ECLI:NL:GHSHE:2020:1052

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.236.654/01

arrest van 24 maart 2020

in de zaak van

1.[appellant] ,wonende te [woonplaats] , Oostenrijk,

2.
[beheersmaatschappij] Beheermaatschappij B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten,

hierna tezamen aan te duiden als: [appellanten c.s.] ,

advocaat: mr. J.J.M. Cliteur te 's-Hertogenbosch,

tegen

1.[geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna tezamen aan te duiden als [geintimeerden c.s.] ,

advocaat: mr. C.A.M.J. de Wit te Veghel,

op het bij exploot van dagvaarding van 16 maart 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 20 december 2017, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellanten c.s.] als gedaagden en [geintimeerden c.s.] als eisers.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/312470/HA ZA 16-600)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede naar het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 25 januari 2017 waarbij een comparitie van partijen is gelast.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met producties;
de akte van [appellanten c.s.] met een productie;
de antwoordakte van [geintimeerden c.s.]

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De vaststaande feiten

In de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank de feiten vastgesteld. Tegen die vaststelling zijn geen grieven gericht en is ook niet anderszins bezwaar gemaakt. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen daarom ook voor het hof het uitgangspunt. Het gaat in dit geding om het volgende.

3.1.

Op 2 december 2009 is mevrouw [de erflaatster] op 90-jarige leeftijd overleden (hierna: erflaatster). Zij is gehuwd geweest met de heer [de overleden echtgenoot] , welk huwelijk door zijn overlijden is ontbonden. Uit dit huwelijk zijn geen kinderen geboren. Erflaatster woonde ten tijde van haar overlijden in een verzorgingstehuis in [woonplaats] (hierna: het verzorgingstehuis).

3.2.

[appellant] (appellant onder 1) is boekhouder. [appellant] is directeur en enig aandeelhouder van [beheersmaatschappij] (appellante onder 2). [appellant] en/of [beheersmaatschappij] heeft in de tijd dat erflaatster en haar echtgenoot een bakkerij en bakkerswinkel exploiteerden de boekhouding van die onderneming verzorgd. Na het overlijden van de echtgenoot van erflaatster heeft [appellant] de aangiftes inkomstenbelasting van erflaatster verzorgd. Nadat erflaatster was opgenomen in het verzorgingstehuis heeft [appellant] de financiën van erflaatster behartigd. Op enig moment heeft [appellant] ook een bankmachtiging van erflaatster verkregen.

3.3.

Erflaatster heeft bij testament van 29 juli 1997 over haar nalatenschap beschikt. Bij dat testament heeft erflaatster geldbedragen aan een aantal personen, onder wie [appellant] , en instellingen gelegateerd. Erflaatster heeft tot executeur benoemd de heer [de executeur] (hierna: de executeur) en bij diens overlijden [appellant] . Onder de last tot afgifte van deze legaten heeft erflaatster tot erfgenamen benoemd degenen die volgens de wet haar erfgenamen zullen zijn. Bij het overlijden van erflaatster op 2 december 2009 waren volgens een verklaring van erfrecht van 7 april 2011 haar wettelijke erfgenamen [de wettelijke erfgenaam] (voor twee/vierde deel), alsmede de kinderen van haar vooroverleden zus, [geïntimeerde 1] (geïntimeerde onder 1, voor een/vierde deel) en [geïntimeerde 2] (geïntimeerde onder 2, voor een/vierde deel). Alle erfgenamen hebben de nalatenschap zuiver aanvaard.

3.4.

In 1997 en 1999 is er drie keer geld van de rekening van erflaatster naar de rekening van [beheersmaatschappij] overgeboekt. In totaal is er ƒ 200.000,00 (€ 90.756,00) overgemaakt. Dit bedrag is in de administratie van [beheersmaatschappij] opgenomen als lening van erflaatster aan [beheersmaatschappij] . Op de datum van overlijden van erflaatster (2 december 2009) bedroeg het 'tegoed' van erflaatster bij [beheersmaatschappij] volgens de opgave van [appellant] nog € 11.154,00.

3.5.

Bij brief van 27 juli 2010 is [appellant] namens [geintimeerden c.s.] verzocht nadere informatie met betrekking tot de nalatenschap te verstrekken. Bij brief van 1 september 2010 heeft [appellant] enige informatie verschaft. Bij brief van 15 september 2010 zijn namens [geintimeerden c.s.] vragen gesteld en opmerkingen gemaakt over deze informatie.

3.6.

[geintimeerden c.s.] hebben op 21 september 2011 aangifte gedaan van malversaties door [appellant] . Vervolgens heeft er een strafrechtelijk onderzoek plaatsgevonden door de politie in samenwerking met de Belastingdienst. Dit heeft geleid tot een strafzaak waarbij [appellant] , kort gezegd, verduistering en diefstal door middel van een bankpas tot welk gebruik hij niet gemachtigd was, ten laste zijn gelegd.

3.7.

In oktober 2015 hebben [geintimeerden c.s.] kopieën van het strafdossier ontvangen.

Dit strafdossier bevat onder meer het proces-verbaal van bevindingen van twee buitengewone opsporingsambtenaren van de Belastingdienst, op ambtseed opgemaakt op 23 oktober 2014 (hierna: het proces-verbaal van bevindingen), met het technisch rapport met bijlagen.

