ECLI:NL:GHSHE:2019:958

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team belastingrecht

Meervoudige Belastingkamer

Kenmerk: 17/00735 en 17/00737 tot en met 17/00740

Uitspraak op het hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst,

hierna: de Inspecteur,

en van het hoger beroep van

[belanghebbende] ,

wonende te [woonplaats] (Verenigd Koninkrijk), domicilie gekozen hebbend te [plaats 1] ,

hierna: belanghebbende,

tegen de in één geschrift verenigde uitspraken van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 14 september 2017, nummers BRE 16/7085 tot en met 16/7089, in het geding tussen

belanghebbende,

de Inspecteur,

met betrekking tot na te noemen voldoeningen op aangiften.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

Belanghebbende heeft over de onderstaande tijdvakken aangiften kansspelbelasting ingediend:

Zaaknummer

Tijdvakken

17/00737

maart 2009

17/00738

april 2009

17/00739

mei 2009

17/00735 en 17/00740

september 2009

Belanghebbende heeft tegen de voldoeningen op aangiften bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar de bezwaren ongegrond verklaard.

1.2.

Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 46. De Rechtbank heeft de beroepen inzake de tijdvakken maart tot en met mei 2009 ongegrond verklaard. De Rechtbank heeft het beroep inzake het tijdvak september 2009 gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, een teruggaaf van kansspelbelasting van € 636 verleend, de Inspecteur veroordeeld tot vergoeding van immateriële schade van € 500 en in de proceskosten van belanghebbende van € 1.482 en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 46 aan deze vergoedt.

1.3.

Tegen de uitspraak inzake het tijdvak september 2009 hebben de Inspecteur en belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. De zaak van de Inspecteur heeft bij het Hof het kenmerk 17/00735 en die van belanghebbende 17/00740. Belanghebbende heeft in de zaak met kenmerk 17/00735 een verweerschrift ingediend. De Inspecteur heeft in de zaak met kenmerk 17/00740 een verweerschrift ingediend.

1.4.

Tegen de uitspraken inzake de tijdvakken maart tot en met mei 2009 heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Deze zijn bij het Hof geregistreerd onder 17/00737 tot en met 17/00739. De Inspecteur heeft in al deze zaken een verweerschrift ingediend.

1.5.

Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft belanghebbende in de zaken met kenmerken 17/00737 tot en met 17/00740 vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.6.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 14 februari 2019 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord namens belanghebbende zijn gemachtigde de heer [gemachtigde] , alsmede, namens de Inspecteur, de heer [inspecteur 1] en de heer [inspecteur 2] .

1.7.

De Inspecteur heeft te dezer zitting ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.8.

Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.

1.9.

Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

2.Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:

2.1.

Belanghebbende is gedurende de tijdvakken waarop het geschil betrekking heeft woonachtig in Nederland.

2.2.

Belanghebbende heeft op internet deelgenomen aan online buitenlandse

kansspelen (poker). In de onderhavige tijdvakken zijn daarmee de in de onderstaande tabel

opgenomen resultaten behaald. Het in de tabel opgenomen resultaat per aanbieder betreft het saldo van prijzen en inzetten per aanbieder in het desbetreffende tijdvak (bedragen in €):

Aanbieder

maart

april

mei

september

Redbet

2.914

Pokernordica

1.441

584

Heypoker

-321

-140

PropagandaPoker

3.342

26.646

11.817

Victorchandler

-1.855

-4.919

Mamamiagaming

-1.28

10.136

35.869

Pacific Poker

-161

-56

FullTilt

242

-1.267

Pokerstars

-1.781

577

249

Everest Poker

-4.584

Saldo

986

25.864

21.379

29.224

2.3.

Belanghebbende heeft naar de in 2.2 vermelde saldi van prijzen en inzetten over de

desbetreffende tijdvakken aangiften kansspelbelasting ingediend. Op 30 december 2009 heeft belanghebbende aan kansspelbelasting op aangifte voldaan:

- over het tijdvak maart 2009: € 285;

- over het tijdvak april 2009: € 7.500;

- over het tijdvak mei 2009: € 6.200;

- over het tijdvak september 2009: € 8.474.

