ECLI:NL:GHSHE:2019:565

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.246.008/01

arrest van 19 februari 2019

in de zaak van

[de vennootschap 1] , h.o.d.n. [handelsnaam],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna: [appellante] ,

advocaat: mr. B.M. Vijverberg te Diessen,

tegen

[de vennootschap 2] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna: [geïntimeerde 1] ,

advocaten: mr. P.F.C. Heemskerk en O. de Wit te Amsterdam;

Gemeente Helmond,

gevestigd te Helmond ,

geïntimeerde in principaal en incidenteel hoger beroep

hierna: de Gemeente,

niet verschenen;

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 13 november 2018 in het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/334031/KG ZA 18-252 gewezen vonnis van
13 augustus 2018.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 13 november 2018 waarbij het hof een pleidooi heeft gelast;
het pleidooi, waarbij partijen [appellante] en [geïntimeerde 1] pleitnotities hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

6.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

6.1.

In paragraaf 2 van het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Door [appellante] wordt deze vaststelling op een enkel punt bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen. Het gaat in deze zaak om het volgende.
a) De gemeente heeft op 20 december 2017 een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor de inkoop van cateringdiensten (hierna: de aanbesteding). De uitgevraagde cateringdiensten bestaan onder andere uit het plaatsen van warme drankenautomaten in het stadskantoor van de gemeente.

b) Van de aanbestedingsdocumenten maakt deel uit een ‘Beschrijving huidige situatie dienstverlening catering’ van 20 december 2017. Daarin staat onder meer:

“Het voordeel van deze automaten is, dat alle ingrediënten in de automaat zijn opgeslagen, hierdoor is het niet nodig dat op en rond de warme drankenautomaat losse ingrediënten geplaatst worden. Dit voorkomt onnodige vervuiling.”

c) In de ‘Leidraad inzake de Cateringdiensten en Warme Drankenautomaten’ (hierna: de leidraad) is onder meer het volgende opgenomen:

“Best Value Procurement(…)

Q: 1.2.3. De Aanbestedende dienst heeft ervoor gekozen om bij de onderhavige aanbesteding gebruik te maken van de methodiek van Best Value Procurement (…) Best Value Procurement (BVP) beoogt optimaal gebruik te maken van expertise bij de aanbesteding en uitvoering van de Opdracht. Inschrijvers tonen aan dat ze op basis van hun expertise de Opdrachtdoelstelling van de Aanbestedende dienst kunnen realiseren.

Dit aantonen doen zij aan de hand van een Dominante onderbouwing.

Het proces van Best Value Procurement bestaat uit de volgende vier fasen:

1. Voorbereiding

2. Beoordeling

3. Concretisering

4. Uitvoering

In de voorbereidingsfase stelt de Aanbestedingscommissie de Aanbestedingsdocumentatie samen en informeert Potentiële inschrijvers over de Opdracht. In deze fase bereiden Inschrijvers hun Inschrijvingen voor. In de beoordelingsfase worden de Inschrijvingen ontvangen en beoordeeld op basis van schriftelijke Dossiers en interviews met Sleutelfunctionarissen. Welke Inschrijver wordt uitgenodigd om in de Concretiseringsfase zijn Inschrijving te concretiseren wordt bepaald door de ‘Gunnen op waarde’ methodiek met de volgende EMVI criteria:

• de inschrijfprijs

• de score voor het prestatiedossier

• de score voor het risicodossier

• de score voor het kansendossier

• de score voor het interview

• de score voor de smaaktest

De Inschrijver wiens Inschrijving de laagste Fictieve inschrijfprijs heeft behaald op basis van de EMVI criteria wordt uitgenodigd om als Beoogde opdrachtnemer de Concretiseringsfase te doorlopen. In die fase moet deze Beoogde opdrachtnemer zijn Plan van aanpak ontwikkelen in detail en daarmee aantonen dat hij in staat is om met zijn Aanbod de Opdrachtdoelstelling te realiseren. Vervolgens vangt de Uitvoeringsfase aan, waarin de Opdrachtnemer de gegunde Opdracht uitvoert conform zijn Plan van aanpak. (…)

Beoordelingsfase(…)

Q: 1.2.8. De beoordelingsfase vangt aan met de ontvangst van de schriftelijke Inschrijvingen. De stappen worden in onderstaande sub-paragrafen nader beschreven:

