ECLI:NL:GHSHE:2019:786

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.214.326/01

arrest van 5 maart 2019

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. L. Isenborghs te Heerlen ,

tegen

[de vennootschap] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. R.H.M. Wagemans te Maastricht,

op het bij exploot van dagvaarding van 23 februari 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 30 november 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 5041022 \ CV EXPL 16-4770)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties.

Het hof heeft daarna op verzoek van partijen een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1979, is op 5 november 2007 in dienst getreden bij [geïntimeerde] als monteur op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Hij was laatstelijk werkzaam als chef monteur voor 38 uur in de week met een salaris van € 2.394,51 bruto per maand exclusief emolumenten.

3.1.2.

Partijen hebben op 24 oktober 2011 een overeenkomst van geldlening gesloten waarin onder meer staat:

“
Gezien het feit dat:

werknemer in loondienst is bij werkgever volgens een dienstverband voor onbepaalde tijd

Werknemer heeft wegens familieomstandigheden dringend 4000 euro nodig ter financiering van medische kosten voor gerelateerden.

Zijn werkgever en werknemer het volgende overeengekomen:

Werkgever heeft zich bereid verklaard om werknemer een bedrag van 4000 euro (…) te lenen per heden.

Werknemer doet afstand van zijn opgebouwd vakantie rechten die hij sinds 1-6-2011 heeft opgebouwd bij werkgever (…). Het nettobedrag van het vakantiegeld na het betalen van de sociale lasten zal vereffend worden met de lening.

Totdat de lening is afgelost zal werknemer met ingang van de week van 24-10-2011 wekelijks 10 uren extra arbeid verrichten. Deze uren zullen vereffend worden met de lening aan een tarief van 10 euro per uur. Indien gewenst kan werknemer ook vakantie uren inleveren voor het aflossen van de lening.

Vanaf december 2011 zal werknemer maandelijks 400 euro terugbetalen van voornoemde lening. (…)

(…)

Zolang de lening niet is afgelost vervallen alle opgebouwde rechten aan vakantiegeld van werknemer aan werkgever.

(…)

De lening is onderhevig aan een rente van 5%, te rekenen vanaf het moment van storting.”

3.1.3.

Vrijdag 28 oktober 2011 is de laatste dag dat [appellant] werkzaamheden heeft verricht in het kader van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst.

3.1.4.

In een brief van [geïntimeerde] van 3 november 2011 gericht aan [appellant] , [adres] te [plaats 1] (België) staat onder meer het volgende:

“
Aangetekend en per reguliere post (…)

Betreft: Afwezigheid (…)

Wij hebben afgelopen vrijdag vernomen dat u vanwege een sterfgeval in de familie naar Bosnie bent vertrokken, daarmee willen wij u condoleren. U hebt aan de heer [bedrijfsleider] medegedeeld dat u afgelopen maandag 31-10-2011 weer op uw werk zou verschijnen.

Tot onze grote teleurstelling constateren wij dat u al sinds 31-10-2011 niet meer op uw werk bent verschenen. Wij hebben getracht u telefonisch te bereiken, helaas zonder resultaat. Op geen enkele andere wijze hebben wij van u vernomen. U begrijpt dat dit gedrag niet acceptabel is en dat wij u daarvoor een officiële waarschuwing moeten geven.

Daarnaast vragen wij u om zo spoedig mogelijk met ons contact op te nemen op de bij uw bekende telefoonnummers. Daarnaast zullen wij de niet gewerkte dagen moeten verrekenen via loon of nog beschikbare vrije dagen.”

3.1.5.

[geïntimeerde] heeft de aan [appellant] in het kader van de door hem uit te voeren werkzaamheden beschikbaar gestelde bedrijfsbus op 4 november 2011 bij de woning van [appellant] laten ophalen.

3.1.6.

In een brief van 14 november 2011, gericht aan [appellant] op het adres [adres] te [plaats 1] (België) op briefpapier van [naam 1] , staat het volgende:

“
Naar aanleiding van uw ziekmelding per 31 oktober 2011 trachten wij al enige tijd telefonisch contact met u op te nemen. Dit lukt echter niet. Wilt u s.v.p. zo spoedig mogelijk telefonisch contact met ons opnemen?”

Onderaan de brief staat een handtekening boven de naam ‘ [arboarts] ’. Hij was destijds arboarts van [geïntimeerde] . De echtheid van deze door [appellant] overgelegde brief wordt door [geïntimeerde] betwist.

3.1.7.

In een brief van [geïntimeerde] van 15 november 2011 gericht aan [appellant] , [adres] te [plaats 1] (België) staat opnieuw een officiële waarschuwing wegens ongeoorloofde afwezigheid. Daarin heeft [geïntimeerde] ook aangekondigd de betaling van het loon op te schorten:

“
Aangetekend, per reguliere post en per email (…)

Betreft: Afwezigheid (…)

Wij hebben u 3 november jongstleden een officiële waarschuwing gestuurd inzake uw ongeoorloofde afwezigheid op het werk. Inmiddels zijn er twee weken verstreken en hebben wij niet van u mogen vernemen. Wij hebben inmiddels ons bedrijfsvoertuig opgehaald.

Het laat geen betoog dat deze situatie voor ons als werkgever onacceptabel is en hiermee geven wij dan ook een tweede officiële waarschuwing. Daarnaast zullen wij alle loonbetalingen opschorten. (…)”

3.1.8.