In het proces-verbaal van bevindingen is onder meer het volgende geconcludeerd:

"Het totaal financieel nadeel voor de (erven) mevrouw [de erflaatster] is volgens ons, verbalisanten, vast te stellen op € 94.840 -/- € 9.154 = € 85.686 (…)".

3.8.

Bij vonnis van de strafkamer van de rechtbank Oost-Brabant van 27 mei 2016 is [appellant] vrijgesproken van de ten laste gelegde verduistering. De rechtbank heeft overwogen
"dat verdachte het misdrijf "valsheid in geschrifte" heeft begaan, zodat hij die gelden juist door misdrijf onder zich heeft gekregen. Dit staat aan de bewezenverklaring van verduistering in de weg."

[appellant] is ook vrijgesproken van diefstal van geld door middel van een bankpas zonder machtiging. Daartoe heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat [appellant] door erflaatster was gemachtigd om geld van haar rekening af te halen.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1.

[geintimeerden c.s.] hebben hoofdelijke veroordeling van [appellanten c.s.] gevorderd tot betaling van € 85.686,00 aan de gemeenschap waarin [geintimeerden c.s.] deelgenoten zijn, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 1999 tot de voldoening.

[geintimeerden c.s.] hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat [appellant] , zowel pro se als in hoedanigheid van bestuurder van [beheersmaatschappij] , onrechtmatig jegens erflaatster heeft gehandeld. [appellanten c.s.] hebben erflaatster er met bedrog en/of misbruik van omstandigheden toe bewogen de overeenkomst van verbruiklening aan te gaan. Ook hebben [appellanten c.s.] betalingen gefingeerd, die volgens [appellanten c.s.] op de lening in mindering zouden strekken. Als gevolg daarvan heeft erflaatster  en hebben [geintimeerden c.s.] als haar erfopvolgers  schade geleden.

4.2.

[appellanten c.s.] hebben verweer gevoerd tegen de vordering.

4.3.

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat [geintimeerden c.s.] hun stelling dat [appellant] bedrog heeft gepleegd dan wel misbruik van omstandigheden heeft gemaakt door erflaatster ertoe te bewegen ƒ 200.000,00 aan [beheersmaatschappij] te lenen, onvoldoende hebben onderbouwd. Volgens de rechtbank moet daarom worden uitgegaan van de rechtsgeldigheid van de overeenkomst van geldlening. Wel heeft [appellant] , mede in hoedanigheid van bestuurder van [beheersmaatschappij] , volgens de rechtbank onrechtmatig gehandeld door op de lening ten onrechte diverse bedragen af te boeken. De rechtbank heeft [appellanten c.s.] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 69.767,68 in hoofdsom aan [geintimeerden c.s.] ten behoeve van de nalatenschap, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari volgend op het jaar waarin de respectieve onterechte boekingen hebben plaatsgevonden.

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.1.

[geintimeerden c.s.] zijn blijkens de verklaring van erfrecht twee van de drie gerechtigden in de nalatenschap en stellen op te treden namens en ten behoeve van de gemeenschap. Artikel 3:171 BW biedt de mogelijkheid dat een deelgenoot op eigen naam een rechtsvordering tegen derden instelt ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap. Gelet daarop en op het gegeven dat [geintimeerden c.s.] in deze zaak als eisende partij zijn aan te merken, zijn [geintimeerden c.s.] ontvankelijk in hun vordering en hoeft de derde erfgenaam niet in het geding te worden opgeroepen.

5.2.

[appellanten c.s.] hebben in hoger beroep tien grieven aangevoerd. Zij concluderen tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog niet-ontvankelijk verklaren van [geintimeerden c.s.] in hun vordering, althans tot het alsnog afwijzen van de vordering.

5.3.1.

Met grief 1 voeren [appellanten c.s.] aan dat de rechtbank ten onrechte hun beroep op verjaring heeft verworpen. [appellanten c.s.] stellen zich op het standpunt dat uit de brief van (de toenmalige gemachtigde van) [geintimeerden c.s.] aan de executeur van 15 september 2010 (en met name uit punt 6 van die brief) blijkt dat [geintimeerden c.s.] in ieder geval op die datum op de hoogte waren van het ontstaan van schade, de oorzaak van die schade (onrechtmatig handelen) en van de persoon die de desbetreffende handelingen had verricht. De verjaringstermijn is daarom gaan lopen op 15 september 2010. Omdat het vervolgens tot februari 2016 stil is gebleven van de zijde van [geintimeerden c.s.] , is de vordering verjaard, aldus [appellanten c.s.] Bij akte hebben [appellanten c.s.] vervolgens nog aangevoerd dat ook uit het proces-verbaal van aangifte van 21 september 2011 blijkt dat [geintimeerden c.s.] reeds vóór 15 september 2010 bekend waren met de vermoedelijk geleden schade en de daarvoor aansprakelijke persoon.

5.3.2.

Het gaat in dit geding om een vordering tot schadevergoeding. De verjaringstermijn van een dergelijke vordering begint op grond van artikel 3:310 lid 1 BW pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde bekend is geworden met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Deze eis houdt volgens vaste rechtspraak in dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Een en ander betekent dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen afhankelijk is van alle ter zake dienende omstandigheden.

5.3.3.