Stap 1: Toetsen knock-out criteria

Stap 2: Beoordelen dossiers

Stap 3: Beoordelen interviews

Stap 4: Smaaktest koffie

Stap 5: Bepalen laagste Fictieve inschrijfprijs op basis van EMVI. (…)

Toetsen knock-out criteria(…)

Q 1.2.9. De Contracting Officer van de Aanbestedende dienst toetst de schriftelijke Inschrijvingen als volgt op onderstaande knock-out criteria. Schriftelijke Inschrijvingen die niet voldoen aan één of meerdere criteria worden gekwalificeerd als ongeldig en als zodanig terzijde gelegd waarmee ze zijn uitgesloten van de verdere procedure.

1. Toets op volledigheid:

De schriftelijke Inschrijving bevat alle benodigde componenten zoals beschreven in bijlage “A1 - Checklist en criteria schriftelijke Inschrijving”.

2. Toets op de plafondprijs:

De inschrijfprijs is niet hoger dan de plafondprijs.

3. Toets op de 4 criteria aanzien van de Dossiers (…):

De Dossiers voldoen aan de 4 gestelde criteria. (…).

Beoordelen Dossiers(…)

Q: 1.2.10 De leden van de Beoordelingscommissie (de beoordelaars) beoordelen het prestatierisico- en kansendossier op Dominante informatie op basis van de Beoordelingspunten zoals die zijn verwoord in bijlage BV6 - “EMVI criteria”.

De beoordelaars kennen eerst individueel aan de schriftelijke Inschrijvingen per Dossier een score toe. De individuele scores worden vervolgens besproken in de voltallige Beoordelingscommissie, hetgeen leidt tot een consensusscore per Dossier. De beoordelingscommissie stelt per Inschrijver vervolgens de motiveringen vast voor de scores van respectievelijk het prestatie- risico- en kansendossier.

Een leeg prestatiedossier wordt beoordeeld met een 2, net als een leeg risicodossier. Een leeg

kansendossier wordt beoordeeld met een 6.

Alle Inschrijvers die een gemiddelde van een 6 of hoger hebben gescoord voor de Dossiers komen in aanmerking voor de interviews. De Inschrijvers waarvan de Dossiers een lagere gemiddelde score hebben ontvangen, krijgen hiervan bericht.

Naar aanleiding van de scores op de dossiers, het Interview en de inschrijfprijs, gaan de drie inschrijvers met de hoogste score door naar de koffie smaaktest. (…)”

Smaaktest koffie(…)

Q: 1.2.12. Naar aanleiding van de scores op de dossiers, het interview en de lnschrijfprijs, gaan de drie inschrijvers met de hoogste score door naar de smaaktest.

De bijlage beschrijft het protocol van de smaaktest voor koffie. (…)”

Bepalen laagste Fictieve Inschrijfprijs op basis van EMVI(…)

Q: 1.2.13. De Inschrijver wiens Inschrijving de laagste Fictieve inschrijfprijs heeft behaald wordt uitgenodigd om de Concretiseringsfase te doorlopen. Dit wordt bepaald door de volgende EMVI

criteria:

• de inschrijfprijs

• de score voor het prestatiedossier

• de score voor het risicodossier

• de score voor het kansendossier

• de score voor het interview

• de score voor de smaaktest (…)

De Aanbestedende dienst maakt schriftelijk bekend aan alle Inschrijvers welke Inschrijver de laagste Fictieve lnschrijfprijs heeft behaald op basis van EMVI. Deze Inschrijver is de Beoogde opdrachtnemer met wie de Concretiseringsfase wordt ingegaan. De Inschrijvers die niet door gaan naar de concretiseringsfase ontvangen een toelichtingsbrief via Negometrix met daarin de gemotiveerde scores voor de eigen Dossiers en (Indien van toepassing) het interview. Het versturen van deze toelichtingsbrieven kan ook op andere momenten in het proces plaatsvinden. (…)

Concretiseringsfase

Gunningsbeslissing(…)

Q: 1.2.19. De Aanbestedingscommissie brengt tijdens de Concretiseringsfase advies uit aan de Aanbestedende dienst om over te gaan tot éen van de onderstaande twee Gunningsbeslissingen. (…)