In een brief van [geïntimeerde] van 2 december 2011 gericht aan [appellant] , [adres] te [plaats 1] (België) staat onder meer het volgende:

“
Aangetekend, per reguliere post en per email (…)

Betreft: Afwezigheid (…)

Inmiddels bent u al meer dan een maand niet meer op uw werk verschenen. Wij hebben u verzocht telefonisch contact op te nemen met ons. Ook hebben wij geprobeerd u te contacteren, helaas zonder resultaat. Daarnaast hebben wij u twee aangetekende brieven gestuurd waarvan de laatste aan ons geretourneerd is.

Vanmiddag hebben wij contact gehad met het UWV inzake de ontstane situatie. Wij zijn geadviseerd u deze laatste waarschuwing te sturen en sommeren u uiterlijk a.s. woensdag 7 december 2011 zich te melden op het werk. Mocht u dat niet doen dat zien wij ons genoodzaakt u op staande voet te ontslaan.”

3.1.9.

In een brief van [geïntimeerde] van 7 december 2011 gericht aan [appellant] , [adres] te [plaats 1] (België) staat onder meer het volgende:

“
Middels onze brief van 2-12-2011 is u kenbaar gemaakt dat u, indien u zich niet per heden meldt bij werkgever u een ontslag op staande voet wordt aangezegd. Dit gebeurt in samenspraak met UWV.

Aangezien u zich vandaag niet gemeld heeft verlenen wij u ontslag op staande voet per

07-12-2011. Sinds 31 oktober 2011 bent u niet meer op uw werk verschenen en hebt u op geen enkele wijze contact opgenomen met uw werkgever. Werkgever heeft middels brieven, aangetekende brieven en telefoongesprekken getracht u te bereiken. Helaas zonder succes. Aangetekende brieven werden geretourneerd door de post. Blijkbaar verblijft u niet meer op bovenstaand adres. Hierdoor hebben wij geen bekende woon of verblijfplaats meer van u.”

3.1.10.

In een brief van het UWV van 12 december 2011 gericht aan [appellant] , [adres] te [plaats 1] (België) staat onder meer het volgende:

“
U of uw (ex-)werkgever heeft aan ons doorgegeven dat u sinds 31 oktober 2011 ziek bent.

Daarom hebben wij u meerdere keren geprobeerd te bellen om te vragen waarom u zich heeft ziekgemeld, hoe het met u gaat en om verdere afspraken te maken, ook al bent u misschien inmiddels hersteld. Helaas konden wij u niet bereiken op het/de telefoonnummer(s): [telefoonnummer] . We vragen u daarom uiterlijk binnen vijf werkdagen na dagtekening van deze brief contact op te nemen met bovenstaand telefoonnummer(…)”

3.1.11.

In een brief van het UWV van 19 december 2011 gericht aan [appellant] , [adres] te [plaats 1] (België) staat onder meer het volgende:

“
U of uw (ex-)werkgever heeft aan ons doorgegeven dat u sinds 31 oktober 2011 ziek bent. Daarom hebben wij op 19 december 2011 telefonisch contact gehad met u, of een naaste van u. (…)

In ons telefoongesprek hebben we afgesproken, dat onze re-integratiemedewerker contact met u opneemt. (…)”

3.1.12.

In een brief van het UWV van 21 december 2011 aan [geïntimeerde] staat onder meer het volgende:

“
Uw werknemer heeft een Ziektewet-uitkering aangevraagd. Om het (verdere) recht en/of de juiste hoogte van deze uitkering te kunnen bepalen, hebben wij aanvullende informatie van u nodig (…)”.

3.1.13.

In een ongedateerde reactie daarop van [geïntimeerde] aan het UWV staat onder meer het volgende:

“
Wij zijn zeer verwonderd over de aanvraag ziektewet die in bovenstaand geval is gedaan. Feit is dat werkgever medio 20-10-2011 aan werknemer een persoonlijke lening heeft verstrekt van € 4.000 vanwege dringende familiale redenen. Werknemer gaf aan dat hij niet meer zou kunnen komen werken als hij deze lening niet zou krijgen. Aldus heeft werkgever op 24-10 een lening verstrekt, waarvan bijgevoegd bewijs (…)

Werknemer heeft vervolgens op vrijdag 28-10-2011 tijdens werktijd aan werkgever gemeld dat hij onmiddellijk vanwege een begrafenis naar Bosnië moest en dat hij op 31-10-2011 gewoon weer op het werk zou verschijnen. Dit is tot nu toe het laatste wat wij van werknemer vernomen hebben (…)

Na overleg met onze advocaat en UWV is werknemer op 7-12-2011 op staande voet ontslagen omdat hij sinds 31-10-2011 zonder opgaaf van redenen en zonder enig contact met werkgever niet meer op zijn werk is verschenen. Er is nooit en te nummer sprake geweest van ziekmelding van of door werknemer.”

3.1.14.

In een brief van het UWV van 2 januari 2012 gericht aan [appellant] , [adres] te [plaats 1] (België), staat onder meer het volgende:

“
U heeft aan ons doorgegeven, dat u vanaf 31 oktober 2011 ziek bent. U kunt geen Ziektewet-uitkering krijgen. Wij leggen u uit waarom. (…)

U had een contract voor onbepaalde tijd met uw werkgever. Omdat u niet aan uw verplichtingen heeft voldaan heeft uw werkgever, in overleg met het UWV, u op staande voet ontslagen. Aangezien u, doordat niet aan uw verplichtingen aan de werkgever heeft voldaan, bent ontslagen heeft u een benadelingshandeling van de fondsen gepleegd. Wij kennen u daarom geen Ziektewet-uitkering toe.”

