsfout dan wel montage van een onjuiste gasschuif. Die oorzaak is echter pas onomstotelijk te herleiden na verdere demontagewerkzaamheden.
Op vraag 3 antwoordde de deskundige:
“Wij achtten de oorzaak toe te rekenen aan de firma [de vennootschap] BV daar deze als laatste aan het voertuig werkzaamheden heeft verricht. Door ons zijn geen afwijkingen en/of beschadigingen vastgesteld welke duidden op onjuist gebruik van het voertuig.”

In reactie op commentaar van [de vennootschap] op de concept-rapportage heeft de deskundige ten aanzien van de door [de vennootschap] geopperde mogelijkheid dat de quad langzamer kan zijn gaan rijden doordat niet met de juiste zorgvuldigheid met de quad is omgegaan (b.v. onjuist schakelen en daardoor beschadiging van de transmissie) opgemerkt:
“Door ons zijn geen afwijkingen en/of beschadigingen vastgesteld welke erop duidden dat er onzorgvuldig met de quad is omgegaan. Ook zijn er geen afwijkingen en/of beschadigingen vastgesteld aan de transmissie. (..)”.

3.1.7.

Bij het bestreden eindvonnis van 9 augustus 2018 heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] verwezen in de proceskosten van het geding in eerste aanleg.

De kantonrechter overwoog onder meer, kort samengevat:

dat uit het deskundigenrapport niet blijkt dat de quad niet harder kan rijden dan 20 à 25 km per uur maar dat daaruit wel blijkt dat de quad niet de maximumsnelheid haalt die daarvan mag worden verwacht (50,2 in plaats van zeker 80 km/uur);
dat de deskundige de oorzaak van dit probleem niet heeft kunnen aangeven;
dat uit de mogelijke oorzaken die de deskundige noemt niet blijkt dat de quad bij de aflevering (in 2014) niet aan de overeenkomst heeft voldaan en niet blijkt dat de te lage snelheid ook vóór september 2015 speelde;
dat het kennelijk gaat om een gebrek dat zich na de laatste reparatie (in september 2015) heeft geopenbaard;
dat, nu niet gebleken is van non-conformiteit bij aflevering, geen sprake is van non-conformiteit;
dat het beroep op dwaling daarom evenmin slaagt.

3.1.8.

In de dagvaarding in hoger beroep heeft [appellant] hoger beroep aangezegd tegen het tussenvonnis van 8 juni 2017 en het eindvonnis van 9 augustus 2018 en vernietiging gevorderd van die vonnissen en toewijzing alsnog van zijn in eerste aanleg ingestelde vorderingen.

Bij memorie van grieven heeft [appellant] vervolgens elf grieven aangevoerd tegen, naar hij stelt, het tussenvonnis van 7 september 2017 (houdende de opdracht aan de deskundige) en het eindvonnis (door [appellant] abusievelijk gedateerd 8 juni 2018). Voorafgaande aan de grieven heeft [appellant] over de omvang van het hoger beroep uiteengezet dat dit zowel het vonnis betreft waarbij de deskundige de opdracht heeft gekregen (het tussenvonnis van 7 september 2017) als het eindvonnis (van 9 augustus 2018). Het hof zal er daarom vanuit gaan dat het hoger beroep is gericht tegen deze laatste vonnissen en dat [appellant] de vernietiging van die vonnissen vordert.

3.2.

[appellant] heeft ter samenvatting van zijn grieven gesteld dat zijn hoger beroep er in de kern op neerkomt dat de kantonrechter een verkeerde conclusie heeft verbonden aan het deskundigenrapport of geen juiste opdracht aan de deskundige heeft verstrekt dan wel heeft nagelaten de deskundige op de onvolledigheid van het rapport te wijzen. Naast de concrete grieven op dit punt heeft [appellant] in grief IX betoogd dat de kantonrechter het ten onrechte niet relevant heeft geacht om een oordeel te geven over de vraag of [appellant] een beroep toekwam op de door [de vennootschap] gegeven garanties.

