ECLI:NL:GHSHE:2020:1061

• Datum uitspraak: 24 maart 2020
• Publicatiedatum: 24 maart 2020
• Zaaknummer: 200.256.576_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep kort geding
• Rechters: S.M.A.M. Venhuizen; L.S. Frakes; M.R. van Zanten
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep kort geding over opheffing van conservatoire beslagen en vervangende zekerheid

In deze zaak gaat het om een hoger beroep in kort geding dat is ingesteld door B.V. Exploitatie Maatschappij Travers Mosa tegen een [geïntimeerde]. Travers Mosa vordert de opheffing van conservatoire beslagen die door [geïntimeerde] zijn gelegd. De onderliggende procedure betreft een bodemprocedure over de nakoming van een aandelenkoopovereenkomst. Het hof heeft de feiten en het procesverloop in detail uiteengezet, waarbij het hof verwijst naar eerdere vonnissen en de relevante stukken. De voorzieningenrechter in eerste aanleg heeft de vorderingen van Travers Mosa afgewezen, met de overweging dat de vordering van [geïntimeerde] niet summierlijk ondeugdelijk is en dat de geboden bankgarantie voldoende zekerheid biedt. Travers Mosa heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd, onder andere tegen de afwijzing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring en de beoordeling van de voorzieningenrechter over de ondeugdelijkheid van de vordering van [geïntimeerde]. Het hof heeft de belangen van beide partijen afgewogen en geconcludeerd dat de geboden bankgarantie voldoet aan de eisen van artikel 705 lid 2 Rv. Het hof heeft de hoogte van de bankgarantie vastgesteld op € 5.000.000,- en de vorderingen van Travers Mosa in hoger beroep toegewezen, met uitzondering van de vordering tot het leggen van nieuwe beslagen. Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en de proceskosten gecompenseerd.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.256.576/01

arrest van 24 maart 2020

in de zaak van

B.V. Exploitatie Maatschappij Travers Mosa ,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als Travers Mosa,

advocaat: mr. G.C. Vergouwen te Eindhoven,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

eiser in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. H. Nieuwenhuizen te Eindhoven,

op het bij exploot van dagvaarding van 14 maart 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 27 februari 2019, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen Travers Mosa als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/259360 / KG ZA 19-17)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties;
• de memorie van antwoord in principaal hoger beroep tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met een productie;
• memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met een productie;
• het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. Tussen [geïntimeerde] als eiser en Travers Mosa als gedaagde is bij de rechtbank een bodemprocedure aanhangig geweest onder zaak- en rolnummer 103039 / HA ZA 10-621. In deze bodemprocedure heeft [geïntimeerde] nakoming van een aandelenkoopovereenkomst van 25 juli 2008 (de overeenkomst) gevorderd. Deze verplicht Travers Mosa onder meer tot afname van de aandelen in het kapitaal van [de vennootschap 1] (de vennootschap), betaling van de koopprijs van € 1.800.000,00 en overname van een achtergestelde geldlening van € 1.800.000,00 maar kent een opschortende voorwaarde dat de in de overeenkomst genoemde saneringskosten een drempelbedrag van € 300.000,00 niet overschrijden. Partijen twisten over de vraag of de opschortende voorwaarde is vervuld, of Travers Mosa dientengevolge tot nakoming is verplicht en of de vermeende vorderingen van [geïntimeerde] opeisbaar zijn.

b. Op 8 oktober 2010 heeft [geïntimeerde] , na verkregen verlof van de voorzieningenrechter tot zekerheidstelling van verhaal voor de koopprijs en overname van de achtergestelde lening, conservatoir beslag gelegd op door Travers Mosa gehouden aandelen op naam in het kapitaal van Beheersmaatschappij [de beheersmaatschappij] en de door Travers Mosa in eigendom gehouden onroerende zaak, gelegen aan de [de straat] te [vestigingsplaats 2] .