3.1.15.

In een brief van [appellant] aan [geïntimeerde] van 17 januari 2012 met als onderwerp “inroepen nietig ontslag” staat onder meer het volgende:

“
Via UWV [plaats 2] heb ik vernomen dat u mij op staande voet hebt ontslag en wel op of rond 7 december 2011. Van u heb ik m.b.t. mijn ontslag nooit iets mogen vernemen.

In de wet staat dat een ontslag op staande voet alleen maar geldig is als dit om een dringende reden gebeurt en ook direct wordt gegeven. Daarnaast is ontslag tijdens ziekte een opzegverbod. Naar mijn mening hebt u niet voldaan aan de eisen van de wet. Omdat u geen ontslagvergunning van het UWV hebt en er ook geen toestemming van de kantonrechter is, is het ontslag dan ook niet geldig. Onze dienstbetrekking duurt daarom voort. Dat betekent dat u verplicht bent mijn loon door te betalen totdat zo nodig rechtsgeldig ons arbeidscontract is beëindigd. Uiteraard ben ik bereid mijn werk direct na herstel van ziekte te hervatten. Ook zou ik met u over het geschil willen overleggen. (…)”

3.1.16.

In een brief van 17 januari 2012 van [geïntimeerde] aan [appellant] staat onder meer het volgende:

“
Met verwondering ontvingen wij uw schrijven van bovenvermelde datum. Wij willen met klem de door u gestelde feiten ontkennen en stellen dan ook dat het ontslag op staande voet, in overleg met UWV en onze advocaat, rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. U zult zich wellicht nog herinneren dat uw werkgever u medio einde oktober 2011 onder druk van u, een lening heeft verstrekt in de grootte van € 4.000,00. Vervolgens hebt u enkele dagen later op vrijdag 28 oktober aan uw werkgever gemeld dat u vanwege dringende familieomstandigheden uw werk zou verlaten om naar Bosnië te gaan. Tevens beloofde u de volgende werkdag 31-10-2011 weer gewoon op uw werk te verschijnen. Dit contact op 28-10-2011 is het laatste contact dat u met uw voormalige werkgever hebt gehad tot de brief die wij heden ontvingen.

U heeft zich nooit en te nimmer ziek gemeld, noch hebt u enige moeite gedaan om contact op te nemen met werkgever om uw voortdurende afwezigheid gedurende de maanden november en december te verklaren. Behalve telefoontjes en e-mails heeft de werkgever u meerdere aangetekende brieven gestuurd die allen ongeopend retour zijn gezonden. Deswege zag de werkgever in overleg met UWV en advocatuur geen andere mogelijkheid dan u op staande voet te ontslaan.

Nu wij weer van u vernomen hebben en uw verblijfsplaats bekend is willen wij u tevens sommeren om het restant bedrag dat u ons nog schuldig bent uiterlijk per 31-01-2012 aan ons terug te betalen.”

3.1.17.

In een schriftelijke verklaring van 14 maart 2012 van [huisarts] , huisarts, staat het volgende:

“
Dhr [appellant] , geboren [geboortedatum] -1979, heeft sinds november forse hoofdpijnklachten, waarvoor verwijzing naar neuroloog noodzakelijk was. Duur van behandeling is onbekend.”

3.1.18.

In een schriftelijke verklaring van 5 juli 2012, ondertekend en op naam van de heer [bedrijfsleider] (verder: [bedrijfsleider] ), staat onder meer het volgende:

“
Hierbij verklaart ondergetekende, de heer [bedrijfsleider] , als bedrijfsleider bij [geïntimeerde] (…) en aldaar meer in het bijzonder belast met het verwerken van eventuele ziekmeldingen van werknemers van [geïntimeerde] ,

Dat er op 28 oktober 2011GEENziekmelding heeft plaatsgevonden door de heer [appellant] , wonende te [plaats 1] . De heer [appellant] heeft echter om ca. 10:00 uur s’ochtends verlof aangevraagd i.v.m. een begrafenis van zijn tante in Bosnie. Hij heeft aangegeven dat hij vrijdag avond een vlucht naar Bosnie zou hebben en op de zondag zou terug keren naar Nederland. Hierdoor zou hij op maandag weer normaal kunnen komen werken. De begrafenis zou op zaterdag zijn, waarop ik nog aan hem heb gevraagd hoe dit zo snel geregeld kan worden. (op vrijdag overleden en op zaterdag begraven??)

Tevens heb ik hem ik nog aangegeven dat ik het knap vond dat ze zo snel een vlucht hebben kunnen boeken!!

Nadat dhr. [appellant] op maandag niet is verschenen op de werkplek, is er eindeloos geprobeerd om contact te krijgen met dhr [appellant] .

Van de zijde van [geïntimeerde] is eindeloos geprobeerd contact te krijgen met de heer [appellant] , hetgeen echter niet lukte, waarna op 7 november 2011 de bedrijfsbus is opgehaald, welke voor het huis van [appellant] geparkeerd stond. Toen is vernomen van buurtbewoners dat [appellant] naar Bosnie was vertrokken, en niemand wist wanneer hij terug zou komen. In de woning van [appellant] was niemand aanwezig en de bus stond gewoon op straat geparkeerd.