Het hof zal de grieven hierna gezamenlijk bespreken en daarbij in aanmerking nemen dat tussen partijen niet ter discussie staat dat het in dit geval gaat om een zogenaamde consumentenkoop als omschreven in art. 7:5 BW.

3.3.1.

Het hof acht het oordeel van de kantonrechter dat, als het gaat om de vraag of sprake is van non-conformiteit, de vraag in hoeverre er wel of geen garantie is gegeven niet relevant is, in dit geval juist. Grief IX faalt in zoverre. Voor zover [appellant] in de toelichting op de grief ‘voor zover dat nodig zou zijn’ alsnog een beroep doet op de garanties en de vernietigbaarheid van een of meer bepalingen in de algemene voorwaarden, heeft dat beroep, naar het hof begrijpt, de strekking dat [appellant] gedurende de garantietermijn (twee jaar na afgifte van het garantiebewijs of zoveel eerder als met het product 12.000 km is gereden) mocht verwachten dat de quad vrij zou zijn van gebreken in montage, materiaal of constructie. Het hof acht dat standpunt echter al begrepen in de – naar het oordeel van het hof terechte - stelling van [appellant] dat hij van de door hem gekochte quad - een nieuwe quad die zowel geschikt is voor gebruik op het land als op de grote weg – mocht verwachten dat deze een zekere levensduur heeft waarin deze (in elk geval wat betreft de basisfunctie: rijden) probleemloos functioneert. De grief behoeft derhalve ook uit dat oogpunt geen verdere bespreking.

3.3.2.

Naar [de vennootschap] niet betwist, mocht [appellant] van de door hem gekochte quad onder meer verwachten dat deze een maximum snelheid van in elk geval 80 km/uur zou behalen. [appellant] mocht dat ook ruim een jaar na aankoop van de quad nog verwachten. Het niet behalen van die snelheid is door de kantonrechter terecht als een gebrek aangemerkt. Als (de oorzaak van) het gebrek gelegen is in de aan hem geleverde quad, zal [appellant] zich op non-conformiteit kunnen beroepen. Het enkele feit dat het gebrek zich eerst later heeft gemanifesteerd, hoeft daaraan niet in de weg te staan. Als de oorzaak van het gebrek niet in de quad is gelegen maar in - bijvoorbeeld – een onjuist gebruik door [appellant] van de quad, is van non-conformiteit geen sprake.

3.3.3.

Het hof deelt het bezwaar van [appellant] tegen de conclusie van de kantonrechter ‘dat de deskundige de oorzaak van het probleem (het probleem dat de quad na de reparatie geen hogere snelheid dan 50,2 km/uur meer kon rijden) niet heeft kunnen aangeven’. Het feit dat de deskundige te kennen heeft gegeven dat hij zonder verdere demontage de oorzaak van het gebrek niet onomstotelijk kan vaststellen, laat onverlet dat de deskundige tot de bevinding is gekomen dat een afstellingsfout en/of onjuiste montage of montage van een onjuiste gasschuif de meest aannemelijke oorzaak van het gebrek is. De deskundige is, met andere woorden, tot de bevinding gekomen dat de oorzaak van het gebrek in de quad zelf is gelegen. Op de suggestie van [de vennootschap] dat ondeskundig onderhoud of ondeskundig gebruik door [appellant] zelf het probleem kan hebben veroorzaakt, heeft de deskundige expliciet geantwoord dat daarvoor geen enkele aanwijzing is. Het hof gaat er, bij gebreke van voldoende concrete aanwijzingen voor het tegendeel, dan ook vanuit dat de oorzaak van het gebrek in de quad zelf is gelegen.

3.3.4.

Daarmee wordt toegekomen aan de voornaamste grond waarop de kantonrechter de vorderingen van [appellant] niet toewijsbaar heeft geacht, te weten onduidelijkheid over de vraag of het gebrek bij aflevering van de quad al (latent) aanwezig is geweest dan wel is veroorzaakt door de in september 2015 door [de vennootschap] uitgevoerde reparatie.

3.3.5.