Belanghebbende heeft daartegen tijdig bezwaar gemaakt. Op 7 juli 2016 heeft in alle zaken een hoorgesprek plaatsgevonden.

2.4.

De aanbieders Redbet, Heypoker, Victorchandler, Pacific Poker en Everest Poker zijn binnen de EU gevestigd, en de aanbieders Pokernordica, Mamamiagaming, FullTilt en Pokerstars zijn buiten de EU gevestigd.

2.5.

PropagandaPoker.com maakt deel uit van het concern ROMB Ltd. ROMB Ltd. is gevestigd in Malta.

2.6.

Belanghebbende is akkoord gegaan met de online raadpleegbare ‘Terms and Conditions’ waardoor kon worden deelgenomen aan pokerspelen via de website www.propagandapoker.com. In deze ‘Terms and Conditions’ was onder meer het volgende opgenomen:

‘PLEASE REED CAREFULLY THE FOLLOWING LEGALLY BINDING AGREEMENT BETWEEN WWW.PROPAGANDAPOKER.COM AND YOU.

(…)

6.1.

We are a corporation incorporated under the laws of Malta.

We are regulated for the purpose of operating a virtual poker room on the Internet under the name www.propagandapoker.com, under a license issued by the Kahnawake Gaming Commission of the Mohawk Territory of Kahnawake, Canada. (…)’

3.Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1.

Het geschil betreft de antwoorden op de volgende vragen:

I. Is belanghebbende over de tijdvakken maart tot en met mei 2009 kansspelbelasting verschuldigd inzake de online deelname aan pokerspelen via de website www.propagandapoker.com?

II. Dienen negatieve resultaten bij binnen de Europese Unie gevestigde aanbieders over het tijdvak september 2009 bij de berekening van de verschuldigde kansspelbelasting in aanmerking te worden genomen, en zo ja op welke wijze?

III. Dient in verband met de overschrijding van de redelijke termijn de immateriële schadevergoeding te worden vastgesteld op € 1.000 in plaats van € 500, zoals de Rechtbank heeft gedaan?

Bij vraag I is meer in het bijzonder in geschil of de heffing op grond van artikel 3, lid 1, onderdeel c van de Wet op de kansspelbelasting (hierna: Wet KSB) in die tijdvakken in strijd is met het vrije verkeer van diensten van het Verdrag werking Europese Unie (hierna: artikel 56 VWEU). Daarbij spitst het geschil zich toe op de vraag of de houder van de online pokerspelen via de website www.propagandapoker.com gevestigd is binnen de Europese Unie, te weten op Malta.

De Inspecteur is van mening dat heffing van kansspelbelasting niet in strijd is met artikel 56 VWEU en vraag I derhalve bevestigend moet worden beantwoord. Belanghebbende is de tegenovergestelde opvatting toegedaan. Tijdens het onderzoek ter zitting heeft de Inspecteur uitdrukkelijk en onvoorwaardelijk bevestigd, dat ROMB Ltd. (feitelijk) op Malta is gevestigd.

Vraag II beantwoordt de Inspecteur primair ontkennend; belanghebbende is de tegenovergestelde opvatting toegedaan. Belanghebbende is van mening dat vraag III bevestigend moet worden beantwoord. Voor vraag III refereert de Inspecteur zich aan het oordeel van het Hof.

3.2.

Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden, die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van de zittingen opgemaakte processen-verbaal.

3.3.

De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank inzake het tijdvak september 2009, ongegrondverklaring van het bij de Rechtbank ingestelde beroep inzake het tijdvak september 2009 en tot bevestiging van de uitspraken van de Rechtbank inzake de tijdvakken maart tot en met mei 2009. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank, tot gegrondverklaring van de bij de Rechtbank ingestelde beroepen, tot vernietiging van de uitspraken op de bezwaren, tot teruggaven van de op aangiften voldane kansspelbelasting van € 285 (maart 2009), € 7.500 (april 2009), € 3.428 (mei 2009) en € 845 (september 2009) en tot toekenning van een immateriële schadevergoeding van € 1.000.

