Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.248.059/01
arrest van 5 maart 2019
in de zaak van
[holding] Holding BV,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. H.G.A.M. Spoormans te Breda,
tegen
[de notaris],
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. S.H. Boogaard-Spreksel te Maastricht,
op het bij exploot van dagvaarding van 11 oktober 2018 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg (locatie Maastricht) in kort geding gewezen vonnis van 13 september 2018 tussen appellante – Holding– als eiseres en geïntimeerde – de notaris – als gedaagde.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnr. C/03/253657 / KG ZA 18-431)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep, met grieven en producties;
- de memorie van antwoord, met producties;
- de akte van 18 december 2018 van Holding;
- de antwoordakte van 15 januari 2019 van de notaris.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
3.1.
Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast.
Holding en [BV] BV (hierna: [BV] ) hebben aan [SA] SA (hierna: [SA] ) de 42 door hen middellijk gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van [beheer] Beheer BV (hierna: Beheer) verkocht voor de som van € 6.463.000,--. Op 14 juli 2017 zijn 42 aandelen geleverd en is 2/3 van de koopsom uitbetaald. Een deel van de koopsom is in depot gehouden, te weten € 2.154.333,80. Dit bedrag dient tot zekerheid van de nakoming van de verplichtingen van Holding en [BV] die voortvloeien uit de koopovereenkomst van 29 juni 2017 en de akte van levering van 14 juli 2017.
Ten behoeve van het depot is op 14 juli 2017 ook een depotovereenkomst (productie 2 bij inleidende dagvaarding) gesloten, die door mr. [waarnemer van de notaris] in zijn hoedanigheid van waarnemer van de notaris is ondertekend. Artikel 2 en 3 van de depotovereenkomst luiden, voor zover relevant, als volgt:
“2. [...] De notaris mag slechts tot uitbetaling aan Verkoper en/of Koper overgaan indien:- hij van beide partijen schriftelijk een gelijkluidende opdracht hiertoe ontvangt, waarbij beide partijen verplicht zijn aan deze opdracht zo spoedig mogelijk hun medewerking te verlenen; of- na een rechterlijke uitspraak die in kracht van gewijsde is gegaan.
3. Indien twaalf (12) maanden na heden geen gelijkluidende opdracht is verstrekt en evenmin een gerechtelijke procedure is aangespannen, keert de notaris het depotbedrag tezamen met de rente zoals hierna vermeld uit aan Verkoper.”
Holding heeft bij e-mail van 12 juli 2018 (productie 3 bij inleidende dagvaarding) de notaris verzocht om het depotbedrag uit te keren. De notaris heeft Holding bericht daartoe niet over te gaan, omdat daarmee door [SA] niet is ingestemd. [SA] heeft de notaris bericht dat een gerechtelijke procedure is of zal worden gestart en dat schadeclaims lopende zijn.
Ondanks herhaalde sommatie, omdat er volgens Holding en [BV] geen gerechtelijke procedure, als bedoeld in artikel 3 van de depotovereenkomst, aan de orde is, heeft de notaris volhard in zijn standpunt.
3.2.
Holding heeft in eerste aanleg na vermeerdering van eis gevorderd uitvoerbaar bij voorraad:
primair
de notaris te gebieden de helft van het depotbedrag, derhalve € 1.077.166.90, vermeerderd met de door de notaris vergaarde rente over dit bedrag vanaf 14 juli 2017 en de wettelijke rente ex artikel 6:11 9a 3W, althans artikel 6:119 BW over dit bedrag berekend vanaf 14 juli 2018 althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening uit te keren aan [holding] , zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 voor ieder(e) dag(deel) dat de notaris in gebreke blijft aan dit gebod te voldoen;
subsidiair
de notaris te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 500.000,00, althans een bedrag van € 13.066,18, althans een bedrag bij wijze van voorschot op de door haar geleden en te lijden schade;
met veroordeling van de notaris in de kosten van deze procedure.
Holding heeft, voor zover in hoger beroep van belang, de depotovereenkomst aan haar vordering ten grondslag gelegd. Het primair gevorderde bedrag is gelijk aan de helft van het depot.
De notaris heeft verweer gevoerd.
3.3.
De voorzieningenrechter heeft het gevorderde afgewezen in het bestreden vonnis en Holding in de proceskosten veroordeeld.
3.4.
Holding heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot toewijzing van het gevorderde.
De notaris heeft verweer gevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis.
3.5.
Holding heeft naar het oordeel van het hof ook in hoger beroep voldoende spoedeisend belang bij het gevorderde. Holding stelt immers dat zij het gevorderde bedrag nodig heeft in haar organisatie en daarnaast (aanzienlijk) meer rendement over het bedrag kan behalen dan nu bij de notaris het geval is (dagvaarding in hoger beroep, 2).
3.6.
De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.7.