c. Bij vonnis van 7 maart 2012 van de rechtbank Limburg is Travers Mosa veroordeeld tot nakoming van de overeenkomst en in dat kader – voor zover hier van belang – tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 3.535.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 17 april 2009, een en ander onder verbeurte van een dwangsom. Dit vonnis is voor wat betreft de hiervoor genoemde veroordelingen niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

d. [geïntimeerde] heeft daarop om aanvullende beslagen verzocht. De voorzieningenrechter heeft bij beschikking van 14 maart 2012 verlof verleend voor de hoofdveroordeling conform het voornoemde vonnis van 7 maart 2012 (€ 3.535.000,00) en de vordering (vermeerderd met rente en kosten overeenkomstig het bepaalde in de landelijke beslagsyllabus) begroot op € 4.145.250,00. In het verlof is beslag tot zekerheid van dwangsommen geweigerd omdat de hoofdveroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.

e. [geïntimeerde] heeft vervolgens conservatoire (derden)beslagen gelegd onder:

- [beheer] Beheer B.V. ( [beheer] );

- Beheersmaatschappij [de beheersmaatschappij] ;

- [de vennootschap 2] ;

- De heer [betrokkene 1] ;

- Deutsche Bank Nederland N.V.;

- Exploitatiemaatschappij [Exploitatiemaatschappij] ;

- De heer [betrokkene 2] ;

- [de vennootschap 3]

f. Het beslag onder [beheer] trof doel voor een bedrag van € 6.913.853,74.

g. Travers Mosa heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis. Deze, thans nog lopende, hoger beroepsprocedure is bij dit hof bekend onder nummer 200.104.152/01.

3.2.1.

In de onderhavige procedure vorderde Travers Mosa (samengevat) om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] te veroordelen:

1.
primair : tot opheffing van alle door [geïntimeerde] , dan wel ten verzoeke van [geïntimeerde] , gelegde en nog bestaande beslagen ten laste van Travers Mosa binnen vijf kalenderdagen na dagtekening van het vonnis van de voorzieningenrechter waarin deze instructie wordt gegeven;

subsidiair : tot opheffing van alle door [geïntimeerde] , dan wel ten verzoeke van [geïntimeerde] , gelegde en nog bestaande beslagen ten laste van Travers Mosa binnen vijf kalenderdagen na dagtekening van het vonnis van de voorzieningenrechter waarin deze instructie wordt gegeven, onder de voorwaarde dat na opheffing ten behoeve van [geïntimeerde] een bankgarantie zal worden verstrekt conform het standaard NVB model, ter grootte van een bedrag van € 3.535.000,00, dan wel € 4.145.250,00 dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag (of ander standaardmodel);

2. te verbieden om nieuwe conservatoire beslagen te leggen ten laste van Travers Mosa voor vorderingen uit hoofde van of gerelateerd aan de tussen partijen gesloten koopovereenkomst d.d. 25 juli 2008 en/of het vonnis van 7 maart 2012;

3. om naleving door [geïntimeerde] van het in dezen te wijzen vonnis te waarborgen door oplegging van een dwangsom aan [geïntimeerde] te betalen aan Travers Mosa van € 10.000,00 ineens, vermeerderd met een dwangsom van € 5.000,00;

4. tot betaling aan Travers Mosa van de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft Travers Mosa, kort samengevat, primair ten grondslag gelegd dat het recht van [geïntimeerde] summierlijk ondeugdelijk is en subsidiair dat door Travers Mosa voldoende vervangende zekerheid wordt aangeboden. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Travers Mosa haar subsidiaire vordering in die zin gewijzigd dat opheffing wordt gevorderd tegen (voorafgaande) verstrekking van vervangende zekerheid middels een bankgarantie.

3.2.3.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.4.

In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat niet kan worden aangenomen dat [geïntimeerde] geen vordering jegens Travers Mosa toekomt en het door hem ingeroepen recht summierlijk ondeugdelijk is. Op grond daarvan heeft de voorzieningenrechter de primaire vordering afgewezen.

Met betrekking tot de subsidiaire vordering heeft de voorzieningen het volgende overwogen. Een van een Nederlandse bank afkomstige bankgarantie, tekstueel gelijk aan het NVB-model, vormt voldoende zekerheid. Het enkele feit dat een bankgarantie er niet toe leidt dat uitbetaling plaatsvindt zodra er een toewijzend arrest is gewezen dat nog niet in kracht van gewijsde is gegaan, maakt de zekerheid nog niet onvoldoende. Daarnaast biedt een bankgarantie meer zekerheid dan een beslag aangezien bij een faillissement een beslag vervalt en een bankgarantie blijft bestaan.