Ook op vele brieven welke zijn gezonden en de vele telefoontjes welke ik naar hem heb gepleegd is nooit enige reactie gekomen. Normaal was de heer [appellant] altijd op zijn telefoon bereikbaar.”

3.1.19.

[appellant] heeft bij de kantonrechter te Sittard van de voormalige rechtbank Maastricht in een kort geding procedure gevorderd voor recht te verklaren dat het aan [appellant] verleende ontslag op staande voet nietig is en - kort gezegd - [geïntimeerde] te veroordelen tot doorbetaling van loon. In reconventie heeft [geïntimeerde] in dat kort geding gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot terugbetaling van de door [geïntimeerde] aan [appellant] verstrekte lening van € 4.000,-. Bij vonnis van 25 juli 2012 heeft de kantonrechter te Sittard de vorderingen van [appellant] afgewezen, onder meer omdat de stellingen van partijen omtrent het al dan niet ziek melden dan wel in Bosnië verblijven en omtrent het al dan niet ziek zijn, lijnrecht tegenover elkaar staan en omdat met onvoldoende mate van zekerheid kan worden gezegd dat de vorderingen in een bodemprocedure zullen worden toegewezen. De vordering van [geïntimeerde] is afgewezen onder meer vanwege gebrek aan spoedeisend belang.

3.1.20.

In een beslissing op bezwaar van het UWV van 31 augustus 2012, gericht aan [appellant] op het adres [adres] te [plaats 1] (België), staat onder meer het volgende:

“
(…) U stelt dat u zich op 28 oktober 2011 arbeidsongeschikt heeft gemeld bij uw werkgever. Werkgever stelt dat dit niet zo is en stelt dat u ongeoorloofd afwezig bent geweest zonder opgave van redenen en verbindt daaraan de consequentie dat het dienstverband beëindigd dient te worden. Als wij uw stelling volgen (…) dan bent u feitelijk arbeidsongeschikt en nog in dienst bij de werkgever en dient de werkgever het loon tijdens ziekte door te betalen. Ook vanaf 7 december 2011. In dat geval bestaat er geen recht op uitbetaling van een ZW-uitkering. (…)

Indien u zelf schuldig bent aan gegeven ontslag al of niet op staande voet (…) stellen wij dat er sprake is van een benadelingshandeling. Er bestaat dan evenmin recht op uitbetaling van een ZW-uitkering. (…)

Kijkend naar de feiten dan zien wij dat de werkgever op 8 december 2011 via elektronische weg een ziekmelding heeft gedaan met een eerste ziektedag van 31 oktober 2011. Er wordt gemeld dat u zich 8 november 2011 ziek gemeld zou hebben. Mogelijk is sprake van een vergissing in de zin dat 8 november 2011 8 december 2011 moet zijn. Als dit niet het geval is dan moet de conclusie zijn dat de werknemer[hof: bedoeld zal zijn werkgever]
op 8 december 2011 wist dat u arbeidsongeschikt was. Feit blijft dat de werkgever op 8 december 2011 een ziekmelding doet terwijl uit de overige correspondentie naar voren komt dat de werkgever niet op de hoogte was van uw ziekmelding. (…)”

3.1.21.

In een schriftelijke verklaring van mevrouw [echtgenote] , echtgenote van [appellant] , van 24 februari 2016 staat onder meer het volgende:

“
Hierbij verklaar ik [echtgenote] naar waarheid en geweten dat mijn man niet weg is geweest naar Bosnie zoals dit beweerd wordt door tegenpartij. Hij was ziek in die periode (…) Ik heb in die periode wel moeten werken ik zou toch ook weg moeten als hij zou gegaan zijn. Dit kunt u ook navragen bij mijn vormalige werkgever [bedrijf] [plaats 1] . Mijn man is ziek thuis geweest in afwachting van arboarts bezoek en deze verklaring geef ik niet omdat ik het zou moeten doen, maar omdat het waarheid is. (…)”

3.1.22.

In een brief van een psychotherapeut van [ggz] geestelijke gezondheidszorg aan de advocaat van [appellant] van 10 maart 2016 staat het volgende:

“
Client heeft zich aangemeld vanwege stemmingsklachten, angstklachten en impulscontroleproblemen. Tijdens het intaketraject bleken de klachten dermate ernstig dat cliënt onvoldoende in staat was om de gemaakte afspraken na te komen. Ook bleek de afstand tussen woonplaats en behandellocatie te groot. Derhalve konden wij cliënt geen passend behandelaanbod doen en is hij terugverwezen naar de huisarts.”

3.1.23.

In een brief van 23 maart 2016 heeft de huisarts van [appellant] het huisartsenjournaal over de periode 7 december 2012 tot en met 12 oktober 2012 gezonden aan de advocaat van [appellant] . Daarin staat onder meer het volgende:

“
(…)

07-12-2011

S sinds een maand last van hoofdpijn. eerder zelden last: hevige hoofdpijn druk in hoofd,neemt toe. nu dagelijks. veel pijn, misselijk, overgeven. waziger zien.last va nek rechts, waar ook druk zit. pcm geen baat, naproxen evenmin

O orienterend neurologisch gb, goed pupilreflex,

Oren gb, nek drukgevoelige re m trapezius drukgevoelig re hoofd RR 130/90

E Hoofdpijn (…)

P gezien hevigheid en beloop neuro.