De grieven komen er in de kern op neer dat op de cruciale datum (14 juli 2018, een jaar na het aangaan van de depotovereenkomst) geen “gerechtelijke procedure” is aangespannen in de zin van artikel 3 van de depotovereenkomst (3.1 b hiervoor) en dat de notaris daarom gehouden is tot uitbetaling. Holding voert ter toelichting aan dat partijen bij de depotovereenkomst (Holding, [BV] , [SA] en de notaris) de term “gerechtelijke procedure” in artikel 3 van die overeenkomst redelijkerwijs bij het aangaan daarvan niet anders mochten opvatten dan als een procedure tussen enerzijds verkoper (Holding en/of [BV] ) en anderzijds koper ( [SA] ). Holding erkent dat op 14 juli 2018 een gerechtelijke procedure aanhangig was tussen Holding en Beheer, maar dat doet volgens haar niet ter zake. Holding beroept zich op de (abstracte) aard en strekking van de depotovereenkomst en in het bijzonder artikel 3 en op de onafhankelijke, onpartijdige rol van de notaris. Holding benadrukt dat Beheer geen partij is bij de depotovereenkomst en dat de notaris een zelfstandige verplichting tot uitbetaling heeft.
3.8.
De notaris heeft tot verweer aangevoerd dat hij onvoldoende zeker weet hoe de depotovereenkomst (in een gerechtelijke procedure) zal worden uitgelegd: in de door Holding verdedigde opvatting, of op een andere wijze (waardoor de procedure tussen Holding en Beheer in de weg staat aan uitbetaling).
3.9.
Het hof overweegt dat Holding er terecht op heeft gewezen dat artikel 2 van de depotovereenkomst gaat over een “gelijkluidende opdracht” van “beide partijen” (dagvaarding in hoger beroep, 36). Onder “beide partijen” kan wellicht zoals Holding stelt worden verstaan: verkoper (Holding en [BV] ) en koper ( [SA] ) in de zin van de depotovereenkomst. Maar dat staat er niet met zoveel woorden. Holding stelt ook dat het bij een gerechtelijke procedure in artikel 3 gaat om een geschil tussen verkoper en koper in de zin van de depotovereenkomst. De tekst van de depotovereenkomst wijst echter niet onmiskenbaar in die richting. Er is in artikel 3 slechts sprake van ‘een gerechtelijke procedure’ en onduidelijk is of daaronder ook te begrijpen is een procedure die in verband met de aandelentransactie wordt gevoerd tussen Holding en Beheer. Holding heeft in dit verband ook gewezen op een e-mail van de notaris van 19 juli 2018 (dagvaarding in hoger beroep, 37), maar die geeft gezien het voorgaande naar het oordeel van het hof voorshands niet voldoende zekerheid over hoe partijen bij het aangaan van de depotovereenkomst de verbintenissen over en weer redelijkerwijs hebben mogen opvatten.
3.10.
Het hof neemt bij het bovenstaande de strekking van artikel 3 van de depotovereenkomst in aanmerking. Deze strekking is (naar bij gebreke van een nadere toelichting voorshands moet worden aangenomen) dat de notaris uitkeert na een jaar of, als op dat moment een procedure in verband met de aandelenoverdracht loopt, op het tijdstip waarop de procedure is afgedaan. De notaris keert dus in de laatstgenoemde situatie uit op het moment dat duidelijk is wie recht heeft op de uitbetaling. Partijen zijn het erover eens dat de notaris een deel van het depot houdt voor [SA] als zekerheid voor de nakoming van de garantieverplichtingen van Holding en [BV] (dagvaarding in hoger beroep, 41; memorie van antwoord, 2.4). Daarbij gaat het kennelijk (onder meer) om “kosten van ontslag/opzeg” van natuurlijke personen die [naam holding / beheer] heten (memorie van antwoord, 2.4; art. 11.7 van de koopovereenkomst).
3.11.