In de brief van 15 september 2010 wordt er namens [geintimeerden c.s.] over geklaagd dat er, ook na eerdere correspondentie tussen enerzijds [geintimeerden c.s.] en anderzijds [appellant] en de executeur, nog steeds veel vragen en onduidelijkheden overblijven; daarmee begint de brief. Gelet daarop wensen [geintimeerden c.s.] van de executeur het origineel te zien van de (hierna nog te bespreken) overeenkomst/schuldbekentenis van 8 november 2004, kopieën te ontvangen van bankafschriften uit 2010 en belastingaanslagen, inzage te krijgen in het verloop van geldbewegingen tussen erflaatster en [beheersmaatschappij] en een financiële verantwoording te krijgen van de door [appellant] ten behoeve van erflaatster verrichte werkzaamheden en van door [appellant] aan een bejaardenverzorgster van het verzorgingstehuis betaalde bedragen.

Uit deze brief blijkt dat [geintimeerden c.s.] ten tijde van het versturen ervan niet uitsloten dat de executeur en/of [appellant] nog met een voor [geintimeerden c.s.] plausibele verklaring konden komen voor de door hen geconstateerde afname van het bank- en spaartegoed van erflaatster. [geintimeerden c.s.] wensten de in de brief gevraagde informatie om te kunnen vaststellen of en in hoeverre [appellant] al dan niet foutief had gehandeld en schade had veroorzaakt. De enkele omstandigheid dat [geintimeerden c.s.] vervolgens onder punt 6 van de brief de executeur laten weten dat zij het bedrag van € 9.000,00 dat [appellant] jaarlijks in rekening heeft gebracht voor administratieve werkzaamheden 'echt absurd hoog' vinden, is naar het oordeel van het hof onvoldoende om te kunnen concluderen dat [geintimeerden c.s.] reeds op 15 september 2010 in staat moeten zijn geweest een rechtsvordering tot vergoeding van schade te kunnen instellen. Uit de brief blijkt niet van daadwerkelijke bekendheid met zowel de aansprakelijke persoon als de schade.

Hetzelfde geldt voor de eerdere correspondentie. De brieven van [geintimeerden c.s.] van 1 april, 7 juli en 27 juli 2010 zijn alleen gericht aan de executeur; [geintimeerden c.s.] hielden er toen (ook) rekening mee dat de executeur zijn taak niet goed uitvoerde. Voor zover er uit brieven wel een verwijt aan [appellant] blijkt, betreft dat met name het verwijt dat er (ook door hem) onvoldoende openheid van zaken werd gegeven.

Ook uit het proces-verbaal van aangifte blijkt niet dat [geintimeerden c.s.] op 15 september 2010 moeten worden geacht voldoende bekend te zijn geweest met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Uit het proces-verbaal blijkt dat [geintimeerden c.s.] met de aangifte niet alleen hun pijlen richtten tegen [appellant] , maar ook (nog) tegen de executeur en een bejaardenverzorgster van het verzorgingstehuis, die in het proces-verbaal als betrokkenen zijn vermeld. Ook de desbetreffende bejaardenverzorgster is door de politie als verdachte aangemerkt. Uit het proces-verbaal blijkt eveneens dat er bij [geintimeerden c.s.] nog tal van onduidelijkheden waren over (de hoogte van de) schade.

Gezien het voorgaande verwerpt het hof evenals de rechtbank de stelling van [appellanten c.s.] dat de verjaringstermijn op 15 september 2010 is gaan lopen. Hooguit was er op die datum bij [geintimeerden c.s.] sprake van (grote) vraagtekens.

Grief 1 faalt.

5.3.4.

Bovendien is de stelling van [appellanten c.s.] dat het na de brief van 15 september 2010 'stil is gebleven' van de zijde van [geintimeerden c.s.] hoe dan ook onjuist. [geintimeerden c.s.] hebben op 21 september 2011 bij de politie aangifte gedaan. Vervolgens hebben zij zich samen met [de wettelijke erfgenaam] , de derde erfgenaam, als benadeelde partij met een civiele vordering in het strafproces gevoegd. De strafkamer van de rechtbank heeft op 27 mei 2016 uitspraak gedaan. Gelet op de uitspraak van de Hoge Raad van 1 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1457 heeft de rechtsgeldige indiening van een voegingsformulier te gelden als het instellen van een eis als bedoeld in artikel 3:316 lid 1 BW. Dit heeft stuitende werking. Binnen de in lid 2 van dat artikel bedoelde termijn van zes maanden na het afwijzende vonnis van de rechtbank is in deze zaak de inleidende dagvaarding uitgebracht.

5.4.

Tegen de rechtsoverwegingen 4.5.1 en 4.5.2 is door [appellanten c.s.] niet gegriefd. Daarin heeft de rechtbank overwogen dat erflaatster en [appellanten c.s.] ( [appellant] en/of [beheersmaatschappij] ), zoals door [appellanten c.s.] gesteld, in de periode 1997 - 1999 een overeenkomst hebben gesloten uit hoofde waarvan erflaatster een bedrag van ƒ 200.000,00 (€ 90.756,04) aan [appellant] heeft geleend en naar de bankrekening van [beheersmaatschappij] heeft overgemaakt, alsmede dat die overeenkomst niet lijdt aan een wilsgebrek. Uit die geldleningsovereenkomst vloeit voor [appellanten c.s.] de verbintenis voort om dat bedrag terug te betalen. Niet in geschil is dat de lening opeisbaar is voor zover deze niet is terugbetaald. Ingevolge de hoofdregel van 150 Rv is het in beginsel aan [appellanten c.s.] om te stellen en, bij betwisting, te bewijzen dat er terugbetalingen hebben plaatsgevonden.