[appellant] acht dit oordeel van de kantonrechter terecht onbegrijpelijk in het licht van de door de kantonrechter aan de deskundige voorgelegde vraagstelling. Bij die vraagstelling heeft de kantonrechter immers alleen gevraagd of de quad op 24 september 2015 behept was met het door [appellant] gestelde gebrek en wat daarvan de oorzaak was. Het antwoord van de deskundige op die vragen kwam neer op een bevestiging van het op 24 september 2015 aanwezig zijn van het gestelde gebrek en een in de quad gelegen oorzaak daarvan. Indien de kantonrechter die bevinding onvoldoende achtte voor een toewijzing van de vordering van [appellant] , had nadere vraagstelling aan de deskundige voor de hand gelegen.

3.3.6.

Het hof ziet voor nadere vraagstelling evenwel onvoldoende reden omdat naar het oordeel van het hof de thans voorliggende bevindingen van de deskundige voldoende steun geven aan het beroep van [appellant] op non-conformiteit van de quad. Zoals hiervoor al overwogen, mocht [appellant] ook ruim een jaar na aflevering van de quad verwachten dat deze de nodige snelheid zou kunnen behalen om daarmee op de openbare weg te rijden. Naar aanleiding van klachten van diverse aard van [appellant] over de aan hem geleverde quad heeft [de vennootschap] de quad in haar vestiging in [vestigingsplaats] onderzocht, daaraan de nodige reparaties verricht en de quad een grote beurt gegeven. [de vennootschap] heeft de quad nadien als weer geheel in orde aan [appellant] afgeleverd. [appellant] stelt dan ook terecht dat hij van de na het onderzoek, de reparatie en de grote beurt aan hem weer afgeleverde quad (opnieuw) mocht verwachten dat deze (weer) geheel voldeed aan wat hij op grond van de overeenkomst van de quad mocht verwachten. Gezien de bevindingen van de deskundige is dat niet het geval geweest en is de oorzaak daarvan waarschijnlijk gelegen in de gasschuif. Het betreft derhalve een in de quad zelf gelegen oorzaak. Het gaat om een onderdeel dat blijkens de reparatiebon deel uitmaakte van de reparatie die [de vennootschap] naar aanleiding van de klachten van [appellant] over de aan hem geleverde quad heeft verricht en van welk onderdeel [de vennootschap] ook zelf stelt dat dit bij de reparatie op 24 september 2015 is vervangen. Het hof concludeert hieruit dat de desbetreffende gasschuif is vervangen om de quad naar behoren te laten functioneren en te laten voldoen aan datgene wat [appellant] van de hem geleverde quad mocht verwachten. Indien een dergelijke reparatie niet leidt tot het beoogde herstel en/of tot andere problemen, mag [appellant] zich over de non-conformiteit van de hem geleverde quad beklagen. Het door de kantonrechter geconstateerde en door [appellant] niet betwiste feit dat het gebrek zich pas na het herstel heeft geopenbaard, staat in de gegeven omstandigheden niet in de weg aan de conclusie dat het gaat om een aan de afgeleverde zaak (latent) aanwezig gebrek.

3.3.7.

Uit het door [appellant] overgelegde overzicht van de email-correspondentie tussen partijen (prod. 7 inl. dagv.) blijkt dat de quad na de reparatie en onderhoudsbeurt op 24 september 2015 in de namiddag bij [appellant] is afgeleverd en dat [appellant] in een email van de volgende ochtend aan [de vennootschap] al de vraag stelt:
‘Wat is er met de quad gebeurt. Hij trekt niet meer en gaat niet harder dan 25/km/uur’.Gezien het hieruit blijkende feit dat het gebrek direct na de reparatie al aan het licht is getreden, acht het hof het verweer van [de vennootschap] , dat het aannemelijk is dat het gebrek is toe te schrijven aan derden die in de periode tussen de reparatie en het onderzoek door de deskundige aan de quad hebben gesleuteld, onvoldoende gemotiveerd en ongegrond. Naar in rechtsoverweging 3.3.3 al is overwogen, is er, gelet op de bevindingen van de deskundige, evenmin grond voor enige veronderstelling dat het gebrek voordien kan zijn veroorzaakt door ondeskundig onderhoud of ondeskundig gebruik door [appellant] zelf.