Het lag in dit kader gezien het verweer op de weg van Holding man en paard te noemen. Welke geschilpunten zijn aan de orde in de procedure tussen Holding en Beheer en waarom staat deze procedure niet in de weg aan uitbetaling van het depot? Waarom kan deze procedure niet leiden tot een verbintenis voor de notaris om uit te betalen aan een ander dan de persoon aan wie de notaris zonder die procedure zou moeten uitbetalen? Holding heeft de vereiste toelichting op deze vragen niet gegeven. Zij is niet ingegaan op de procedure tussen haar en Beheer. In de inleidende dagvaarding (17) heeft zij naar voren gebracht dat de procedure tussen haar en Beheer gaat over het ontslag van Holding als statutair bestuurder en om de beëindiging van een managementovereenkomst. In hoger beroep (dagvaarding, 41) heeft Holding gesteld dat die procedure “met name ziet op” haar vordering voor toegang tot de onderneming en de systemen van Beheer. Maar zij heeft geen opheldering gegeven over de vraag of die procedure relevant is in de verhouding tussen verkoper en koper (in de zin van de depotovereenkomst) en kan leiden tot een verbintenis voor de notaris om het depot geheel of ten dele aan een ander uit te keren dan de persoon aan wie de notaris zonder die procedure zou moeten uitkeren. Het hof kan voorshands, bij gebreke van een nadere toelichting, een dergelijke verbintenis niet met voldoende zekerheid uitsluiten. Ontslag lijkt voorshands juist een thema te zijn waarvoor het depot is bestemd ten gunste van [SA] (memorie van antwoord, 2.4; art. 11.7 van de koopovereenkomst; 3.10 hiervoor). De notaris kan dan ook naar het oordeel van het hof terecht betogen dat hij onvoldoende zekerheid heeft over zijn verbintenis tot uitbetaling en in het bijzonder de persoon aan wie hij moet uitkeren. De (gestelde) zelfstandige, abstracte aard van de verbintenis van de notaris, bezien in het licht van de eisen van het handelsverkeer, rechtvaardigt geen ander oordeel. De verbintenis van de notaris is immers gekoppeld aan een lopende “gerechtelijke procedure”. Daarover bestaat onzekerheid.
3.12.
De overige verweren van de notaris kunnen gelet op al het voorgaande verder onbesproken blijven.
3.13.
De notaris heeft in hoger beroep gevorderd Holding te veroordelen tot vergoeding van zijn reële proceskosten (memorie van antwoord, 6). De notaris beroept zich op artikel 5 van de depotovereenkomst (productie 2 bij inleidende dagvaarding), waarin is bepaald dat de overige partijen bij die overeenkomst hem vrijwaren voor elke aanspraak van derden en voor alle kosten die hij moet maken indien hij bij weigering tot uitkering in rechte wordt betrokken. De notaris begroot zijn kosten op € 1.649,-- voor griffierecht en € 7.219,65 inclusief btw voor advocaatkosten. Het gaat volgens de notaris om advocaatkosten die hij in hoger beroep heeft gemaakt (in eerste aanleg was de bijstand van een advocaat niet verplicht).
Holding heeft verweer gevoerd tegen deze vordering.
3.14.
Het hof neemt in aanmerking dat Holding de aard, strekking en betekenis van artikel 5 van de depotovereenkomst, zoals gesteld door de notaris, niet heeft betwist. Het hof is voorshands van oordeel dat de notaris daarom op die grond recht heeft op vergoeding van de door hem gemaakte advocaatkosten. Holding heeft het begrote bedrag van € 7.219,65 inclusief btw niet betwist. Dit bedrag komt het hof niet buitensporig of onredelijk voor. De vordering zal dan ook in zoverre worden toegewezen als (in afwijking van de liquidatietarieven begroot) salaris advocaat bij de proceskostenveroordeling. De vordering tot vergoeding van nog te maken kosten (inclusief het meerdere boven € 7.219,65: akte notaris, 6 slot) zal worden afgewezen omdat de strekking en omvang ervan voorshands onvoldoende vaststaat en Holding niet de gelegenheid heeft gehad zich over het meerdere boven € 7.219,65 uit te laten.
3.15.
Holding heeft gewezen op de jurisprudentie over volledige vergoeding van reële proceskosten (kort samengevat: bij misbruik van procesrecht). Deze jurisprudentie is in dit geval voorshands niet relevant. De notaris beroept zich daar niet op. De notaris beroept zich op de overeenkomst tussen partijen en het beding dat strekt tot vrijwaring (artikel 5). Holding heeft erop gewezen (akte, 10) dat een eis in reconventie niet voor het eerst in hoger beroep mag worden gedaan. Dat klopt in algemene zin, maar het is niet relevant. Hier gaat het om een vordering tot vergoeding van (in afwijking van de liquidatietarieven begrote) proceskosten die in hoger beroep zijn gemaakt. De notaris mag, voor het eerst in hoger beroep, een dergelijke vergoeding vorderen op de voet van het bepaalde in artikel 237 en verder Rv.
3.16.
De beoordeling leidt tot de volgende conclusies. De grieven falen. Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Het door de notaris in hoger beroep gevorderde moet worden toegewezen als na te melden en voor het overige worden afgewezen. Holding zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding worden veroordeeld.
4.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt Holding in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de notaris begroot op € 1.649,00 voor griffierecht en op € 7.219,65 inclusief btw voor salaris advocaat, en voor nakosten op € 157,-- indien dit arrest niet wordt betekend, dan wel € 239,-- vermeerderd met de kosten van het exploot indien niet binnen 14 dagen na dit arrest aan de veroordelingen wordt voldaan en dit arrest wordt betekend, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 14 dagen na dit arrest, telkens tot de dag der algehele voldoening;
wijst af het meer of anders gevorderde;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 maart 2019.
griffier rolraadsheer