(…)

2-3-2012

S gaat niet lekker, nog wel hoofdpijnen. veel stress, ontslagen. sinds november niet kunnen werken. Nu ook extreem prikelbaar snel boos/opgefokt kent zichzelf niet.

E reactieve depressie??

(…)

P iom pt amitryptiline voor hoofdpijn en nar POH GGZ co 2 wkn.

(…)

14-3-2012

S POH-GGZ: veel hoofdpijnen, sinds november verergert. Denkt dat stress een grote rol speelt. Futloos, moe, slecht slapen, op tijd van 3-4 mnd 10 kg afgevallen. Heeft geen zin meer in het leven. Passieve doodswens. Snel geirriteerd en agressief. Is bang zich niet meer onder controle te kunnen houden. Ontslagen op het werk, weinig dagbesteding. Was eerder al eens bij [instelling] voor stemmingsklachten (2005). Wil graag verwezen.

O Inventarisatie

E Recidiverende depressie

P Verwijzing [ggz][hof: [ggz] geestelijke gezondheidszorg]

(…)

21-5-2012

S Is aan het wachten op afspraak: intake is geweest (…)

E Depressie

(…)

30-7-2012

S [ggz] belt:: suicidaa??? Woont in Belgie. [plaats 1] . Crisisdienst moeilijk daar?

E Suicidaal?

(…)

1-8-2012

S Waarneming [naam 2] : Is depressief, gebruikt Nortrilen. Klachten slapenloosheid enge beelden moorden ect. Zoals in Bosnie tijdens de oorlog, hoofdpijn dag invulling is niehil, ligt meestal in bed. Paar maal suicide poging met alcohol + tabl.

O Niet suicide afsrpaak, afspraak gemaakt.

Heeft volgende week woensdag weer afsrpaak bij [ggz] ggz.

E Depressief PTSS

(…)

2-8-2012

S tel [ggz] [naam 3] : maakt zich zorgen over dhr. Is blij met de non suicide afspraak met [naam 2] . Ziet hem volgende week. Krijgt hem maar moeilijk te pakken. Probleem is dat de crisisdienst niet in [plaats 1] in Belgie komt waar hij tegenwoordig woont.

(…)

3-8-2012

S Meneer meerdere malen gebeld + voicemail ingesproken dat hij zich op de praktijk moet melden, krijg meneer niet te pakken!

(…)

8-8-2012

O POH-GGZ: [ggz] verwijst terug naar HAP, met vraag PAAZ-opname te regelen. Ambulante GGZ wordt ingeschat als niet toereikend. Dhr. is telefonisch echter niet bereikbaar. Assistente blijft proberen hem op te roepen voor consult bij de huisarts.

(…)

9-8-2012

S Dhr vandaag nogmaals geprobeerd te bellen geen gehoor. Fam proberen te bereiken klopt het tel nummer niet van.

P In [plaats 1] geweest: niemand thuis. Berichjt achter gelaten. Bij vader geweest: duidelijk op vakantie: brief achtergelaten.

(…)

27-8-2012

S [naam 4] belt: is wel bij psychiater geweest. Geen nieuwe afspraak gemaakt. Wordt terugverwezen naar ons.

(…)”

de procedure bij de kantonrechter

3.2.1.

In de procedure bij de kantonrechter heeft [appellant] - samengevat - gevorderd:

Primair:

[geïntimeerde] te veroordelen [appellant] tot zijn gebruikelijke werkzaamheden toe te laten op straffe van een dwangsom;

[geïntimeerde] te veroordelen vanaf 28 oktober 2011 het overeengekomen salaris aan [appellant] te betalen vermeerderd met de maximale wettelijke verhoging, totdat het dienstverband tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd;

Subsidiair:

Voor recht te verklaren dat het op 7 december 2011 aan [appellant] gegeven ontslag op staande voet nietig is en [geïntimeerde] te veroordelen [appellant] tot zijn gebruikelijke werkzaamheden toe te laten op straffe van een dwangsom;

[geïntimeerde] te veroordelen vanaf 29 oktober 2011 het overeengekomen salaris aan [appellant] te betalen vermeerderd met de maximale wettelijke verhoging, totdat het dienstverband tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd;

Meer subsidiair:

[geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 2.929,54 bruto, vermeerderd met de maximale wettelijke verhoging en de wettelijke rente;

In alle gevallen:

[geïntimeerde] in de proceskosten te veroordelen.

3.2.2.

Aan zijn vordering tot loondoorbetaling heeft [appellant] primair ten grondslag gelegd niet te zijn ontslagen omdat hij de brieven van [geïntimeerde] , waaronder de brief van 7 december 2011 (rov. 3.1.9.), niet heeft ontvangen en het ontslag dus niet aan hem is medegedeeld.

Subsidiair heeft [appellant] zich beroepen op nietigheid van het ontslag op staande voet omdat het ontslag niet onverwijld aan hem is medegedeeld en er geen dringende reden aan ten grondslag lag. [appellant] stelt afwezig te zijn geweest vanwege ziekte en dat hij zich op 31 oktober 2011 bij [geïntimeerde] had ziekgemeld.

Aan het meer subsidiair gevorderde heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat in geval van rechtsgeldig ontslag geen juiste eindafrekening heeft plaatsgevonden en hij nog recht heeft op uitbetaling van loon, vakantiedagen en vakantietoeslag.

3.2.3.