3.3.7.

Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat de door [appellant] aangevoerde grieven III, V en VI doel treffen. Nu [de vennootschap] na de klacht van [appellant] bij diens email van 25 september 2015 en diens emails van 28 oktober 2015 en 3 november 2015 (prod. 7 inl. dagv.), waarin [appellant] om actie van de zijde van [de vennootschap] vraagt om voor een deugdelijk functionerende quad te zorgen, niet tot reparatie is overgegaan en dat evenmin heeft gedaan na de brief van 19 juli 2016 waarin [appellant] [de vennootschap] nog een laatste mogelijkheid tot herstel heeft geboden, heeft [appellant] op de voet van het bepaalde in art. 7:22 BW de koopovereenkomst terecht kunnen ontbinden. De, door [appellant] betwiste, stelling van [de vennootschap] in haar brief van 21 juli 2016 ‘dat de garantie op de quad is vervallen’, leidt niet tot een ander oordeel, aangezien het wel of niet verleend zijn van de desbetreffende garantie in dit geval niet van doorslaggevende betekenis is voor het antwoord op de vraag wat [appellant] van de hem geleverde quad mocht verwachten. Nu [appellant] in zijn brief van 19 juli 2016 de koopovereenkomst heeft ontbonden voor het geval [de vennootschap] niet binnen drie weken nadien tot reparatie zou overgaan, zal het hof hierna uitgaan van een ontbinding van de koopovereenkomst per 10 augustus 2016.

3.4.1.

Daarmee komt de vraag aan de orde in hoeverre de ontbinding kan leiden tot toewijzing van de vorderingen van [appellant] , een vordering tot betaling van € 11.533,34 (het bedrag van de koopsom) aan schade en een bedrag van € 5.522,92 als schadevergoeding voor gederfd genot, te vermeerderen met de wettelijke rente van de dag der dagvaarding in eerste aanleg (29 december 2016).

3.4.2.

Ontbinding van de koopovereenkomst brengt mee dat partijen over en weer de verrichte prestaties ongedaan dienen te maken. [appellant] kan dus aanspraak maken op terugbetaling van de koopsom doch hij zal zijnerzijds de quad aan [de vennootschap] dienen terug te geven.

3.4.3.

Hoewel [appellant] zijn vordering ten bedrage van de koopsom presenteert als een vordering tot schadevergoeding, zal het hof ervan uitgaan dat hij het desbetreffende bedrag beoogt te vorderen als verplichting van [de vennootschap] tot ongedaanmaking van de aan haar betaalde koopsom. Het hof zal die vordering toewijzen met de bepaling dat [appellant] van zijn kant de aan hem geleverde quad aan [de vennootschap] dient terug te geven. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de deskundige heeft verklaard dat de quad zich ten tijde van het onderzoek nog in goede staat bevond en dat door [appellant] niets is gesteld op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat ongedaanmaking van de door hem ontvangen prestatie naar haar aard niet mogelijk zou zijn. Van [appellant] mag verder worden verwacht dat hij vanaf het moment dat hij de overeenkomst ontbond ervoor heeft zorggedragen dat hij tot teruggave van de quad in staat zou zijn (vgl. art. 6:273 BW). Het hof realiseert zich dat de quad door het tijdsverloop tussen de levering aan [appellant] en de ontbinding van de overeenkomst door [appellant] en de nadien nog verstreken tijd in waarde zal zijn verminderd doch dat is een omstandigheid die voor rekening van [de vennootschap] dient te blijven nu de ontbinding is toe te schrijven aan het door [de vennootschap] niet geleverd zijn van een quad zoals [appellant] die op grond van de overeenkomst mocht verwachten. [appellant] heeft de quad, zo volgt uit de buitengerechtelijke ontbinding, bovendien al veel eerder willen teruggeven, maar [de vennootschap] heeft daarmee – ten onrechte – niet willen instemmen.