Verder komt [geïntimeerde] met die bankgarantie kwalitatief niet in een ongunstigere positie. De voorzieningenrechter heeft vervolgens, volgens vaste rechtspraak, de belangen afgewogen en geoordeeld dat aan de zijde van [geïntimeerde] als beslaglegger geen belang aanwezig is dat afgezet tegen de gevolgen van de beslaglegging voor Travers Mosa, handhaving van de gelegde beslagen rechtvaardigt.

De voorzieningenrechter heeft de (gewijzigde) subsidiaire vordering toegewezen in die zin dat de hoogte van de zekerheidsstelling is bepaald op een bedrag van € 4.695.050,89, zijnde de hoofdsom ad € 3.535.000,- vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag van 17 april 2009 tot en met 13 februari 2019, proceskosten en de helft van de kosten van het deskundigenbericht.

De voorzieningenrechter heeft vervolgens het verbod tot het leggen van nieuwe conservatoire beslagen voor zover die zien op de overeenkomst of het vonnis toegewezen en de gevorderde dwangsom afgewezen.

De gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring heeft de voorzieningenrechter afgewezen, waarna [geïntimeerde] in de proceskosten in veroordeeld.

3.3.

Travers Mosa heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. Travers Mosa heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.

Tegen de afwijzing van de in eerste aanleg gevorderde dwangsommen (zie hiervoor r.o. 3.2.1 onder 3) komt Travers Mosa in hoger beroep niet op.

3.4.

In grief 1 stelt Travers Mosa dat de voorzieningenrechter ten onrechte de gevraagde uitvoerbaar bij voorraadverklaring heeft afgewezen.

Grief II is gericht tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat - kort gezegd – de vordering van [geïntimeerde] niet summierlijk ondeugdelijk is.

In grief III stelt Travers Mosa dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat haar belang uit meer bestaat dan uitsluitend de vrije beschikking over een groot deel van haar vermogensbestanddelen. [geïntimeerde] heeft met zijn beslagen een veel hoger bedrag aan waarde geraakt dan het door de voorzieningenrechter begrote bedrag. Door het beslag wordt Travers Mosa voorts beperkt in de verkoop van tevens onder het beslag vallende registergoederen.

In grief IV stelt Travers Mosa dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de wettelijke rente is verschuldigd over de achtergestelde lening van € 1.800.000,- , althans dat Travers Mosa miskent dat die is verschuldigd, en dat eventuele renteberekeningen in de rechtsverhouding tussen [geïntimeerde] en zijn vennootschap de betalingsverplichting van Travers Mosa onverlet laten.

3.5.

[geïntimeerde] heeft in principaal hoger beroep gemotiveerd verweer gevoerd op de grieven van Travers Mosa en in zijn incidenteel hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende:

I. primair: alle vorderingen van Travers Mosa af te wijzen;

II. subsidiar: [geïntimeerde] te veroordelen alle door hem, dan wel ten verzoeke van hem, gelegde en nog bestaande beslagen ten laste van Travers Mosa op te heffen binnen vijf dagen na betekening en in kracht van gewijsde gaan van het arrest onder de opschortende voorwaarde dat door Travers Mosa ten gunste van [geïntimeerde] een bankgarantie wordt verstrekt die kan worden getrokken nadat in de bodemprocedure een voor tenuitvoerlegging vatbare titel is verkregen, en deze bankgarantie afkomstig is van een te goeder naam en faam bekend staande Nederlandse bankinstelling, ter grootte van een bedrag van € 6.205.232,86, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag dan het thans door de rechter in eerste aanleg begrote bedrag;

III. Travers Mosa te veroordelen in de proceskosten inclusief nakosten en wettelijke rente over de proceskosten;

IV. Travers Mosa te veroordelen tot betaling van € 1.856,54 aan [geïntimeerde] , zijnde hetgeen in eerste aanleg reeds door [geïntimeerde] aan Travers Mosa aan proceskosten is voldaan.