Het streven is om uiterlijk op de datum zoals vermeld in de planning het gunningvoornemen kenbaar te maken aan de Inschrijvers. Indien Aanbestedende dienst het gunningadvies overneemt wordt het gunningvoornemen medegedeeld aan de overige Inschrijvers voor de onderhavige aanbesteding. Deze Inschrijvers ontvangen de scores op de EMVI criteria van de Inschrijving van Beoogde opdrachtnemer, met uitzondering van de lnschrijfprijs. Deze Inschrijvers hebben de mogelijkheid tegen het gunningvoornemen bezwaar in te dienen gedurende de Standstill periode van 20 kalenderdagen. Bezwaren kunnen gedurende deze periode worden ingediend conform het gestelde in de paragraaf Correspondentie. (…)”

Kansendossier(…)

Q: 1.4.3. Het kansendossier bestaat uit maximaal 3 pagina’s A4 (…).

In het kansendossier biedt Inschrijver mogelijke opties aan die bovenop het Aanbod extra waarde toevoegen aan de Opdracht. (…)

Let op: de opdrachtdoelstelling dient te worden behaald zonder kansen. Een kans die nodig is om de opdrachtdoelstelling te realiseren is geen kans. (…)

Gemiddeld hoger dan 6

Q: 1.4.6. Inschrijver heeft een 6 of hoger gescoord en komt in aanmerking voor de interviews. (…)

Evaluatie smaaktest koffie(…)

Q: 1.4.8. Naar aanleiding van de scores op de dossiers, het interview en de inschrijfprijs, gaan de drie inschrijvers met de hoogste score door naar de smaaktest. De bijlage bij vraag 1.2.12 beschrijft het protocol van de smaaktest voor koffie. (…)”

d) Het document ‘Procedure smaaktest koffie’ (hierna: het protocol) houdt onder meer in:

“(…) 2.1. Voorwaarden:

-
(…)

-
De leveranciers leveren de door hun geoffreerde koffieautomaat. (…)

-
De automaat dient dusdanig te zijn ingericht dat volgens de normale dagelijkse procedure geoffreerde koffie + ingrediënten uit de machine gehaald kan worden. (…)

-
Indien leverancier niet aan dit protocol kan/wil voldoen, wordt hij van verdere deelname in deze aanbesteding uitgesloten.

2.2.

Dosering per consumptieBij de smaaktest dient inschrijver gebruik te maken van de in de offerte aangeboden ingrediënten en dient het grammage (van de koffie, thee, chocolademelk, etc) hetzelfde te zijn als het grammage dat in uw inschrijving is aangeboden.

(…)”

e) Het document: ‘Projectdoelstellingen Cateringdiensten inclusief warme drankenautomaten’ bepaalt onder meer:

“(…) 4.4 Warme drankenautomaten randvoorwaarden (…)

De warme drankenautomaten moeten naast het minimale kwaliteitsniveau, minimaal voldoen aan de volgende eisen:

• (....);

• De automaat levert desgevraagd melk en suiker in de consumpties;

• (…);

• De automaten moeten minimaal de ingrediënten kunnen bevatten voor 1 dag (...)”

f) [geïntimeerde 1] en [appellante] zijn de enige inschrijvers op deze aanbesteding. Zij zijn beide toegelaten tot de smaaktest. [appellante] heeft op de aanbesteding ingeschreven met de koffieautomaat van het merk [automaat] . Zij heeft aan de smaaktest deelgenomen met deze automaat, waarin zich drie canisters bevonden, gevuld met de door haar geoffreerde koffie, melk en cacao. De suiker lag naast de machine in losse suikerzakjes van 5 gram.
g) Bij brief van 30 maart 2018 heeft de gemeente [geïntimeerde 1] bericht:

“(…) De afgelopen weken heeft de beoordeling plaatsgevonden van uw inschrijving (…).Het spijt ons u te moeten berichten dat Gemeente Helmond naar aanleiding van deze beoordeling deze opdracht niet voornmens is te gunnen aan uw organisatie (hierna “het besluit” genoemd). (…)

Bij de beoordeling (…) is gebleken dat de door u ingediende inschrijving geldig is, maar zich niet als de beste prijs-kwaliteitsverhouding (‘PKV’) kwalificeert. In onderstaande tabel is uw score toegelicht.