[geïntimeerde] heeft in conventie onder meer het verweer gevoerd dat [appellant] zijn rechten om het ontslag aan te vechten heeft verwerkt omdat er bijna vier jaren waren verstreken sinds het kort geding vonnis van 25 juli 2012 (rov. 3.1.19.). Verder is volgens [geïntimeerde] het dienstverband geëindigd met het gegeven ontslag op staande voet. Voor het geval dit anders zou zijn stelt [geïntimeerde] dat geen recht op loon bestaat omdat [appellant] niet heeft gewerkt. Subsidiair heeft [geïntimeerde] een beroep gedaan op matiging van eventueel verschuldigd loon.

In reconventie heeft [geïntimeerde] gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van € 5.745,50, vermeerderd met rente en kosten. [geïntimeerde] heeft deze vordering gebaseerd op de overeenkomst van geldlening (rov. 3.1.2.).

3.2.4.

[appellant] heeft in reconventie als verweer onder meer een beroep gedaan op (gedane) verrekening van het geleende bedrag met opgebouwde vakantierechten en wekelijks overwerk van 10 uur.

3.2.5.

De kantonrechter heeft bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis in conventie [geïntimeerde] veroordeeld om aan [appellant] € 2.929,54 bruto te betalen, vermeerderd met de maximale wettelijke verhoging en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van verzuim tot aan de voldoening. De overige vorderingen in conventie heeft de kantonrechter afgewezen. De kantonrechter overwoog daartoe samengevat onder meer dat [geïntimeerde] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [appellant] kort na het afwijzende kort geding vonnis van 25 juli 2012, in welke procedure [appellant] werd bijgestaan door een advocaat, een bodemprocedure zou entameren om het ontslag op staande voet aan te vechten. Door het verloop van de lange tijd van bijna vier jaar is de positie van [geïntimeerde] om hiertegen verweer te voeren verzwaard en wordt [geïntimeerde] benadeeld, terwijl [appellant] zijn stelling dat hij wegens zijn psychische gesteldheid niet eerder in staat was een bodemprocedure te starten onvoldoende met stukken heeft onderbouwd. Daarom is volgens de kantonrechter sprake van rechtsverwerking (rov. 4.3.).

Verder heeft de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] in reconventie afgewezen. De kantonrechter overwoog daartoe dat [geïntimeerde] had moeten onderbouwen dat er niets is verrekend aan vakantierechten en dat er geen extra arbeid is verricht (rov. 4.6.). De kantonrechter heeft de proceskosten in conventie en in reconventie gecompenseerd, in die zin dat elk van partijen de eigen kosten draagt.

het hoger beroep

3.3.

[appellant] heeft in hoger beroep gevorderd het bestreden vonnis te vernietigen voor zover het de conventie betreft en bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de vorderingen van [appellant] , zoals gevorderd in eerste aanleg, alsnog toe te wijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties. [appellant] heeft daartoe twee grieven aangevoerd.
Met grief 1 komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] zijn recht heeft verwerkt om op te komen tegen het ontslag. Grief 2 betreft de proceskosten.

3.4.

In incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] gevorderd het bestreden vonnis te vernietigen voor zover het de reconventie betreft en bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, [appellant] te veroordelen om aan [geïntimeerde] € 5.745,50 te voldoen en [appellant] te veroordelen in de proceskosten van de reconventie in eerste aanleg en die van het incidenteel hoger beroep. [geïntimeerde] heeft daartoe één grief opgeworpen waarin zij aanvoert dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat [geïntimeerde] haar vordering tot betaling van de geleende € 4.000,- plus contractuele rente onvoldoende heeft onderbouwd.

in het principaal hoger beroep

3.5.1.

Grief 1 slaagt. Voor het ontstaan van het gerechtvaardigd vertrouwen dat [appellant] zijn recht om op te komen tegen het ontslag niet meer geldend zal maken, is enkel stilzitten onvoldoende, zoals [appellant] in eerste aanleg heeft betoogd. Dit betekent dat het niet starten van een bodemprocedure, direct na het op 25 juli 2012 verloren kort geding en het feit dat [geïntimeerde] niets meer heeft vernomen van [appellant] tot aan het uitbrengen van de dagvaarding in de bodemprocedure op 19 april 2016, een dergelijk vertrouwen niet rechtvaardigen. Andere (bijzondere) feiten of omstandigheden die een dergelijk vertrouwen rechtvaardigen zijn niet gesteld.

Dat [geïntimeerde] door het stilzitten onredelijk is benadeeld, is naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld nu [geïntimeerde] niet concreet heeft toegelicht waaruit deze benadeling bestaat. De enkele stelling van [geïntimeerde] dat zij in haar bewijspositie is geschaad is daartoe onvoldoende. [geïntimeerde] heeft verder slechts toegelicht haar stelling, dat een eindafrekening is opgemaakt en betaald, door het tijdsverloop niet meer te kunnen bewijzen. Deze stelling heeft betrekking op eventuele vorderingen tot 7 december 2011 (de datum waarop [appellant] volgens [geïntimeerde] op staande voet is ontslagen) en niet op de in eerste aanleg in conventie ingestelde vorderingen die betrekking hebben op de periode daarna.

3.5.2.

Nu grief 1 slaagt dient het hof te beoordelen of het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven.

Ontvangst brief 7 december 2011?

3.6.1.