3.6.

In grief I stelt [geïntimeerde] dat de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen dat volgens vaste rechtspraak, ook al is sprake van één van de in artikel 705 lid 2 Rv genoemde opheffingsgronden, steeds dient te worden afgewogen of de gevolgen van het beslag voor de beslagene worden gerechtvaardigd door het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag. De voorzieningenrechter heeft vervolgens ten onrechte deze belangen onjuist gewogen ten voordele van Travers Mosa.

In grief II stelt [geïntimeerde] dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat een van een Nederlandse bank afkomstige bankgarantie, tekstueel gelijk aan het NVB-model, in het onderhavige geval voldoende zekerheid biedt in de zin van artikel 705 lid 2 Rv.

Grief III is gericht tegen de hoogte van de zekerheidsstelling.

Grief IV is gericht tegen het verbod om nieuwe conservatoire beslagen te leggen ten laste van Travers Mosa voor vorderingen uit hoofde van of gerelateerd aan de tussen partijen gesloten aandelenovereenkomst van 25 juli 2008 en/of het vonnis van de rechtbank Limburg van 7 maart 2012.

Grief V ziet op de proceskostenveroordeling.

3.7.

Travers Mosa heeft de grieven van [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep gemotiveerd bestreden en geconcludeerd tot verwerping van de incidentele grieven, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding.

Primaire vordering

3.8.

Travers Mosa stelt in grief II dat het door [geïntimeerde] ingeroepen recht summierlijk ondeugdelijk is ten gevolge waarvan de voorzieningenrechter de primaire vordering ten onrechte heeft afgewezen. Volgens Travers Mosa is de voorzieningenrechter voorbijgegaan aan het eindoordeel van de gerechtelijk deskundige van 7 april 2017, inhoudende dat de opschortende voorwaarde niet is vervuld ten gevolge waarvan de vordering tot afname van [geïntimeerde] niet meer slagen.

3.9.

Het hof overweegt dat ingevolge artikel 705 Rv de rechter het beslag onder meer kan opheffen indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Volgens HR 14 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2105 en HR 25 november 2005, ECLI: NL: HR: 2005:AT9060, is het in beginsel aan degene die de opheffing vordert om aannemelijk te maken dat die grond zich voordoet, maar zal de rechter steeds hebben te beslissen aan de hand van een beoordeling van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd, welke beoordeling niet los kan geschieden van een afweging van de wederzijdse belangen. Van belang kan daarbij zijn de inschatting van het risico enerzijds, dat de beslaglegger geen verhaal heeft indien hij over een deugdelijke vordering blijkt te beschikken, en het risico anderzijds, dat geen verhaal mogelijk zal zijn voor door een onterecht gelegd beslag bij de beslagene ontstane schade.

3.10.

Hoewel Travers Mosa heeft gesteld dat de eindconclusie van de deskundige van het hof in de bodemzaak luidt dat de saneringskosten boven de contractuele drempel liggen ten gevolge waarvan de opschortende voorwaarde niet is vervuld en de vordering tot afname niet meer kan slagen, heeft het hof in de bodemzaak nog geen uitspraak gedaan. Tussen partijen is in die bodemzaak nog in geschil of de expert judgement van de deskundige meegewogen moet worden bij het deskundigenbericht.

Nu het hof in de bodemzaak nog geen einduitspraak heeft gedaan en niet duidelijk is of de opschortende voorwaarde is vervuld, kan thans niet worden aangenomen dat [geïntimeerde] geen vordering jegens Travers Mosa toekomt, noch dat diens vordering summierlijk ondeugdelijk is. Travers Mosa heeft in deze voorzieningenprocedure onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de door [geïntimeerde] gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is. Grief II in principaal hoger beroep faalt.

Subsidiaire vordering

Voldoende vervangende zekerheid

3.11.