(…)

Kansendossier | Uw Score: 4 | Uw Score: € -16.500 | Onderbouwing (…)

Algemeen: over het algemeen is het niet duidelijk hoe de kansen aansluiten bij de doelstellingen van de gemeente. Onduidelijk wat de meerwaarde op de doelstellingen is. (…) er wordt minderwaarde behaald omdat de kansen 1, 2 en 4 worden gezien als onderdeel van de bedrijfsvoering die verwacht mag worden.

(…)

Koffiesmaaktest | Uw Score: 4 | Uw Score: € -32.500 | Score inschr. 2: 4 | Waarde: € -32.500 Toelichting: Beide inschrijvers scoren hier ondermaats.

(…)

Opschortende termijn

U heeft de mogelijkheid om binnen een termijn van uiterlijk 20 kalenderdagen door middel van het uitbrengen van een dagvaarding aan Gemeente Helmond in beroep te gaan tegen bovenstaand besluit. De opschortende termijn van 20 kalenderdagen is tevens een vervaltermijn. Dit houdt in dat u als Inschrijver niet-ontvankelijk bent in uw vorderingen wanneer u niet binnen de termijn van 20 kalenderdagen op een correcte wijze een dagvaarding laat betekenen aan de Gemeente Helmond.

(…)

Concretiseringsfase:

De Gemeente Helmond zal met de beoogd opdrachtnemer de concretiseringsfase gaan uitvoeren.

(…)”

h) Bij brief van 11 april 2018 heeft (de advocaat van) [geïntimeerde 1] bezwaar gemaakt tegen de voorgenomen gunning en aangevoerd dat [appellante] van verdere deelname had moeten worden uitgesloten omdat zij geen bestek conforme inschrijving heeft gedaan nu de door haar geoffreerde en op de smaaktest gepresenteerde koffieautomaat niet voldoet aan de bij de aanbesteding gestelde eisen.

i. i) Een brief van 20 april 2018 van de Gemeente aan [geïntimeerde 1] luidt onder meer:

“(…)U geeft aan dat [geïntimeerde 1] van oordeel is dat [appellante] een niet besteksconforme inschrijving heeft gedaan en om die reden als ongeldig terzijde moet worden gelegd. Volgens [geïntimeerde 1] kan er geen sprake zijn van het starten van de concretiseringsfase met [appellante] . Uw bezwaar is dat de automaat [automaat] niet kan beschikken over een suikeroptie. Wij hebben dit bezwaar nader onderzocht.

(…)

Wij hebben [appellante] om een nadere toelichting verzocht over de mogelijkheid om suiker uit de automaat te verkrijgen. Zij geven uitdrukkelijk aan dat de suikeroptie mogelijk is zonder andere ingrediënten uit de automaat te halen. Ter onderbouwing hebben zij desgevraagd een technische specificatie aan ons toegezonden. (…)

In de concretiseringsfase zullen wij toetsen of aan alle randvoorwaarden van de aanbesteding wordt voldaan. Indien [appellante] niet kan voldoen krijgt [geïntimeerde 1] als opvolgend inschrijver de gelegenheid om de concretiseringsfase te doorlopen (…)

Zoals aangegeven is de standstill (alcatel) periode opgeschort vanwege uw bezwaar. Alhoewel ongebruikelijk, is getracht om de standstill-periode eerder in de procedure te laten plaatsvinden.

U heeft de mogelijkheid om binnen een termijn van uiterlijk 20 kalenderdagen door middel van het uitbrengen van een kort geding dagvaarding aan de gemeente op te komen tegen deze beslissing. (…)”.

6.2.

[geïntimeerde 1] heeft de Gemeente in kort geding betrokken en gevorderd:

( i) de Gemeente te gebieden het besluit van 30 maart 2018 in te trekken;

(ii) de Gemeente te gebieden [appellante] van de aanbesteding uit te sluiten;

(iii) de Gemeente te verbieden om in de onderhavige aanbestedingsprocedure met een andere inschrijver dan [geïntimeerde 1] de concretiseringsfase in te gaan;

(iv) de Gemeente te verbieden de onderhavige opdracht te gunnen aan een andere inschrijver dan [geïntimeerde 1] indien [geïntimeerde 1] de concretiseringsfase naar behoren heeft doorlopen;

( v) alles op straffe van een aan [geïntimeerde 1] te verbeuren dwangsom van EUR 100.000,= dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, voor iedere dag dat de Gemeente hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft.