4.Gronden

Ten aanzien van het geschil

Vraag I

4.1.

Artikel 2, van de Wet KSB luidt, voor zover hier van belang:

‘1 Onder kansspelen worden verstaan gelegenheden, gegeven tot mededinging naar:

a. prijzen en premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, met uitzondering van levensverzekeringen en premieleningen;

b. (…)

2 Kansspelen worden als binnenlands beschouwd, indien zij worden gehouden door natuurlijke personen of door lichamen in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Stb. 1959, 301), van wie een of meer in Nederland wonen of zijn gevestigd.

3 Kansspelen worden als buitenlands beschouwd, indien zij niet vallen onder het tweede lid.’

4.2.

Op grond van artikel 1, lid 1, onder e, van de Wet KSB, wordt kansspelbelasting geheven van de in Nederland wonende of gevestigde gerechtigden tot de prijzen van buitenlandse kansspelen welke via internet worden gespeeld.

4.3.

Tussen partijen is niet in geschil dat in beginsel sprake is van een buitenlands kansspel. De Inspecteur kan alsdan in beginsel op basis van artikel 1, lid 1, onder e, van de Wet KSB, kansspelbelasting van belanghebbende heffen. Belanghebbende stelt evenwel dat de houder van het kansspel is gevestigd in een lidstaat van de Europese Unie, te weten Malta, zodat aan belanghebbende een beroep toekomt op de vrijheid van dienstenverkeer. In dat geval moet het kansspel worden behandeld als ware het een binnenlands kansspel om strijdigheid met de vrijheid van dienstenverkeer als bedoeld in artikel 57 van het VWEU te voorkomen. Heffing van kansspelbelasting van belanghebbende dient dan achterwege te blijven.

4.4.

Nu belanghebbende een beroep doet op de vrijheid van dienstenverkeer, rust op hem de bewijslast om aannemelijk te maken dat de houder van het kansspel op Malta is gevestigd.

4.5.

De Inspecteur heeft tijdens het onderzoek ter zitting uitdrukkelijk en onvoorwaardelijk bevestigd, dat ROMB Ltd. (feitelijk) op Malta is gevestigd. De Inspecteur heeft (echter) betwist dat ROMB Ltd. de houder van het kansspel is. In het bijzonder is door de Inspecteur gewezen op een persbericht van 5 oktober 2009, dat luidt als volgt:

‘Monday, October 5, 2009

Betsafe acquires Propaganda Poker

-This transaction will bring more benefits through much wider offers, better customer support and EU license gaming.

Propaganda Poker will be an external partner to Betsafe, our new partner, following a structural deal concluded on October 5. The ownership of Propaganda Poker’s customer base will be transferred to Betsafe, which means there will be plenty of benefits for the customers.

All players in the Propaganda Poker customer base will of course be more than welcome to follow in the move, but the final decision will rest with them. There will be lots of benefits for the players who do make the transition, especially for most players in the EU area who will be able to claim their winnings tax-free since Betsafe is registered on Malta and deal with tax issues there.

Betsafe has many more customers than Propaganda Poker and offer more services such as casino and sports betting apart from poker. The combined forces of the two companies will mean that players have better access to more promotions, bigger tournaments and a faster and wider array of payment solutions.

Betsafe has approximately 250,000 registered players and is a part of the Ongame network, which is the second largest online pokar netwerk while Propaganda Poker is part of the Ipoker netwerk.

“We will now have the possibility to offer our players a bigger and wider assortment of offers with Betsafe. Betsafe is also a serious and logical partner for us as they are well equipped when it comes to payment solutions and they can provide support in several languages. Propaganda Poker’s role in the new setup will be as an external cooperation partner who will deliver strong marketing for Betsafe and scout affiliates all over the world,” said [A] , CEO of Propaganda Poker.