[geïntimeerde] stelt in grief I en II in het incidenteel hoger beroep dat een van een Nederlandse bank afkomstige bankgarantie, tekstueel gelijk aan het NVB-model, in het onderhavige geval onvoldoende zekerheid biedt in de zin van artikel 705 lid 2 Rv. Van [geïntimeerde] kan niet worden gevergd dat hij, in dit stadium van de procedure, genoegen moet nemen met een degelijke bankgarantie, die pas kan worden getrokken als de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. Dit in tegenstelling tot een conservatoir beslag, dat - na omzetting in executoriaal beslag- direct nadat een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak beschikbaar is kan worden uitgewonnen. Volgens [geïntimeerde] is hier sprake van dusdanige bijzondere omstandigheden, dat een bankgarantie die pas kan worden ingeroepen nadat een vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, niet voldoet aan de eisen van artikel 705 lid 2 Rv.

Als bijzondere omstandigheden voert [geïntimeerde] tevens aan dat van hem niet verlangd kan worden nog langer te wachten gezien de erg lange duur van de bodemprocedure, zijn leeftijd en de bedoeling van pensioenvoorziening en de tijd dat de procedure nog zou kunnen duren. Tevens zou Travers Mosa van plan zijn het surplus uit te keren aan haar aandeelhouders en/of gebruiken voor het uitnemen van de erven [de erven] , ten gevolge waarvan de vennootschap geen verhaal kan bieden omdat die dan leeggehaald zou zijn, aldus [geïntimeerde] .

Daar komt bij dat de voorzieningenrechter in r.o. 6.7 de belangenafweging op grond van artikel 705 lid 2 Rv onjuist heeft afgewogen ten voordele van Travers Mosa.

3.12.

Travers Mosa grieft tevens tegen r.o. 6.7 van het bestreden vonnis en stelt dat de voorzieningenrechter miskend heeft dat het belang van Travers Mosa uit meer bestaat dan uitsluitend de vrije beschikking over een groot deel van haar vermogensbestanddelen (grief III in principaal hoger beroep).

3.13.

Het hof overweegt als volgt.

Ingevolge artikel 705 lid 2 Rv wordt een conservatoir beslag, zo dat is gelegd voor een geldvordering, opgeheven indien voor deze vordering voldoende zekerheid wordt gesteld. Een aangeboden zekerheid moet zodanig zijn dat de vordering en de (eventuele) daarop vallende rente en kosten behoorlijk gedekt zijn en dat de schuldeiser daarop zonder moeite verhaal zal kunnen nemen (vgl. artikel 6:51 lid 2 BW). Uit eerstgenoemde bepaling volgt dus niet de eis dat de vervangende zekerheid in alle opzichten gelijkwaardig dient te zijn.

3.14.

Het hof neemt voor de beoordeling van het geschil naast het hiervoor overwogene tevens het arrest van 14 april 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1354 als uitgangspunt. Uit dit arrest is het volgende af te leiden: een bankgarantie conform het standaard NVB-model, waarbij gegarandeerd is dat uitbetaling volgt wanneer er een toewijzend vonnis is dat in kracht van gewijsde is gegaan, biedt voldoende zekerheid in de zin van artikel 705 lid 2 Rv. Het enkele feit dat deze garantie er niet toe leidt dat uitbetaling plaatsvindt zodra een toewijzend vonnis is gewezen dat nog niet in kracht van gewijsde is gegaan, maakt de zekerheid nog niet onvoldoende.

Het hof neemt hierbij in aanmerking dat een bankgarantie in andere opzichten méér zekerheid biedt dan (het handhaven van) een conservatoir beslag. In geval van faillissement van de schuldenaar vervalt een conservatoir beslag van rechtswege (artikel 33 Fw), maar biedt een bankgarantie wel zekerheid; degene ten gunste van wie een bankgarantie is gesteld wordt niet nadelig door een faillissement van een schuldenaar getroffen. Ook biedt een bankgarantie meer zekerheid dan een beslag in het geval er door meerdere schuldeisers cumulatief beslag wordt gelegd op hetzelfde goed.

Bij de beoordeling dienen voorts alle omstandigheden van het geval betrokken te worden.

3.15.

De stelling van [geïntimeerde] dat de bankgarantie conform het NVB-model in deze situatie niet voldoet omdat deze bankgarantie pas inroepbaar is nadat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan wordt op grond van wat hiervoor is overwogen verworpen. Tegenover de omstandigheid dat de zekerheid niet kan worden uitgewonnen als een toewijzend vonnis (of arrest) nog niet in kracht van gewijsde is gegaan, staat immers dat een bankgarantie in andere opzichten méér zekerheid biedt dan een conservatoir beslag.