6.3.

De Gemeente is verschenen en heeft verweer gevoerd. [appellante] heeft een incident tot tussenkomst opgeworpen en geconcludeerd tot:

(i) afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde 1] en,

(ii) primair de Gemeente te gebieden de concretiseringsfase met [appellante] te vervolgen dan wel te starten, voor zover zij de aanbestede opdracht nog altijd wenst te gunnen en [geïntimeerde 1] te gebieden te gehengen en gedogen dat de concretiseringsfase met [appellante] wordt voortgezet/gestart;
subsidiair de Gemeente een andere maatregel op te leggen die recht doet aan de belangen van [appellante] .

6.4.

Ter mondelinge behandeling is [appellante] met instemming van [geïntimeerde 1] en de Gemeente toegelaten als tussenkomende partij.

6.5.

In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter (kort samengevat) allereerst overwogen dat de Gemeente de inschrijving van [geïntimeerde 1] ongeldig had moeten verklaren omdat [geïntimeerde 1] op het prestatiedossier, het risicodossier en het kansendossier niet gemiddeld een 6 heeft gescoord. Verder heeft de voorzieningenrechter overwogen dat [appellante] niet tot de smaaktest had mogen worden toegelaten omdat zij daaraan heeft deelgenomen met een apparaat dat - in strijd met het protocol - geen suiker bevatte. Het beroep van [appellante] op rechtsverwerking door [geïntimeerde 1] heeft de voorzieningenrechter verworpen. De vorderingen (i) en (ii) van [geïntimeerde 1] zijn toegewezen. De overige vorderingen van [geïntimeerde 1] en de vorderingen van [appellante] in de tussenkomst zijn afgewezen. De proceskosten zijn zowel in de hoofdzaak als in de tussenkomst gecompenseerd.

6.6.

Bij besluit van 28 augustus 2018 heeft de Gemeente aan [appellante] bericht dat het voornemen tot voorlopige gunning wordt herzien, dat [appellante] conform het vonnis van de voorzieningenrechter wordt uitgesloten en dat [geïntimeerde 1] een besluit zal worden gestuurd dat zij ongeldig heeft ingeschreven.

6.7.

[appellante] heeft onderhavig spoedappel aanhangig gemaakt. [appellante] heeft negen grieven aangevoerd en haar eis gewijzigd. [appellante] vordert in dit hoger beroep het vonnis te vernietigen voor zover daarin haar vorderingen zijn afgewezen en twee vorderingen van [geïntimeerde 1] zijn toegewezen en opnieuw rechtdoende [geïntimeerde 1] niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen dan wel haar vorderingen af te wijzen alsook:

1. de Gemeente te gebieden haar besluit van 28 augustus 2018 in te trekken;
2. de Gemeente te gebieden haar besluit van 30 maart 2018 in te trekken voor wat betreft het deel over de opschortende termijn;
3. de Gemeente te gebieden de concretiseringsfase in te gaan met [appellante] , voor zover zij de opdracht nog altijd wenst te gunnen;
4. de Gemeente te gebieden haar eerdere besluiten te herzien in een besluit waarin [geïntimeerde 1] van de aanbesteding wordt uitgesloten;
5. de Gemeente te gebieden onderhavige aanbesteding voort te zetten met [appellante] vanaf het moment dat [geïntimeerde 1] daarvan had behoren te worden uitgesloten;
6. de Gemeente een andere maatregel op te leggen die recht doet aan de belangen van [appellante] ;
7. met veroordeling van [geïntimeerde 1] en/of de Gemeente in de proceskosten in beide instanties.

6.8.

De Gemeente is in dit hoger beroep niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend.

6.9.