Als rechtsopvolgers van erflaatster kunnen [geintimeerden c.s.] nakoming van de overeenkomst van geldlening verlangen. [geintimeerden c.s.] hebben evenwel geen nakoming van de overeenkomst van geldlening (terugbetaling van het uitgeleende bedrag) gevorderd. Zij hebben een vordering tot schadevergoeding ingesteld uit hoofde van onrechtmatige daad. Daartoe hebben [geintimeerden c.s.] gesteld dat [appellanten c.s.] op onrechtmatige wijze afboekingen hebben gefingeerd en die ten onrechte op het geleende bedrag in mindering hebben gebracht. De stelplicht en bewijslast van de onrechtmatige gedragingen liggen in beginsel bij [geintimeerden c.s.]

5.5.1.

Grief 2 is gericht tegen rechtsoverweging 4.8 van het bestreden vonnis. Daarin heeft de rechtbank overwogen dat voor [appellant] , die optrad als boekhouder en over een bankmachtiging van erflaatster beschikte, een verzwaarde motiveringseis geldt. Daarom dient het door [appellant] bij te houden dossier voldoende inzichtelijk te zijn om de door hem gevolgde handelwijze en de gemaakte keuzes te kunnen toetsen, aldus de rechtbank.

[appellanten c.s.] voeren aan dat de rechtbank hen ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld bewijs te leveren van hun stellingen. Dit geldt temeer nu het debat in eerste aanleg geconcentreerd was op het verjaringsverweer en de overige verweren nog onvoldoende aan bod waren gekomen. [appellanten c.s.] voeren verder aan dat de rechtbank onvoldoende heeft meegewogen dat er sinds het overlijden van erflaatster lange tijd is verstreken, dat de wettelijke bewaartermijnen al zijn verstreken en dat daardoor hun bewijspositie ernstig is bemoeilijkt.

5.5.2.

Zoals gezegd hebben [geintimeerden c.s.] een vordering uit onrechtmatige daad ingesteld. In beginsel liggen daarom bij hen de stelplicht en de bewijslast. Voor de vraag of op [appellanten c.s.] ten aanzien van hun verweer tegen de vordering van [geintimeerden c.s.] een verzwaarde motiveringseis rust, acht het hof het volgende van belang.

Uitgangspunt bij een overeenkomst van geldlening is dat het geleende geld moet worden terugbetaald. [appellanten c.s.] hebben niet alleen geld geleend van erflaatster, zij verzorgden ook gedurende een lange periode haar boekhouding. Zij beschikten dus over alle informatie en moeten zich er van meet af aan bewust van zijn geweest dat zij op enig moment hierover rekening en verantwoording zouden moeten afleggen aan erflaatster of, gezien haar leeftijd, aan haar rechtsopvolgers. Dat het voor hen thans moeilijk is om hun verweer te onderbouwen, zoals [appellanten c.s.] stellen, komt dan ook hun eigen rekening.

Tegen deze achtergrond is het hof het met de rechtbank eens dat voor [appellanten c.s.] wat betreft hun verweer een verzwaarde motiveringseis heeft te gelden.

Overigens hebben [appellanten c.s.] in de punten 5 en 6 van de conclusie van antwoord gesteld:
"Van de (…) ten behoeve van mevrouw [de erflaatster] gedane uitgaven is minutieus verslag gelegd, zodat iedere uitgave die voor mevrouw [de erflaatster] is verricht, is gedocumenteerd met onderliggende bescheiden".Dit duidt er niet op dat [appellanten c.s.] moeite zouden hebben hun verweer de adstrueren.

Voor zover [appellanten c.s.] niet in staat zijn helder aan te geven op welke wijze en/of in welke mate er op de lening is terugbetaald, dient dat voor hun risico te komen. Anders dan zij zelf kennelijk menen, leidt dit er niet direct toe dat zij met bewijs moeten worden belast. Daar waar [geintimeerden c.s.] ageren uit onrechtmatige daad, hebben zij, het zij herhaald, in beginsel de bewijslast. De grief faalt.

5.6.1.

[appellanten c.s.] hebben als verweer aangevoerd dat tussen [appellant] en erflaatster de afspraak is gemaakt dat [appellant] jaarlijks € 9.000,00 op de lening in mindering mocht brengen. Ten bewijze daarvan is een schriftelijke verklaring van 8 november 2004 overgelegd, voorzien van de handtekening van erflaatster, inhoudende:
"Hierbij ken ik [appellant] een jaaruitkering toe van € 9.000,= (Zegge negenduizend euro's) voor al zijn werkzaamheden die hij voor mij zal uitvoeren."

Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat deze schriftelijke verklaring is vervalst, zoals door [geintimeerden c.s.] gesteld, en dat de desbetreffende afboekingen daarom onrechtmatig waren.

5.6.2.