Op grond van art. 33 Fw vervalt een gelegd beslag na faillissement, bij een bankgarantie is daarvoor een speciale regeling opgenomen. Voorts bestaat bij beslag het risico van cumulatief beslag wat gevolgen heeft voor de verdeling van de opbrengst van het beslagen goed. Dit risico bestaat bij een bankgarantie niet. De beslaglegger moet overgaan tot executie van het beslagen goed. De begunstigde van de bankgarantie kan, indien aan de voorwaarden tot uitbetaling wordt voldaan, overgaan tot het trekken van de bankgarantie. De opbrengst van de executoriale verkoop van een beslagen goed staat niet vooraf vast, terwijl de opbrengst van de bankgarantie vooraf vaststaat. Het beslagen goed kan belast zijn met een ouder pandrecht waardoor de beslaglegger de pandhouder bij de verdeling van de opbrengst voor zich moet dulden. Verder kan achteraf blijken dat een beslagen goed geen eigendom is van de beslagene. Het beslagen goed kan, in weerwil van het beslag, door de beslagene worden weggemaakt, waarmee een strafbaar feit wordt gepleegd maar waardoor het verhaal onmogelijk wordt. Ten slotte kan blijken dat de debiteur van de beslagen vordering ingeval van derdenbeslag niet tot betaling in staat is waardoor verhaal ontbreekt. Deze risico’s loopt de begunstigde van een bankgarantie niet.

[geïntimeerde] heeft voorts gewezen op zijn hoge leeftijd (77 jaar), dat de koopsom bedoeld was als zijn pensioenvoorziening, dat hij al erg lang moet wachten op zijn geld en hij bij toepassing van het NVB-model pas een uitkering kan verwachten als de veroordeling van Travers Mosa, eventueel na cassatie en verwijzing, onherroepelijk is geworden.

Het hof onderkent deze belangen van [geïntimeerde] , zij het dat daar tegenover staat dat ook voor Travers Mosa de procedure al erg lang duurt en zij al die tijd een inbreuk op haar rechten (beslagen liquiditeiten en registergoed) moet ondergaan en dat zij al die tijd niet kan beschikken over de beslagen banksaldi, ook voor zover dat het aanmerkelijke bedrag betreft waarvoor het verlof is verleend overschrijdt.

Het hof is derhalve van oordeel dat de aangeboden bankgarantie in het onderhavige geval voldoet aan de eisen van artikel 705 lid 2 Rv.

De stelling van [geïntimeerde] dat Travers Mosa van plan zou zijn het surplus uit te keren aan haar aandeelhouders en/of gebruiken voor het uitnemen van de erven [de erven] , ten gevolge waarvan de vennootschap geen verhaal kan bieden omdat die dan leeggehaald zou zijn, brengt het hof niet tot een ander oordeel nu Travers Mosa de juistheid hiervan heeft betwist en bovendien met de vast te stellen hoogte van de te stellen bankgarantie voldoende recht wordt gedaan aan de zekerheid voor de vordering waarvoor [geïntimeerde] de conservatoire beslagen heeft gelegd.

Overigens onderschrijft het hof het oordeel van de voorzieningenrechter dat het belang van de afwikkeling van de erfenis van de overleden (indirect) bestuurder van Travers Mosa niet tot de in aanmerking te nemen belangen van Travers Mosa behoort. Ook overigens zou dat het hof niet tot een ander oordeel hebben gebracht.

Grief III in het principaal hoger beroep en grief I en II in het incidenteel hoger beroep falen hiermee.

Hoogte bedrag bankgarantie

3.16.