[geïntimeerde 1] heeft verweer gevoerd in het principaal hoger beroep en heeft in incidenteel hoger beroep zes grieven aangevoerd en haar eis gewijzigd. [geïntimeerde 1] vordert in dit hoger beroep:
(i) het vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende:
(ii) de Gemeente te gebieden om het besluit van 30 maart 2018 in te trekken;
(iii) de Gemeente te gebieden [appellante] van de aanbesteding uit te sluiten;
(iv) de Gemeente te gebieden de aanbesteding te continueren en te verbieden om in onderhavige aanbestedingsprocedure met een andere inschrijver dan [geïntimeerde 1] de concretiseringsfase in te gaan.
(v) de Gemeente te verbieden de Opdracht te gunnen aan een andere inschrijver dan [geïntimeerde 1] , indien [geïntimeerde 1] de concretiseringsfase naar behoren heeft doorlopen;
(vi) alles op straffe van een aan [geïntimeerde 1] te verbeuren dwangsom van € 10.000,=, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, voor iedere dag dat de Gemeente hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke zal blijven;
met veroordeling van de Gemeente en [appellante] in de proceskosten in beide instanties met rente.

6.10.

Nu tegen de eiswijziging van [appellante] geen processuele bezwaren zijn aangevoerd door [geïntimeerde 1] en het hof ook geen redenen ziet die niet toe te staan, zal het hof op de gewijzigde eis recht doen.

Met betrekking tot de gewijzigde eis van [geïntimeerde 1] geldt het volgende.

Op grond van het bepaalde in artikel 353 lid 1 Rv juncto artikel 130 lid 3 Rv is, indien een partij niet in het geding is verschenen, een verandering of vermeerdering van eis tegen die partij uitgesloten, tenzij de eiser de verandering of vermeerdering tijdig bij exploot aan haar kenbaar heeft gemaakt. Desgevraagd heeft de advocaat van [geïntimeerde 1] bij pleidooi meegedeeld niet met zekerheid te kunnen zeggen of de eiswijziging bij memorie van antwoord aan de Gemeente is betekend. Wel heeft [geïntimeerde 1] in de aanbesteding bij de Gemeente bezwaar aangetekend tegen het besluit van de Gemeente van 28 augustus 2018 om haar inschrijving ongeldig te verklaren en heeft zij zelf regulier hoger beroep tegen onderhavig vonnis ingesteld, waarbij een dagvaarding met dezelfde gewijzigde eis aan de Gemeente is betekend, aldus [geïntimeerde 1] . Dat hoger beroep (bij het hof ambtshalve bekend onder zaaknummer [zaaknummer] ) is met medeweten van de Gemeente vooralsnog aangehouden (doorgehaald om eventueel weer opgebracht te worden) in afwachting van het verloop van onderhavig spoedappel. De Gemeente is daarmee op de hoogte van de eisen van [geïntimeerde 1] in hoger beroep.

[geïntimeerde 1] heeft verder (desgevraagd ter gelegenheid van het pleidooi en onweersproken) aangevoerd dat de Gemeente partijen heeft laten weten (elke beslissing met betrekking tot) onderhavige aanbesteding op te schorten totdat in onderhavig hoger beroep zal zijn beslist.

Naar het oordeel van het hof kan op grond van het voorgaande worden vastgesteld dat de eiswijziging van [geïntimeerde 1] als hiervoor beschreven (bij exploot) aan de Gemeente kenbaar is gemaakt. Nu tegen de eiswijziging van [geïntimeerde 1] bovendien door [appellante] geen processuele bezwaren zijn aangevoerd en het hof ook geen redenen ziet die niet toe te staan, zal het hof ook op die gewijzigde eis recht doen.

6.11.

Met de grieven in het principaal en het incidenteel hoger beroep wordt het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. Het hof zal de zaak dan ook - uitgaande van de gewijzigde eisen - in volle omvang beoordelen zonder onderscheid te maken tussen het principaal en het incidenteel hoger beroep (tenzij noodzakelijk). In de kern komen de grieven erop neer dat het hof gevraagd wordt te beslissen of [appellante] terecht is uitgesloten, of de inschrijving van [geïntimeerde 1] terecht ongeldig is verklaard en of er aanleiding is de Gemeente te gebieden de aanbesteding met een van deze partijen voort te zetten (voor zover zij de opdracht nog altijd wenst te gunnen).

Alvorens tot de beoordeling van die geschilpunten over te gaan, oordeelt het hof op de gevoerde ontvankelijkheidsverweren als volgt.

Ontvankelijkheid

6.12.