Het hof stelt voorop dat de verklaring van 8 november 2004 een onderhandse akte betreft die alleen van de handtekening van erflaatster is voorzien en waarin alleen de verplichting van erflaatster is omschreven, namelijk de jaarlijkse betaling van een geldsom. Zij is weliswaar aan te merken als een onderhandse schuldbekentenis als bedoeld in artikel 158 Rv, maar omdat zij niet handgeschreven is of een goedschrift omvat, komt aan de verklaring geen dwingende bewijskracht toe. De verklaring heeft (slechts) vrije bewijskracht.

5.6.3.

Omtrent de verklaring van 8 november 2004 is op bladzijde 201 van het proces-verbaal van bevindingen vermeld:
"Door Douane afdeling documentenonderzoek te [vestigingsplaats] is vastgesteld dat de handtekening van mevrouw [de erflaatster] welke onder deze overeenkomst staat met een printer is afgedrukt. In de financiële administratie van [administratiekantoren] administratiekantoren B.V. is de jaaruitkering van € 9.000 in de jaren 2004 tot en met 2009 niet aangegeven."

5.6.4.

Een onderhandse akte waarvan de ondertekening door de wederpartij stellig wordt ontkend, levert geen bewijs op zolang niet bewezen is van wie de ondertekening afkomstig is (artikel 159 lid 2 Rv). Hetzelfde geldt voor een zogenaamde facsimilehandtekening: een gedrukte of gestempelde handtekening. De bewijslast van de echtheid van de handtekening ligt bij [appellanten c.s.]

hebben niet (specifiek) aangeboden te bewijzen dat de handtekening op de verklaring van 8 november 2004 echt is (afkomstig is van erflaatster althans met haar toestemming gezet).

Wel hebben [appellanten c.s.] aangeboden om de officier van justitie die [appellant] in de strafzaak heeft vervolgd, als getuige te doen horen. Volgens [appellanten c.s.] zag de officier van justitie geen enkele mogelijkheid om [appellant] strafrechtelijk te vervolgen voor het valselijk opmaken van het document en kan de officier van justitie dat als getuige verklaren.

Het hof gaat aan dit aanbod voorbij. Ook indien in rechte komt vast te staan dat de officier van justitie er geen heil in zag om [appellant] wegens valsheid in geschrifte te vervolgen, staat daarmee immers nog niet vast dat de handtekening echt is.

5.6.5.

Gelet op het voorgaande kan naar het oordeel van het hof uit de verklaring van 8 november 2004 niet worden afgeleid dat [appellanten c.s.] gerechtigd waren om jaarlijks € 9.000,00 (€ 35.097,00 in totaal) in mindering te brengen op het geleende bedrag.

Daarbij komt het het hof voor dat een bedrag van € 9.000,00 per jaar voor de boekhoudkundige werkzaamheden ten behoeve van een hoogbejaarde, kinderloze weduwe in een verzorgingstehuis, terwijl die boekhoudkundige werkzaamheden niet zijn gespecificeerd door [appellanten c.s.] , een nogal rijkelijke vergoeding is. [appellanten c.s.] hebben weliswaar aangevoerd dat de jaarlijkse vergoeding ook bedoeld was voor de tijd die [appellant] , vaak meerdere keren per week, erflaatster gezelschap bood  [appellant] en erflaatster speelden dan spelletjes en voerden gesprekken  maar daarover rept de verklaring van 8 november 2004 niet. De verklaring spreekt slechts van werkzaamheden.

Met [geintimeerden c.s.] moet dan ook worden geconcludeerd dat uit niets blijkt dat [appellanten c.s.] gerechtigd waren om voor verrichte werkzaamheden een bedrag van € 9.000,00 per jaar in mindering te brengen op de lening. De grief faalt.

5.7.1.

In rechtsoverweging 4.11.5 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de 'afboeking effecten' op de lening voor een bedrag van € 9.480,68 in 2005 een schijnhandeling betreft. [appellanten c.s.] hebben niet gesteld dat de afboeking is uitbetaald aan erflaatster en evenmin onderbouwd dat de afboeking in relatie staat tot betalingen die ten behoeve van erflaatster zijn verricht, aldus de rechtbank.

Hiertegen is grief 4 gericht. [appellanten c.s.] voeren aan dat zij, gelet op de wettelijke bewaartermijn van zeven jaar, in 2013 al niet meer over bewijsstukken beschikten met betrekking tot deze afboeking en dat dat ook niet van hen mocht worden verlangd. [appellanten c.s.] weten zich slechts te herinneren dat het om een project ging met een ideële doelstelling in Zimbabwe.

5.7.2.

Zelfs als [appellanten c.s.] thans niet meer over bewijsstukken zouden beschikken ten aanzien van de onderhavige post, mag in ieder geval van hen worden verwacht dat zij met een duidelijke uitleg zouden zijn gekomen waarom een afboeking in effecten in verband met een goed doel in Zimbabwe in mindering zou moeten strekken op de lening. Dit is op zichzelf genomen immers bepaald niet inzichtelijk. Nu [appellanten c.s.] hebben nagelaten hun verweer te concretiseren, gaat het hof daaraan voorbij. Grief 4 faalt.

5.8.1.

In het proces-verbaal van bevindingen is vermeld:
"In de administratie is een kwitantie, gedateerd 2 februari 2008, aanwezig waarop staat "uitbetaald aan mevr. [de erflaatster] € 11.000,--" met een handtekening daaronder. Door Douane afdeling documentenonderzoek te [vestigingsplaats] is vastgesteld dat het bedrag van € 11.000,-- oorspronkelijk € 1.000 bedroeg. Een 1 is later aan het bedrag toegevoegd."