Beide partijen grieven tegen de door de voorzieningenrechter vastgestelde hoogte van de zekerheidstelling. Travers Mosa stelt dat de voorzieningenrechter ten onrechte wettelijke rente heeft gerekend over de in de hoofdsom verdisconteerde achtergestelde geldlening van € 1.800.000,-, aangezien zij ervan uitgaat dat [geïntimeerde] al die tijd al contractuele rente ontvangt en dat ten onrechte is geoordeeld dat eventuele renteberekeningen in de rechtsverhouding tussen [geïntimeerde] en zijn vennootschap de betalingsverplichting van Travers Mosa onverlet laat. Travers Mosa stelt dat het vonnis in de bodemzaak van 7 maart 2012 in zoverre achterhaald is (grief IV in principaal hoger beroep).

3.17.

[geïntimeerde] stelt in grief III in het incidenteel hoger beroep dat, nu hij genoegen moet nemen met een bankgarantie, de hoogte van de vordering begroot moet worden op € 6.205.232,86, althans enig bedrag hoger dan het door de rechter in eerste aanleg begrote bedrag. Dit laatste bedrag is achterhaald nu de beslagen al vele jaren liggen. Hij is van mening dat ook de dwangsommen, toekomstige wettelijke (handels)rente, de proceskosten in hoger beroep en de proceskosten in cassatie moeten worden meegenomen in de begroting.

3.18.

Het hof is van oordeel dat de voorzieningenrechter voor het bepalen van de hoogte van de zekerheidstelling terecht het bedrag waarvoor op de voet van artikel 700 lid 2 Rv het beslag werd toegestaan als uitgangspunt heeft genomen en aansluiting heeft gezocht bij het verlof van 14 maart 2012, nu in dat verlof de vordering is begroot met inachtneming van het door de rechtbank in de hoofdzaak uitgesproken vonnis. Dit heeft tot gevolg dat het hof gebonden is aan de vordering waarvoor beslag is gelegd. Het hof zal derhalve de in de onderhavige procedure gevorderde dwangsommen en handelsrente niet mee begroten, aangezien deze vorderingen niet zijn inbegrepen in de door de rechter per 14 maart 2012 begrote vordering ad € 4.145.250,-. Het hof merkt hierbij op dat de gevorderde dwangsommen thans nog niet lopen op basis van het vonnis, welk vonnis ook niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Voor zover in hoger beroep nog in geschil is of [geïntimeerde] de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vordert dan wel de wettelijke rente, is het hof voorshands van oordeel dat een vordering voor wat betreft de handelsrente geen deel uitmaakt van de bodemprocedure. Het hof zal dus uitgaan van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW.

3.19.

Travers Mosa stelt dat de wettelijke rente niet verschuldigd is aangezien er geen plicht tot afname is en ook geen alternatieve grondslag voor verzuimrente. Zelfs als er wel wettelijke rente zou zijn verschuldigd, dan loopt die niet op boven de begroting door de voorzieningenrechter aangezien deze rente uitsluitend van toepassing kan zijn op de koopsom, maar niet op de achtergestelde lening.

3.20.

Het hof stelt vast dat Travers Mosa in de bodemprocedure bij vonnis van 7 maart 2012 onder meer is veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente en dat hiermee bij het beslagverlof ook rekening is gehouden. Weliswaar stelt Travers Mosa dat dit vonnis achterhaald is, maar het hof volgt haar daarin niet. Het hof heeft in de bodemzaak daarover immers nog niet geoordeeld terwijl evenmin is gebleken van een evidente feitelijke of juridische misslag.

3.21.

Op grond van het vorenstaande zal het hof de hoogte van de zekerheidstelling van de voorzieningenrechter tot uitgangspunt nemen, maar deze verhogen met de aanvullende wettelijke rente, gezien de langer lopende procedure. Het hof bepaalt de hoogte van de zekerheidstelling ex aequo et bono op een bedrag van € 5.000.000,- (inclusief (aanvullende) wettelijke rente, proceskosten ad € 55.010,- en deskundigenkosten ad € 5.082,-).

Grief IV in het principaal hoger beroep faalt hiermee geheel en grief III in het incidenteel hoger beroep grotendeels.

Verbod tot het leggen van verdere beslagen

3.22.

In grief IV in het incidenteel hoger beroep stelt [geïntimeerde] dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft verboden dat [geïntimeerde] opnieuw conservatoir beslag kan leggen ten laste van Travers Mosa. Voor een dergelijk verbod is volgens vaste jurisprudentie slechts plaats in uitzonderlijke gevallen. Volgens [geïntimeerde] doet een dergelijk verbod zich hier niet voor.