[geïntimeerde] stelt [appellant] op staande voet te hebben ontslagen met de brief van 7 december 2011 (cva eerste aanleg onder Ad 4.1). [appellant] betwist deze brief te hebben ontvangen. Nu [geïntimeerde] zich op het rechtsgevolg van de verklaring in de brief van 7 december 2011 beroept en [appellant] betwist dat deze verklaring hem heeft bereikt, is het aan [geïntimeerde] om te bewijzen dat de verklaring [appellant] heeft bereikt in de zin van artikel 3:37 lid 3 BW. Volgens vaste jurisprudentie moet worden aangenomen dat een schriftelijke mededeling de geadresseerde heeft bereikt indien de mededeling is aangekomen op een adres waarvan de verzender redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde daar door hem kon worden bereikt (HR 14 juni 2013 ECLI:NL:HR:2013:BZ4104, NJ 2013/391, rov. 3.3.2. en HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2704, NJ 2017/113, rov 3.5.2). Het staat niet ter discussie dat het adres van [appellant] destijds [adres] in [plaats 1] (België) was. Dit is ook het adres dat op de door [geïntimeerde] overgelegde brief van 7 december 2011 staat vermeld.

Het hof zal [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen om te bewijzen dat de brief van 7 december 2011 naar het adres [adres] in [plaats 1] (België) is verzonden en dat de brief daar is aangekomen (verder: de bewijsopdracht). Voor alle duidelijkheid merkt het hof op dat alleen bewijs van verzending van de brief hiertoe niet zal volstaan.

3.6.2.

Voor zover [geïntimeerde] met de verwijzing in de memorie van antwoord naar de brieven van 3 november 2011, 15 november 2011 en 2 december 2011, betoogt dat met (een van) die brieven ontslag op staande voet is gegeven, faalt dat betoog. Deze brieven bevatten enkel waarschuwingen. Ook de mededeling in de brief van 2 december 2011 dat [geïntimeerde] zich genoodzaakt ziet om [appellant] op staande voet te ontslaan indien hij zich niet uiterlijk op 7 december 2011 op het werk meldt, roept niet reeds (voldoende kenbaar) het rechtsgevolg in van ontslag op staande voet.

als wordt bewezen dat de brief van 7 december 2011 [appellant] heeft bereikt

3.6.3.

Indien [geïntimeerde] erin slaagt te bewijzen dat de brief van 7 december 2011 [appellant] heeft bereikt, dan is daarmee naar het oordeel van het hof het ontslag op staande voet onverwijld aan [appellant] medegedeeld. Dat [appellant] ook na een laatste waarschuwing niet op het werk verscheen, was voor [geïntimeerde] de spreekwoordelijke druppel en vormt onderdeel van de gestelde dringede reden. Toen op 7 december 2011 bleek dat [appellant] aan deze laatste waarschuwing geen gevolg gaf, heeft [geïntimeerde] het ontslag op staande voet met de brief van 7 december 2011 onverwijld aan [appellant] medegedeeld.

Vervolgens dient dan de vraag te worden beantwoord of er sprake is van een rechtsgeldige dringende reden. Bij deze beoordeling is onder meer relevant of [appellant] op dat moment wegens ziekte arbeidsongeschikt was. Bij een ontslag op staande voet wegens dringende redenen, waarbij de werknemer stelt niet te hebben gewerkt vanwege ziekte, geldt in beginsel de hoofdregel dat de werkgever moet bewijzen dat de werknemer niet arbeidsongeschikt was.

als niet wordt bewezen dat de brief van 7 december 2011 [appellant] heeft bereikt

3.6.4.

Indien [geïntimeerde] er niet in slaagt te bewijzen dat de brief van 7 december 2011 [appellant] heeft bereikt, dan is het uitgangspunt in het vervolg van deze procedure dat de arbeidsovereenkomst niet wegens ontslag op staande voet is geëindigd. In dat geval dient het hof te beoordelen of recht bestaat op wedertewerkstelling en loondoorbetaling en in hoeverre eventueel verschuldigd loon dient te worden gematigd.

3.6.5.

Kennelijk heeft [appellant] zich sinds de door hem gestelde ziekmelding niet beter gemeld, maar is hij in elk geval vanaf 19 april 2016, de datum waarop hij met betekening van de inleidende dagvaarding deze procedure is gestart en wedertewerkstelling vorderde, niet arbeidsongeschikt en in staat om zijn werkzaamheden te verrichten. De vordering van [appellant] tot wedertewerkstelling kan dan in beginsel worden toegewezen.

Voor [geïntimeerde] bestond de mogelijkheid om een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te dienen voor het geval het ontslag op staande voet in rechte geen stand zou houden, maar [geïntimeerde] heeft van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt.

Vaststaat dat [appellant] sinds 28 oktober 2011 niet op het werk is verschenen. Op grond van de artikelen 7:627 en 7:628 lid 1 BW (oud) is geen loon verschuldigd over de periode waarin de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht, tenzij die arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Bij arbeidsongeschikt wegens ziekte houdt de werknemer op grond van artikel 7:629 BW (oud) in beginsel gedurende twee jaar recht op (gedeeltelijke) loondoorbetaling. De bewijslast van de arbeidsongeschiktheid rust in beginsel op de werknemer. [appellant] heeft gesteld lange tijd ernstige psychische klachten te hebben gehad en daardoor niet te hebben kunnen werken. Of [appellant] recht heeft op loon en zo ja over welke periode, hangt er dus vanaf of en zo ja over welke periode hij niet in staat was om zijn werkzaamheden te verrichten als gevolg van de gestelde psychische klachten.

