Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.199.199/01
arrest van 31 maart 2020
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. A.W. Boer te Zeist,
tegen
[de Groep] Groep B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [de Groep] ,
advocaat: mr. R.H.J.M. Silvertand te Waalwijk,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 17 april 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg gewezen tussenvonnis van 8 augustus 2012 en het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg onder zaak-/rolnummer 67357 / HA ZA 09-197 gewezen eindvonnis van 9 maart 2016. De nummering van de paragrafen in voormeld tussenarrest van 9 oktober 2018 zal hierna worden voortgezet.
11.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 9 oktober 2018
- het deskundigenbericht van 9 augustus 2019;
- de akte na deskundigenbericht, tevens inhoudende akte wijziging van eis, van [appellant] ;
- de akte na deskundigenbericht van [de Groep] ;
- de antwoordakte na tussenarrest van [appellant] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
12.De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
12.1.
In het tussenarrest van 9 oktober 2018 is bepaald dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de volgende vragen:
1) Wat is de waarde in geld van het aandeel van [appellant] in het vermogen van [de Groep] per 31 december 2008, zoals bedoeld in artikel 14 lid 3 van het vennootschapscontract? Is bij het bepalen van het vermogen goodwill betrokken, zo ja waarom en in welke omvang en zo nee, waarom niet?
2) Wat is het bedrag waarvoor [appellant] per 31 december 2008 behoorde te zijn gecrediteerd, vermeerderd of verminderd met het aandeel van [appellant] in de winst of het verlies, zoals bedoeld in artikel 14 lid 7 in verband met artikel 13 lid 2 van het vennootschapscontract?
3) Wat is na 31 december 2008 de hoogte van de opnamen van [appellant] ten laste van het vermogen van [de Groep] ?
4) Zijn er nog andere opmerkingen te maken die van belang zijn voor de beslissing?
12.2.
De deskundige heeft de hiervoor genoemde vragen als volgt beantwoord:
“1) De waarde in geld van het aandeel van de heer [appellant] in het vermogen van [de Groep] per 3l december 2008 bedraagt € 192 (-/- € 11.373 + € 11.565 zijnde de opnamen in 2009).
Bij het bepalen van het vermogen is goodwill betrokken. [de Groep] V.o.f. is een MKB onderneming, welke door eigenaren (vennoten) wordt beheerd. In die situatie is de SDCF-methode een gebruikelijke waarderingsmethode. De goodwill, toekomende aan de heer [appellant] , bedraagt uitgaande van multiple 2 en een zakelijk salaris van € 47.401,
€ 82.804.
2) In totaal bedraagt het aandeel van de heer [appellant] in het vermogen van [de Groep] per 3l december 2008, € 82.996 (zijnde € 192 + € 82.804 ).
3) De hoogte van de opnamen van de heer [appellant] na 3I december 2008 bedraagt € 11.565.
4) Na meerdere malen verzocht te hebben om informatie, kon niet alle relevante informatie aan ons worden verstrekt. Wij zijn dan ook uitgegaan van de aan ons verstrekte gegevens.”
12.3.
[appellant] heeft zijn vordering bij akte na deskundigenbericht als volgt gewijzigd:
-te vernietigen het vonnis van de rechtbank Middelburg van 8 augustus 2012 en het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 9 maart 2018;
- [de Groep] te veroordelen tot betaling van € 115.194,20, althans € 82.996,-, althans een door het hof te bepalen vergoeding ter zake van verdeling van de boedel en tot terugbetaling van hetgeen [appellant] op de veroordeling in eerste aanleg aan [de Groep] heeft voldaan ad € 30.233,14;
- [de Groep] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
12.3.1.
[de Groep] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de gewijzigde eis.
12.3.2.
Het hof ziet ambtshalve geen bezwaar tegen de gewijzigde eis, zodat daarop recht zal worden gedaan.
12.4.
[appellant] onderschrijft de inhoud en de conclusies van het deskundigenrapport wat betreft de goodwill, maar hij is van oordeel dat zijn kapitaal in verband met de rekening-courant niet juist is vastgesteld.
12.5.
[de Groep] is van mening dat de rapportage van de deskundige niet zonder meer gebruikt zou mogen worden voor het vaststellen van een billijke verdeling.
12.6.
Het hof zal hierna ingaan op het deskundigenbericht en de bezwaren van partijen daartegen.
Seller’s Discretionary Cash Flow (SDCF)-methode.
12.7.