In rechtsoverweging 4.14.2 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank overwogen dat de stelling van [appellanten c.s.] dat de '1' in overleg met erflaatster is toegevoegd, in het geheel niet is toegelicht en daarom wordt verworpen. De rechtbank heeft geconcludeerd dat de afboeking onrechtmatig was voor zover daarmee meer dan € 1.000,00 is afgeboekt.

Tegen dit oordeel is grief 5 gericht. [appellanten c.s.] betogen in hoger beroep opnieuw dat het bedrag van € 1.000,00 in aanwezigheid en met toestemming van erflaatster is gewijzigd in € 11.000,00. Met dat bedrag zijn betalingen die in eerdere jaren hebben plaatsgevonden administratief verwerkt en verantwoord. Van een vervalsing is daarom volgens [appellanten c.s.] geen sprake.

5.8.2.

Anders dan bij de verklaring van 8 november 2014, staat ten aanzien van de kwitantie niet de handtekening ter discussie, maar de inhoud ervan.

Als een partij tegen wie een akte wordt gebruikt (i.c. [geintimeerden c.s.] ) zich op het standpunt stelt dat in de akte een verklaring is opgenomen die in strijd is met de waarheid, dat met de tekst van de akte is geknoeid of dat tekst op een later moment boven een geplaatste handtekening is gezet, dan berusten de bewijslast en het bewijsrisico, conform de hoofdregel van artikel 150 Rv, op de partij die zich op de valsheid van de akte beroept. De bewijslast rust dus op [geintimeerden c.s.]

Gezien het proces-verbaal van bevindingen staat echter vast dat op de verklaring een '1' is toegevoegd die er eerder niet stond. Er is dus sprake van een vervalste akte. Aan de kwitantie kan daarom geen bewijs ten gunste van [appellanten c.s.] worden ontleend.

[appellanten c.s.] hebben verder gewezen op productie 7, een handgeschreven schriftje waarin [appellant] , naar eigen zeggen, van jaar tot jaar de administratie heeft bijgehouden. In het schriftje is vermeld:
" [de erflaatster] heeft kwitantie getekend voor de aan haar uitbetaalde bedragen over de jaren 1998 t/m 2007 € 11.000,-."Ook dit schriftje vormt naar het oordeel van het hof geen (voldoende) bewijs ten gunste van [appellanten c.s.] , nu dat door [appellant] zelf is opgesteld en niet is onderbouwd. Dat de vermelde betalingen (€ 75,00 tot € 175,00 per maand) daadwerkelijk zijn gedaan en ten goede zijn gekomen aan erflaatster blijkt daaruit niet.

Het aanbod van [appellanten c.s.] om de officier van justitie te horen om hem te laten verklaren dat valsheid in geschrifte niet kon worden bewezen, is, zoals hiervoor in rechtsoverweging 5.6.4 overwogen, niet ter zake dienend. Het gaat in deze procedure immers niet om het al dan niet kunnen vaststellen van strafbare feiten. Dat aan erflaatster € 11.000,00 is (terug)betaald, kan daarom niet worden aangenomen. Ook grief 5 faalt.

5.9.1.

In het proces-verbaal van bevindingen is vermeld:
"De juistheid van de afboeking betaling i.o.v. mevr. [de erflaatster] ad € 3.000 is ons, verbalisanten, niet gebleken. Volgens het boekje is de betaling geboekt op 15-03-2008. In de administratie hebben we een reçu aangetroffen gedateerd 15 maart 2008 ondertekend door [de ondertekenaar van het reçu] . Ons, verbalisanten, is niet gebleken wie [de ondertekenaar van het reçu] is, waarvoor het bedrag uitbetaald is en of dit bedrag daadwerkelijk uitbetaald is."

De rechtbank heeft overwogen dat [appellanten c.s.] geen stukken hebben overgelegd waaruit blijkt dat erflaatster het bedrag van € 3.000,00 aan [de ondertekenaar van het reçu] zou zijn verschuldigd en waaruit blijkt dat dit bedrag daadwerkelijk door [appellant] en/of [beheersmaatschappij] is betaald, dat [appellanten c.s.] evenmin hebben aangegeven wie [de ondertekenaar van het reçu] is en dat de enkele reçu daarom onvoldoende om aan te kunnen nemen dat er daadwerkelijk aanleiding bestond het bedrag af te boeken.

Grief 6 is gericht tegen dit oordeel. [appellant] herinnert zich het verzoek van erflaatster om te zorgen voor een betaling van € 3.000,00 aan een dame die hij niet eerder had ontmoet, niet

kende en ook daarna niet meer gezien heeft, maar niet meer dan dat. Volgens [appellanten c.s.] vormt het ontvangstbewijs, waarvan de echtheid nooit ter discussie heeft gestaan, voldoende bewijs om vast te kunnen stellen dat de desbetreffende afboeking terecht is geweest.

5.9.2.