“The cooperation will benefit all parties and markets as Propaganda Poker is specialized in poker while we at Betsafe have a bit wider focus. Propaganda is historically biggest in Russia, the Baltics, followed by Germany and France. This complements us nicely since we are big in Scandinavia but also in Latvia where we are growing,” said [B] .’

4.6.

Belanghebbende heeft betwist, dat aan het persbericht de conclusie kan worden verbonden dat de houder van de online pokerspelen via de website www.propagandapoker.com voor 5 oktober 2009 gevestigd is buiten de Europese Unie. Belanghebbende heeft tijdens het onderzoek ter zitting toegelicht, dat toentertijd aangenomen werd dat de plaats van de vergunning bepalend was voor het antwoord op de vraag of een kansspel werd gehouden binnen of buiten de Europese Unie.

4.7.

Het Hof acht de door belanghebbende tijdens het onderzoek ter zitting gegeven toelichting, die overigens door de Inspecteur ook niet is weersproken, aannemelijk. Hieruit volgt, dat, anders dan de Inspecteur wil, aan het persbericht niet de conclusie kan worden ontleend dat de houder van de online pokerspelen via de website www.propagandapoker.com voor 5 oktober 2009 gevestigd was buiten de Europese Unie.

4.8.

Belanghebbende heeft voorts gesteld, dat aan het feit dat een speler een overeenkomst sluit met het op Malta gevestigde ROMB Ltd., dat het support team is gevestigd in [plaats 2] (Litouwen) en dat de uiteindelijke eigenaren wonen in Noorwegen en Zweden de conclusie moet worden verbonden dat de houder van de online pokerspelen via de website www.propagandapoker.com is gevestigd binnen de Europese Unie. Subsidiair heeft belanghebbende gesteld dat daaraan de conclusie moet worden verbonden dat belanghebbende een begin van bewijs heeft geleverd en dat de Inspecteur moet bewijzen dat de houder van de online pokerspelen via de website www.propagandapoker.com is gevestigd buiten de Europese Unie.

4.9.

Het Hof verwerpt het standpunt van belanghebbende. De bewijslast dat de houder van de online pokerspelen via de website www.propagandapoker.com is gevestigd binnen de Europese Unie rust op belanghebbende. Dat belanghebbende enig bewijs bijbrengt dat de houder wellicht binnen de Europese Unie is gevestigd leidt er niet toe, dat de bewijslast verschuift van belanghebbende naar de Inspecteur. Belanghebbende heeft, tegenover de betwisting door de Inspecteur, niet aannemelijk gemaakt dat de op Malta gevestigde ROMB Ltd. als houder van het kansspel is aan te merken.

4.10.

Vraag I moet bevestigend worden beantwoord.

Vraag II

4.11.

In Hof ’s-Hertogenbosch van 31 december 2018, 17/00335 tot en met 17/00350, ECLI:NL:GHSHE:2018:5296 is, voor zover te dezen van belang, het volgende overwogen:

‘4.26. Het Hof volgt het oordeel van de Rechtbank dat de verliezen pro rata moeten worden verrekend niet. Uit bovengenoemd arrest van de Hoge Raad van 27 februari 2015 volgt dat heffing van kansspelbelasting slechts over het positieve verschil tussen de in een kalendermaand binnen de EU gewonnen prijzen en de in die kalendermaand binnen de EU gedane inzetten achterwege moet blijven. Om te bepalen in hoeverre sprake is van strijdigheid met het Unierecht , dient daarom eerst het saldo van binnen de EU behaalde resultaten te worden bepaald. Indien het saldo positief is, dan blijft heffing van kansspelbelasting daarover achterwege. Het Hof ziet, anders dan de Rechtbank, geen aanleiding om in dat geval gedeeltelijke – pro rata - verrekening van binnen de EU geleden verliezen met buiten de EU behaalde positieve resultaten toe te staan. Daarmee wordt een te ruime uitleg van het Unierecht gegeven.

4.27.