[de Groep] heeft in dit verband aangevoerd dat onbegrijpelijk is dat de deskundige heeft gekozen voor een waarderingsmethode die in Europa niet of nauwelijks wordt gebruikt.
12.7.1.
Het hof stelt voorop dat het aan de deskundige is om op grond van zijn deskundigheid een passende waarderingsmethode te kiezen. De deskundige heeft hieromtrent overwogen dat de gebruikelijke methode voor het bepalen van de economische waarde van een onderneming de Discounted Cash Flow-methode (DCF-methode) is, dat deze methode vaak niet toepasbaar is voor kleine ondernemingen waarin de eigenaar meewerkt in het bedrijf omdat kleine ondernemingen doorgaans niet beschikken over vrije geldstromen aangezien geldstromen die vrijkomen doorgaans als ondernemersloon worden uitgekeerd. Daarom worden kleine ondernemingen in de praktijk ook wel gewaardeerd met behulp van het kapitaliseren van de geldstromen waarover de ondernemer vrij kan beschikken, dus inclusief het ondernemersloon. Deze methode is de SDCF-methode. Deze methode wordt in de Verenigde Staten veel toegepast en maakt daar onderdeel uit van de “American Scoiety of Appraisers Standards”. De SDCF-methode is volgens de deskundige een gebruikelijke op kasstromen gebaseerde maatstaf voor bedrijfswinsten voor door eigenaars beheerde bedrijven. Het hof acht voormelde motivering overtuigend en neemt die over. Het enkele feit dat de methode volgens [de Groep] niet of nauwelijks in Europa wordt gebruikt doet naar het oordeel van het hof niets af aan de juistheid om de SDCF-methode in het onderhavige geval te gebruiken.
12.8.
Voorts heeft [de Groep] opgemerkt dat zij in haar verdediging is geschaad omdat er in Nederland nauwelijks literatuur bekend en voorhanden is over de SDCF-methode.
12.8.1.
Het hof verwerpt dit bezwaar. Dat er in Nederland over de SDCF-methode nauwelijks literatuur bekend en voorhanden is, zoals [de Groep] stelt, sluit niet uit dat die betreffende literatuur in Nederland wel bekend en voorhanden is. [de Groep] heeft niet gesteld dat en waarom die in Nederland beschikbare literatuur onvoldoende zou zijn om voldoende inzicht te kunnen krijgen voor het voeren van verweer. Bovendien laat voormelde stelling van [de Groep] de mogelijkheid open dat buiten Nederland die literatuur wel voldoende bekend en voorhanden is, terwijl [de Groep] niet heeft aangegeven dat en waarom die literatuur die in het buitenland beschikbaar was, niet voor [de Groep] beschikbaar was. Tenslotte overweegt het hof dat [de Groep] zelf heeft gesteld dat zij zich heeft bediend van informatie op internet en dat [de Groep] in nr. 6 van haar akte vermeldt dat zij een eigen deskundige heeft ingeschakeld om het conceptrapport van de door het hof benoemde deskundige te beoordelen, waarbij de deskundige van [de Groep] gebruik heeft gemaakt van een website van de wereldleider op het gebied van bedrijfswaarderingen. [de Groep] heeft dus onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat zij in haar verdediging is geschaad door het gebruik van de SDCF-methode.
[appellant] : vaktherapeut/sleutelfiguur?
12.9.
[de Groep] voert aan dat de deskundige ten onrechte [appellant] als vaktherapeut conform de cao GGZ 2008-2009 aanmerkt en dat [appellant] dus niet als een sleutelfiguur kan worden aangemerkt, zoals de deskundige heeft gedaan.
12.9.1.
[de Groep] stelt zelf dat [appellant] zich bezig zou houden met het geven van trainingen, het coachen van personen en het verrichten van managementwerkzaamheden. [de Groep] heeft niet voldoende aangegeven dat en waarom die werkzaamheden [appellant] niet als sleutelfiguur in de onderneming kwalificeren. Ook in het licht van het feit dat [de Groep] met [appellant] een vennootschap onder firma is aangegaan, waarbij iedere vennoot kennis, arbeid en vlijt en relaties inbracht (artikel 4), heeft [de Groep] onvoldoende aangevoerd om te kunnen concluderen dat het onjuist zou zijn om [appellant] niet als sleutelfiguur te kunnen duiden. Tenslotte merkt het hof op dat [de Groep] geen bezwaar heeft gemaakt tegen de kosten van € 47.401,00 per jaar als beloning voor de door [appellant] verrichte werkzaamheden. Voormeld argument van [de Groep] wordt dus verworpen.