Het door [de ondertekenaar van het reçu] ondertekende reçu is aan te merken als een onderhandse akte. De inhoud en strekking van artikel 157 Rv en de eisen van het rechtsverkeer brengen mee dat een akte slechts dwingend bewijs oplevert ten behoeve van de wederpartij (en haar rechtsverkrijgers). Daarmee wordt bedoeld degene die in de akte als zodanig is aangewezen of degene te wiens behoeve de ondertekenaar van de akte zich blijkens de tekst daarvan heeft verbonden. Tussen een (rechtsverkrijger van een) partij bij de akte en een derde (niet zijnde een rechtsverkrijger) heeft een onderhandse akte derhalve enkel vrije bewijskracht.

Het voorgaande betekent dat het reçu slechts dwingende bewijskracht heeft tussen [de ondertekenaar van het reçu] (degene die het reçu heeft ondertekend) en [appellant] , ten behoeve van wie [de ondertekenaar van het reçu] het reçu heeft getekend, en hun eventuele rechtsverkrijgers. Tussen de partijen in deze procedure heeft het reçu slechts vrije bewijskracht.

5.9.3.

Ook indien ervan wordt uitgegaan, zoals uit het reçu blijkt, dat [appellant] € 3.000,00 aan [de ondertekenaar van het reçu] heeft betaald, dan blijkt daaruit geenszins van de opdracht daartoe of instemming van erflaatster. [appellanten c.s.] hebben nagelaten enige (verdere) onderbouwing te geven van deze afboeking. De transactie, waarbij € 3.000,00 in contanten is betaald, was geenszins gebruikelijk. Verwacht mag worden dat [appellant] zich in september 2010, toen deze afboeking al ter sprake is gekomen (zie de brief van [appellant] aan de gemachtigde van [geintimeerden c.s.] van 1 september 2010), nog enige bijzonderheden kon herinneren met betrekking tot deze transactie die ongeveer tweeënhalf jaar eerder had plaatsgevonden. Uit de stellingen van [appellanten c.s.] volgt genoegzaam dat een contante betaling van € 3.000,00 namens erflaatster aan een voor [appellant] onbekende persoon, bepaald ongebruikelijk moet zijn geweest. Volstrekt onduidelijk is echter gebleven (onder meer) waarvoor de betaling diende, waar de overhandiging van de contanten plaatsvond en hoe [appellant] daaraan kwam. [appellanten c.s.] hebben hieromtrent niets aangevoerd. De afboeking is daarom onvoldoende onderbouwd en toegelicht. Grief 6 faalt.

5.10.1.

Vaststaat dat eerdergenoemde bejaardenverzorgster boodschappen deed voor erflaatster, haar hulp en verzorging bood, voor erflaatster kleren kocht en soms met erflaatster meeging naar onder meer het ziekenhuis. [appellant] gaf de bejaardenverzorgster daarvoor voorschotten en nabetalingen.

In rechtsoverweging 4.20.3 van het bestreden vonnis is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat door [appellanten c.s.] gestelde betalingen in contanten aan de bejaardenverzorgster, tot een totaalbedrag van € 12.190,00 (€ 3.190,00 in 2008 en € 9.000,00 in 2009), schijnhandelingen betreffen.

Met grief 7 betogen [appellanten c.s.] dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan het feit dat de bejaardenverzorgster reçu's (ontvangstbewijzen) heeft ondertekend waaruit blijkt dat de daarop vermelde bedragen aan haar zijn betaald. In het proces-verbaal van bevindingen is vastgesteld dat er in 2008 in totaal € 2.470,00 is gepind, dat er € 110,00 is teruggestort en dat daartegenover door de bejaardenverzorgster ondertekende reçu's staan met een totaalbedrag van € 3.300,00. Dat betekent volgens [appellanten c.s.] dat [appellant] € 720,00 uit eigen middelen ter beschikking heeft gesteld en dat dat bedrag in mindering strekt op de vordering van (de erven van) erflaatster op [beheersmaatschappij] .

Ook hebben [appellanten c.s.] na het overlijden van erflaatster een bedrag van € 3.424,00 aan successierechten betaald, een bedrag van € 750,00 terugbetaald aan de boedel dat van de bankrekening van erflaatster was gepind, € 726,00 betaald aan [de wettelijke erfgenaam] , € 2.000,00 aan contant geld dat [appellant] nog onder zich had in de verdeling meegenomen en € 52,50 aan de erven betaald. Het totaalbedrag hiervan overstijgt het bedrag dat in het proces-verbaal van bevindingen als ten onrechte afgeboekt is aangemerkt en dient daarmee te worden verrekend, aldus [appellanten c.s.]

5.10.2.

[geintimeerden c.s.] hebben uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist dat [appellanten c.s.] nog bedragen kunnen verrekenen. Volgens [geintimeerden c.s.] hebben [appellanten c.s.] de successierechten betaald met geld van erflaatster. [appellant] had nog € 2.000,00 in contanten van erflaatster thuis liggen, heeft kort na het overlijden van erflaatster ten onrechte nog € 750,00 van haar bankrekening gepind en heeft ten onrechte een bedrag van € 726,05 uitgekeerd aan [de wettelijke erfgenaam] . Er valt daarom niets te verrekenen, aldus [geintimeerden c.s.]

5.10.3.

Het verweer van [appellanten c.s.] dat, voor zover er onrechtmatige afboekingen op de lening hebben plaatsgevonden, zij nog geld [geintimeerden c.s.] tegoed hebben dat zij daarmee wensen te verrekenen, is een bevrijdend verweer. De stelplicht en bewijslast daarvan rusten op [appellanten c.s.] hebben geen specifiek bewijs aangeboden van de gegrondheid van de door hen gestelde verrekenposten. Gelet op de uitdrukkelijke en gemotiveerd betwisting door [geintimeerden c.s.] gaat het hof daarom voorbij aan het verweer van [appellanten c.s.] dat zij nog bedragen kunnen verrekenen.