3.4.4.

Aan de vordering van een bedrag van € 5.522,92 legt [appellant] ten grondslag dat hij, uitgaande van een afschrijving van de quad van 20% per jaar en een gedurende 2,5 jaar niet op een normale wijze hebben kunnen gebruiken van de quad, voor een waarde van € 5.522,92 het genot van de quad heeft gederfd. Deze vordering komt erop neer dat [appellant] vergoeding vordert van een zogenaamd positief contractsbelang. [appellant] vergelijkt de situatie waarin hij werkelijk heeft verkeerd met de situatie waarin hij bij een juiste nakoming van de overeenkomst zou hebben verkeerd. Voor een dergelijke schadevergoeding is echter geen plaats in een situatie als de onderhavige, waarin [appellant] op grond van de tekortkoming van [de vennootschap] de koopovereenkomst heeft ontbonden. In een dergelijke situatie komt alleen schade in aanmerking die [appellant] lijdt doordat geen wederzijdse nakoming doch ontbinding van de overeenkomst heeft plaatsgevonden. Bij ongedaanmaking door de partijen van de over en weer verrichte prestaties, is van voor rekening van [appellant] gekomen afschrijvingskosten geen sprake. Het arrest van de Hoge Raad van 28 januari 2005 waarnaar [appellant] verwijst (ECLI:NL:HR:2005:AR6460), betreft geen vergelijkbare situatie.

3.4.5.

Wel toewijsbaar is de vordering van [appellant] tot vergoeding van de door hem gedragen kosten voor het vervoer van de quad naar de deskundige ten bedrage van € 216,20, van welke kosten [appellant] bij ‘akte inbreng productie inzake vervoer quad naar expert’ heeft verzocht deze onder de expertisekosten te begrijpen.

3.5.1.

Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat het tussenvonnis van 7 september 2017 zal worden bekrachtigd en het eindvonnis van 9 augustus 2018 zal worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vordering van [appellant] tot betaling van een bedrag van € 11.533,34 alsnog toewijzen op de wijze als in r.o. 3.4.3 aangegeven en de vordering tot betaling van een bedrag van € 5.522,92 afwijzen.

3.5.2.

[de vennootschap] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten van beide instanties en in de kosten voor de deskundige en de door [appellant] ten behoeve van het deskundigenonderzoek betaalde transportkosten ten bedrage van € 216,20.

3.5.3.

De door [appellant] mede gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen vanaf de vijftiende dag na de uitspraak van dit arrest. De mede gevorderde nakosten, voor zover die ontstaan, en de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad van dit arrest zijn eveneens toewijsbaar.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het tussenvonnis van 7 september 2017;

vernietigt het eindvonnis van 9 augustus 2018, en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [de vennootschap] om tegen teruggave door [appellant] van de door [de vennootschap] aan hem geleverde quad aan [appellant] een bedrag van € 11.533,34 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 29 december 2016;

wijst het door [appellant] meer of anders gevorderde af;

veroordeelt [de vennootschap] in de proceskosten van beide instanties, de kosten van het deskundigenonderzoek en het transport van de quad naar de deskundige daaronder begrepen, welke kosten aan de zijde van [appellant] voor de eerste aanleg worden begroot op € 562,= aan verschotten, € 600,= aan salaris gemachtigde, € 2.390,96 kosten deskundige en € 216,20 vervoerskosten en welke kosten in hoger beroep aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 828,80 aan verschotten en op € 1.074,= aan salaris advocaat;

bepaalt dat bij niet voldoening aan de proceskostenveroordeling binnen veertien dagen na deze uitspraak over deze kosten de wettelijke rente van art. 6119 BW verschuldigd zal zijn vanaf de vijftiende dag na deze uitspraak;

veroordeelt [de vennootschap] tevens in de nakosten, welke kosten worden begroot op € 157,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,=, te vermeerderen met de explootkosten, indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, L.S. Frakes en M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 maart 2020.

griffier rolraadsheer