Één arbeidsbeloning?
12.10.
[de Groep] heeft naar voren gebracht dat ten onrechte is uitgegaan van één arbeidsbeloning omdat de beschikbare (over)winst door de arbeid en vlijt van twee vennoten is gerealiseerd.
12.10.1.
De deskundige heeft op deze opmerking geantwoord dat volgens de SDCF-methode het gebruikelijk is dat slechts met de zakelijke vergoeding voor de arbeid van één firmant rekening wordt gehouden; in deze situatie in verband met het vertrek van [appellant] , de zakelijke vergoeding voor zijn arbeid.
12.10.2.
Naar het oordeel van het hof heeft de deskundige nog niet afdoende gereageerd op de opmerking van [de Groep] . Hierbij overweegt het hof dat ook [appellant] in zijn dagvaarding in hoger beroep (nr. 52.) op het resultaat van de vennootschap zowel zijn arbeidsbeloning als die van [de Groep] in mindering heeft gebracht. Ook het hof is voorshands van oordeel dat bij de vaststelling van de vergoeding overeenkomstig het vennootschapscontract op het resultaat de arbeidsbeloning van beide firmanten in mindering moet worden gebracht. Het hof beschouwt beide arbeidsbeloningen namelijk als kosten die ten laste van het resultaat komen, waarna een overwinst resteert. Het hof zal de deskundige voor het geval ook een arbeidsbeloning voor [de Groep] in aanmerking dient te worden genomen, tevens vragen gemotiveerd aan te geven welk bedrag aan arbeidsbeloning [de Groep] toe komt.
Gelet op het voorgaande zal het hof de zaak naar de rol verwijzen om de deskundige te laten reageren op het voorgaande. Hierna mogen partijen zich bij akte uitlaten.
Extrapoleren bedrijfswinsten q4 2007 en middelen met 2018 ongemotiveerde gok?
12.11.
Volgens [de Groep] heeft de deskundige ten onrechte de winst over 2007 vastgesteld op € 119.007,00, zijnde driemaal het resultaat van € 39.669,00 dat geboekt is in het laatste kwartaal van 2007 en kan met een reeks van 1 jaar (2008: € 87.609,00) en een kwartaal (laatste kwartaal 2007) geen bruikbaar gemiddelde berekend worden.
12.11.1.
Aangezien geen andere gegevens voorhanden zijn dan de hiervoor vermelde, is de deskundige terecht van die gegevens uit gegaan. [de Groep] heeft bovendien geen alternatieve/betere methode voor de bepaling van de gemiddelde winst voorgesteld. Het bezwaar dat geen bruikbaar gemiddelde kan worden berekend wordt dus verworpen.
12.11.2.
In zijn rapportage heeft de deskundige geen reden gegeven voor het extrapoleren van het resultaat van het laatste kwartaal 2007 naar het gehele jaar 2007. Gelet hierop berekent het hof het gemiddelde per jaar, uitgaande van de gegevens over 16 maanden, op
€ 95.458,50 {(39.669 + 87.609) : 16 x 12}. Gezien het verschil tussen de berekeningswijze van de deskundige, welke uitkomt op € 103.308,00 en van [de Groep] , zal het hof de te hanteren gemiddelde winst begroten op het gemiddelde van beide berekeningswijzen namelijk € 99.383,25 {(€ 103.308,00 + € 95.458,50) : 2}.
Multiple 2?
12.12.
[de Groep] heeft opgemerkt dat de deskundige niet inhoudelijk heeft gemotiveerd waarom multiplier 2 is toegepast op de bedrijfswaarde.
12.12.1.
In zijn rapport heeft de deskundige vermeld dat de meeste bedrijven tussen één en drie keer de multiplier worden verhandeld. In zijn antwoord hanteert de deskundige 2 als multiplier. In de reactie van deskundigen op opmerkingen en verzoeken van partijen heeft de deskundige toegelicht dat de toepassing van de multiplier onder andere afhangt van factoren zoals de markt, trends, industrie, bedrijfsgrootte, eigenaarsrisico en activa. Navraag bij GGZ en CBS heeft volgens de deskundige geen cijfers van individuele verkooptransacties van psychologiepraktijken opgeleverd.