3.23.

Het hof is van oordeel dat deze grief slaagt. Als zou blijken dat de bankgarantie onvoldoende toereikend zou zijn om de vordering van [geïntimeerde] te voldoen, moet [geïntimeerde] bij afzonderlijk verzoekschrift verlof kunnen vragen voor beslaglegging voor het meerdere. Het is dan aan de voorzieningenrechter om te toetsen of de noodzaak tot het leggen van aanvullende beslagen en de rechtmatigheid daarvan aanwezig is.

Het hof zal derhalve het door de voorzieningenrechter opgelegde verbod om nieuwe conservatoire beslagen te leggen ten laste van Travers Mosa voor vorderingen uit hoofde van of gerelateerd aan de tussen partijen gesloten aandelenkoopovereenkomst van 25 juli 2008 en/of het vonnis van de rechtbank Limburg van 7 maart 2012 vernietigen en die vordering alsnog afwijzen.

Uitvoerbaar bij voorraad

3.24.

Travers Mosa stelt in grief I in principaal hoger beroep dat de voorzieningenrechter ten onrechte de door haar gevraagde uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de opheffing van de beslagen heeft afgewezen.

3.25.

Het hof is van oordeel dat deze grief slaagt. In het onderhavige geval is sprake van een spoedeisende voorziening. Het zou innerlijk tegenstrijdig zijn als deze pas na langere tijd uitgevoerd zou kunnen worden. De belangenafweging onder r.o. 3.14 en 3.15 leidt ook niet tot een ander oordeel. Het hof zal daarom zijn arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

Proceskosten eerste aanleg

3.26.

Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] in eerste aanleg moet worden aangemerkt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, zodat ten aanzien van de proceskosten voor de eerste aanleg geen reden bestaat om anders te beslissen dan de rechtbank heeft gedaan. Grief V in het incidenteel hoger beroep, die zich richt tegen deze beslissing, faalt. De vordering tot terugbetaling van de kosten voor de procedure in eerste aanleg zal dan ook worden afgewezen.

Conclusie

3.27.

Nu partijen zowel in principaal als incidenteel hoger beroep over en weer op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld zal het hof de proceskosten in het principaal en incidenteel hoger beroep compenseren. Omwille van de duidelijkheid zal het hof het vonnis waarvan beroep in zijn geheel vernietigen, en de veroordelingen dienaangaande opnieuw opnemen (inclusief de kostenveroordeling eerste aanleg waaraan [geïntimeerde] , gelet op zijn restitutievordering, al voldaan heeft). Voor zover het navolgende dictum veroordelingen uit het bestreden vonnis herhaalt waaraan [geïntimeerde] reeds heeft voldaan, hoeft hij daaraan uiteraard niet opnieuw te voldoen.

4. De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

4.1.

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

4.2.

veroordeelt [geïntimeerde] om alle door hem, dan wel ten verzoeke van hem, gelegde beslagen en nog bestaande beslagen ten laste van Travers Mosa op te heffen binnen vijf dagen na betekening van dit arrest onder de opschortende voorwaarde dat door Travers Mosa ten gunste van [geïntimeerde] een bankgarantie wordt verstrekt conform het standaard NVB-model en afkomstig van een Nederlandse bankinstelling ter grootte van een bedrag van € 5.000.000,-;

4.3.

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de procedure in eerste aanleg, aan de zijde van Travers Mosa tot op heden begroot op € 1.619,00;

4.4.

veroordeelt [geïntimeerde] in de na het vonnis in eerste aanleg voor Travers Mosa ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [geïntimeerde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het in kracht van gewijsde gegane vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

4.5.

compenseert zowel in het principaal als incidenteel hoger beroep de proceskosten in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen;

4.6.

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

4.7.

wijst af het door Travers Mosa meer of anders gevorderde;

4.8.

wijst af de door [geïntimeerde] in hoger beroep gevorderde terugbetaling van de proceskosten.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, L.S. Frakes en M.R. van Zanten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 maart 2020.

griffier rolraadsheer