Tot slot zijn - in het kader van het beroep op matiging - alle omstandigheden van het geval van belang, waaronder de gedragingen die tot het achteraf onterecht gegeven ontslag op staande voet hebben geleid en of de werknemer al dan niet elders inkomsten (waaronder uitkeringen) heeft ontvangen of heeft kunnen ontvangen.

Vervolg procedure

3.7.1.

Er zijn veel onduidelijkheden in het dossier en het hof heeft daarover vragen. Het hof zal daarom een comparitie van partijen (zitting) gelasten om deze vragen met partijen te bespreken. In het bijzonder wil het hof de volgende onderwerpen op de zitting bespreken:

in welke periode was [appellant] wel/niet in staat zijn werkzaamheden te verrichten als gevolg van zijn psychische gesteldheid en waar blijkt dat uit?
hoe heeft [appellant] in de periode vanaf 7 december 2011 tot en met heden in zijn inkomsten voorzien en hoeveel bedroegen eventuele inkomsten?
de ziekmelding;
gedragingen die tot het ontslag op staande voet hebben geleid;
het beroep op matiging.

Partijen krijgen de gelegenheid om tot twee weken voor de zitting via de rol zelf aanvullende agendapunten voor te stellen voor de behandeling ter zitting.

Voor een goede behandeling van de zaak vindt het hof het nodig dat partijen eventuele nadere (bewijs)stukken rond hun stellingen met betrekking tot voornoemde onderwerpen, of andere stukken die in de visie van partijen relevant zijn, uiterlijk twee weken voor de zitting hebben ingediend.

3.7.2.

Indien [geïntimeerde] aan de bewijsopdracht (rov. 3.6.1.) wenst te voldoen door middel van het horen van getuigen, streeft het hof ernaar de enquête en de eventuele contra-enquête en de in rov 3.7.1. genoemde comparitie van partijen aansluitend te houden. Ten behoeve van een zo efficiënt mogelijke gang van zaken wordt van (de advocaat van) [geïntimeerde] verwacht dat hij zo spoedig mogelijk aan (de advocaat van) [appellant] laat weten of hij bewijs door middel van getuigen wil bijbrengen, zodat (de advocaat van) [appellant] zich kan beraden op een eventuele contra-enquête aansluitend aan de enquête. Indien wordt afgezien van bewijslevering door getuigen, zal enkel de comparitie van partijen worden gehouden. Voor zover [geïntimeerde] het bewijs (mede) door overlegging van stukken wil leveren, dienen deze stukken uiterlijk twee weken voor deze zitting te zijn ingediend bij de wederpartij en het hof.

De zitting zal worden gebruikt om voor zover dan mogelijk te bespreken of het bewijs voor de bewijsopdracht al dan niet is geleverd en daarop volgend zullen onder meer de overige stukken worden besproken.

Ook kan deze zitting gebruikt worden om een eventuele andere oplossingsrichting, bijvoorbeeld een schikking, te onderzoeken. Partijen dienen daarop voorbereid te zijn.

In het principaal en incidenteel hoger beroep

3.8.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

4.De uitspraak

Het hof:

in principaal appel

laat [geïntimeerde] toe te bewijzen dat de brief van 7 december 2011 naar het adres [adres] te [plaats 1] (België) is verzonden en dat de brief daar is aangekomen;

bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, en ook voor het geval dat [appellant] vervolgens tegenbewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, J.F.M. Pols en A.L. Bervoets die daartoe zitting zullen houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door het hof te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 2 april 2019 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) in de periode april, juni, juli, augustus en september 2019;

bepaalt dat het hof na genoemde roldatum de dag en uur van de enquête en de contra-enquête zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaten van partijen tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de door hen opgegeven te horen getuigen doorgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

in principaal en incidenteel appel

bepaalt dat partijen - [appellant] in persoon en [geïntimeerde] deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is - vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, J.F.M. Pols en A.L. Bervoets, die daartoe zitting zullen houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door het hof te bepalen datum, met de hiervoor onder 3.7.1 en 3.7.2. vermelde doeleinden;

bepaalt dat deze comparitie, indien (een) enquête(s) word(t)(en) gehouden, daarop aansluitend zal worden gehouden;

bepaalt dat, ook indien [geïntimeerde] geen bewijs door getuigen wenst te leveren, partijen op de rol van 2 april 2019 hun verhinderdata over de maanden april, juni, juli, augustus en september 2019 dienen op te geven, waarna het hof de dag en tijd van de comparitie zal vaststellen;

bepaalt dat partijen uiterlijk twee weken voor voornoemde comparitie bij akte de onder rov. 3.7.1. en 3.7.2. vermelde stukken dienen over te leggen aan de wederpartij en het hof en agendapunten kunnen voorstellen;

bepaalt dat (de advocaat van) [appellant] uiterlijk twee weken voor voornoemde comparitie in drievoud een fotokopie van het procesdossier, voorzien van tabbladen en een inventarislijst zal overleggen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, J.F.M. Pols en A.L. Bervoets en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 maart 2019.

griffier rolraadsheer

Ontslag op staande voet en bewijslast bij ongeoorloofd wegblijven van het werk

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 5041022 \ CV EXPL 16-4770)

2.Het geding in hoger beroep

3.De beoordeling

4.De uitspraak