Gezien de beperkte bedrijfsgrootte en het korte bestaan van de vennootschap, gaat het hof er van uit dat een koper slechts éénmaal de overwinst zou willen betalen voor de verwerving van de onderneming. Het hof zal derhalve multiplier 1 toepassen.
Kapitaal [appellant] corrigeren?
12.13.
[appellant] is van oordeel dat zijn kapitaal in verband met de rekening-courant niet juist is vastgesteld. Volgens [appellant] is zijn kapitaal per einddatum € 32.390,20 omdat de door de deskundige gehanteerde onttrekkingen over 2008 van € 48.615,00 en over 2009 van € 11.565,00 onjuist zijn. Volgens [appellant] bedragen de onttrekkingen over 2008 en 2009 € 16.416,80 in totaal.
12.13.1.
Met betrekking tot de onttrekkingen over 2008 en 2009 heeft de deskundige vastgesteld dat uit de administratie van [de Groep] v.o.f. blijkt dat [appellant] respectievelijk € 48.615,- en € 11.565,- privé heeft opgenomen en dat die onttrekkingen de deskundige geen aanleiding geven tot het maken van nadere opmerkingen. Aangezien het om privé-opnamen gaat, had [appellant] aan de hand van zijn privé administratie een ander licht op de door de deskundige aangetroffen onttrekkingen kunnen werpen. Aangezien hij dat niet heeft gedaan, staan naar het oordeel van het hof die onttrekkingen ter grootte van € 48.615,00 en € 11.565,00 voldoende vast. Het bezwaar van [appellant] wordt dus verworpen. Het gecorrigeerde kapitaal per einde samenwerking wordt daarom overeenkomstig het deskundigenbericht vastgesteld op € -11.373,00.
Voortgang..
12.14
Iedere verdere beslissing wordt in afwachting van het nader deskundigenbericht (als vermeld in r.o.v. 12.10.2)aangehouden.
Partijen mogen bij akte reageren op het nader deskundigenbericht, eerst [appellant] en daarna [de Groep] .
13.De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
13.1.
stelt de deskundige de navolgende nadere vragen:
a.
a) wilt u gemotiveerd aangeven waarom voor het bepalen van de waarde van de onderneming slechts de arbeidsbeloning voor [appellant] relevant is, of dient ook de arbeidsbeloning voor [de Groep] in aanmerking te worden genomen?
a) wilt u gemotiveerd aangeven waarom voor het bepalen van de waarde van de onderneming slechts de arbeidsbeloning voor [appellant] relevant is, of dient ook de arbeidsbeloning voor [de Groep] in aanmerking te worden genomen?
b) wilt u vermelden wat het bedrag van de arbeidsbeloning voor [de Groep] is en dat onderbouwen?
13.2.
bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundige, mr. drs. J.R.B.F. Hessels AA ( [adres] , [postcode] [kantoorplaats] , [telefoonnummer] , [mobielnummer] , [e-mailadres] ) toezendt;
13.3.
bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) respectievelijk de akte na deskundigenbericht tevens inhoudende akte wijziging van eis en de akte na deskundigenbericht aan de deskundige ter beschikking zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken;
13.4.
bepaalt dat de deskundige met het onderzoek begint nadat hij dit arrest en voormelde akten heeft ontvangen;
13.5.
bepaalt dat de deskundige bij het nadere onderzoek –
en ten aanzien van de conceptrapportage– partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken en verzoeken te doen en dat uit het schriftelijk bericht van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het bericht tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;
en ten aanzien van de conceptrapportage– partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken en verzoeken te doen en dat uit het schriftelijk bericht van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het bericht tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;
13.6.
verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed bericht, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof en tegelijkertijd een afschrift van het bericht aan de advocaten van partijen toe te zenden;
13.7.
bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijk, ondertekend bericht ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch)) moet worden ingeleverd op
drie maandennadat met het onderzoek kan worden begonnen;
drie maandennadat met het onderzoek kan worden begonnen;
13.8.
verwijst de zaak naar de
rol van 30 juni 2020in afwachting van het nader deskundigenbericht;
rol van 30 juni 2020in afwachting van het nader deskundigenbericht;
13.9.
verstaat dat na ontvangst van het nader deskundigenbericht naar de rol wordt verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellant] , waarna [de Groep] in de gelegenheid wordt gesteld een antwoordakte te nemen;
13.10.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, J.J. Verhoeven en G.J.S. Bouwens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 maart 2020.
griffier rolraadsheer