5.10.4.

Het hof overweegt verder dat [appellanten c.s.] als zodanig niet hebben bestreden, zoals door de rechtbank overwogen, dat een deel van de betalingen is verricht met gelden die afkomstig waren van de privérekening van erflaatster. Dit is dus met eigen geld van erflaatster betaald, zodat [appellanten c.s.] de desbetreffende bedragen niet op de vordering van erflaatster op [beheersmaatschappij] kan afboeken. Ook hebben [appellanten c.s.] niet bestreden, zoals in het proces-verbaal van bevindingen geconstateerd, dat er sprake is geweest van een dubbelboeking voor een bedrag van € 1.400,00: dat bedrag is zowel in 2008 als in 2009 geboekt. De administratie met betrekking tot de in 2008 en 2009 aan de bejaardenverzorgster gedane betalingen was kennelijk gebrekkig. Mede in dit licht bezien hecht het hof, evenals de rechtbank, onvoldoende geloof aan de reçu's. Uit het proces-verbaal van verhoor van 20 oktober 2014, tijdens welk verhoor de bejaardenverzorgster als verdachte is gehoord, blijkt, zoals [geintimeerden c.s.] hebben aangevoerd, dat de bejaardenverzorgster uitdrukkelijk heeft tegengesproken dat zij ooit contante bedragen heeft ontvangen met de omvang als op de reçu's vermeld (tot wel € 2.600,00).

Maar ook indien ervan wordt uitgegaan dat de desbetreffende (hoge) bedragen wel aan de bejaardenverzorgster zijn uitbetaald, volgt daaruit nog niet dat die bedragen in opdracht of met instemming, althans ten behoeve van erflaatster zijn aangewend. De enkele betalingen rechtvaardigen de boekingen als zodanig nog niet. Uit de administratie kan een rechtvaardiging in ieder geval niet worden afgeleid. [appellanten c.s.] hebben, wat wel op hun weg had gelegen, (nog) geen (begin van een) verklaring gegeven waarom betaling van dergelijke hoge bedragen aan de bejaardenverzorgster  met name in 2009 is er volgens [appellanten c.s.] in totaal € 9.000,00 aan de bejaardenverzorgster betaald, bijna drie keer zoveel als in 2008  door erflaatster gewenst of noodzakelijk was. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat en waarom een hoogbejaarde weduwe in een verzorgingstehuis er een uitgavenpatroon van € 750,00 per maand op na zou houden. Volgens [geintimeerden c.s.] hebben erflaatster en haar echtgenoot altijd zeer zuinig en eenvoudig geleefd. Uit het dossier blijkt niet meer dan dat de bejaardenverzorgster voor erflaatster de was deed voor € 60,00 per maand, boodschappen deed, kleren kocht en andere klusjes deed. Grief 7 faalt.

5.11.

Met de grieven 8 en 10 komen [appellanten c.s.] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering van [geintimeerden c.s.] op [appellanten c.s.] hoofdelijk toewijsbaar is (grief 8) en dat [appellanten c.s.] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten moeten worden veroordeeld (grief 10). Uit de opmerking van [appellanten c.s.] dat deze grieven geen zelfstandige betekenis hebben, leidt het hof af dat [appellanten c.s.] alleen vernietiging van de desbetreffende beslissingen bepleit indien en voor zover de grieven 1 tot en met 7 slagen. Dat is niet het geval. De grieven 8 en 10 kunnen daarom verder onbesproken blijven.

5.12.

[appellanten c.s.] hebben als zodanig niet bestreden dat, voor zover de vordering van [geintimeerden c.s.] toewijsbaar is, daarover wettelijke rente is verschuldigd. Met grief 9 betogen [appellanten c.s.] dat de rechtbank evenwel heeft miskend dat toewijzing van wettelijke rente over de volle periode (vanaf 1 januari 2006/2007/2008/2009/2010) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [appellanten c.s.] voeren daartoe aan dat er lange tijd is verstreken tussen de verweten gedragingen en het instellen van de vordering.

Het hof verwerpt dit betoog. De toekenning van wettelijke rente geldt als (gefixeerde) compensatie voor de schade die een schuldeiser lijdt als gevolg van het niet kunnen beschikken over een geldsom. Nu geoordeeld is dat van verjaring van de vordering [geintimeerden c.s.] geen sprake is, hebben zij, ongeacht de periode gelegen tussen de [appellant] verweten gedragingen en de aanspraak van [geintimeerden c.s.] , recht en belang bij die compensatie. De grief faalt.

6.De slotsom

6.1.

De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

6.2.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten c.s.] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Die kosten aan de zijde van [geintimeerden c.s.] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 726,00

- salaris advocaat € 2.938,00 (1,5 punten x tarief IV)

7.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, van 20 december 2017;

veroordeelt [appellanten c.s.] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geintimeerden c.s.] vastgesteld op € 726,00 voor griffierecht en op € 2.938,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.M. Vaessen, O.G.H. Milar en J.G.J. Rinkes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 maart 2020.

griffier rolraadsheer