Vorenstaande neemt niet weg dat als per saldo binnen de EU een verlies is geleden, het negatieve saldo in aftrek komt op de buiten de EU behaalde positieve resultaten. Het Unierecht staat er immers niet aan in de weg om in dat geval overeenkomstig de wettelijke bepalingen dit saldo te verrekenen met de buiten de EU behaalde positieve resultaten. (…)’

4.12.

Gelet hierop is het gelijk voor vraag II aan de zijde van de Inspecteur.

Vraag III

4.13.

In hoger beroep stelt belanghebbende, dat de Rechtbank ten onrechte slechts € 500 aan immateriële schadevergoeding heeft toegekend. De termijn loopt van 27 februari 2015 tot en met de datum van de uitspraak van de Rechtbank, zijnde 14 september 2017. Dat is 2 jaren, 6 maanden en 18 dagen, zodat, aldus, belanghebbende naar boven afgerond recht bestaat op een bedrag van € 1.000. De Inspecteur heeft zich gerefereerd aan het oordeel van het Hof.

4.14.

Gelet op de door belanghebbende berekende, en door het Hof juist geachte, overschrijding van de redelijke termijn heeft belanghebbende recht op toekenning van € 1.000 aan immateriële schadevergoeding, geheel toe te rekenen aan de Inspecteur.

4.15.

Vraag III moet bevestigend worden beantwoord.

Slotsom

4.16.

De slotsom is dat het hoger beroep van de Inspecteur gegrond is, dat het hoger beroep van belanghebbende deels gegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank inzake het tijdvak september 2009 dient te worden vernietigd en dat de uitspraken van de Rechtbank inzake maart tot en met mei 2009 dienen te worden bevestigd.

Ten aanzien van het griffierecht

4.17.

Voor het heffen van een griffierecht ten laste van de Inspecteur is geen plaats, omdat het hoger beroep van de Inspecteur gegrond is.

4.18.

Omdat de uitspraak van de Rechtbank wat betreft de toekenning van de immateriële schadevergoeding wordt vernietigd, dient de Inspecteur aan belanghebbende het door hem ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 124 te vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

4.19.

Aangezien de Rechtbank het beroep inzake de tijdvakken maart tot en met mei 2009 terecht ongegrond heeft verklaard en het Hof het beroep inzake het tijdvak september 2009 alsnog ongegrond verklaart, is slechts vanwege de toekenning van een vergoeding van immateriële schade aanleiding om de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten, die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Voor een vergoeding van de kosten van het bezwaar is in dit geval geen plaats.

4.20.

Het Hof stelt de tegemoetkoming voor de behandeling van het beroep bij de Rechtbank, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 512 (waarde per punt) x 0,5 (factor gewicht van de zaak) x 1,5 (factor samenhangende zaken) = € 768.

4.21.

Nu de uitspraak van de Rechtbank wat betreft de toekenning van de immateriële schadevergoeding wordt vernietigd, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten, die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

4.22.

Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 512 (waarde per punt) x 0,5 (factor gewicht van de zaak) x 1,5 (factor samenhangende zaken) = € 768.

4.23.

De vergoeding van proceskosten wordt derhalve gesteld op in totaal € 1.536.

5.Beslissing

17/00737 tot en met 17/00739:

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

17/00735 en 17/00740:

Het Hof:

-
vernietigtde uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissing met betrekking tot het griffierecht;

-
verklaarthet bij de Rechtbank ingestelde beroep ongegrond;

-
veroordeeltde Inspecteur tot vergoeding aan belanghebbende van immateriële schade tot een bedrag van € 1.000;

-
veroordeeltde Inspecteur in de kosten van het geding bij de Rechtbank en het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1.536; en

-
gelastdat de Inspecteur aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 124 aan hem vergoedt.

Aldus gedaan op 8 maart 2019 door P. Fortuin, voorzitter, M. Harthoorn en B.G. van Zadelhoff, in tegenwoordigheid van S.J. Willems-Ruesink, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

de naam en het adres van de indiener;

een dagtekening;

een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

e gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.