Het betoog van [appellante] (onder meer onder haar grief IV) dat [geïntimeerde 1] niet ontvankelijk had moeten worden verklaard in haar vorderingen omdat de Gemeente [geïntimeerde 1] ten onrechte en in strijd met de aanbestedingsdocumenten al vóór de voorlopige gunningsbeslissing een Alcatel-termijn heeft gegeven, althans omdat de inschrijving van [geïntimeerde 1] ongeldig zou zijn, verwerpt het hof. Alcatel-termijn of niet, wet noch recht (noch de aanbestedingsdocumenten) verbieden een inschrijver om een kort geding tegen de aanbestedende dienst aanhangig te maken op enig moment in de aanbestedingsprocedure, bijvoorbeeld als haar inschrijving ongeldig wordt verklaard of als zij meent dat een andere inschrijver moet worden uitgesloten. Terecht heeft de voorzieningenrechter [geïntimeerde 1] dan ook in haar vorderingen ontvangen en onderzocht of er reden was om in te grijpen in onderhavige aanbestedingsprocedure.

6.13.

Het betoog van [geïntimeerde 1] (onder haar grief 2) dat [appellante] niet als tussenkomende partij had mogen worden toegelaten, verwerpt het hof eveneens. [appellante] heeft in eerste aanleg tijdig en schriftelijk een vordering tot tussenkomst ingesteld. Als onbestreden staat vast dat zowel de Gemeente als [geïntimeerde 1] ter zitting hebben ingestemd met haar toelating als tussenkomende partij (r.o. 1.1. van het beroepen vonnis). Bovendien is niet weersproken dat [appellante] belang heeft bij tussenkomst als bedoeld in artikel 217 Rv. Het moge zo zijn dat [appellante] voor het eerst ter zitting in eerste aanleg kanttekeningen heeft geplaatst bij de geldigheid van de bieding van [geïntimeerde 1] , terwijl zij op dat punt in haar verzoek tot tussenkomst geen concrete vordering had geformuleerd, maar dat doet aan haar belang bij de tussenkomst (als verwoord in het verzoek tot tussenkomst) niet af. Terecht is [appellante] in eerste aanleg als tussenkomende partij toegelaten.

Vordering uitsluiting [appellante]

6.14.

Ter onderbouwing van haar vordering tot uitsluiting van [appellante] heeft [geïntimeerde 1] aangevoerd dat [appellante] moet worden uitgesloten omdat zij niet heeft voldaan aan de voorwaarden van de smaaktest, te weten dat aan die test moet worden deelgenomen met de automaat die wordt aangeboden en die zo is ingericht dat “
volgens de normale dagelijkse procedure geoffreerde koffie + ingrediënten uit de machine gehaald kan worden”(zie hiervoor onder 6.1.d). Uit de automaat waarmee [appellante] deelnam aan de smaaktest waren niet alle ingrediënten te halen; suiker ontbrak daarin, zo stelt [geïntimeerde 1] onder meer onder verwijzing naar door haar overgelegde foto’s van de automaat van [appellante] , gemaakt tijdens de smaaktest.

[geïntimeerde 1] heeft verder aangevoerd dat [appellante] moet worden uitgesloten omdat zij een niet bestek-conforme inschrijving heeft gedaan nu zij met een warme drankenautomaat heeft ingeschreven die niet voldoet aan de in de aanbestedingsdocumenten gestelde projectvoorwaarde “
De automaat levert desgevraagd melk en suiker in de consumpties”.(zie hiervoor onder 6.1.e).

6.15.

[appellante] erkent dat zij aan de smaaktest heeft deelgenomen met de [automaat] , een apparaat dat naast de geoffreerde koffie (slechts) twee andere ingrediënten kon bevatten, alsook dat er tijdens de smaaktest geen suiker in de machine zat. [appellante] betoogt dat het hier slechts gaat om een onjuiste vulhandeling bij de test. Het apparaat had 3 canisters die waren gevuld met koffie, melk en cacao, waar dat koffie, melk en suiker had moeten zijn.

[appellante] betwist dat het apparaat niet zou (kunnen) voldoen aan de geciteerde projectvoorwaarde. Zij is bij inschrijving akkoord gegaan met de eisen uit de projectdoelstellingen en het aangeboden merk en type automaat kon en kan ook gewoon voldoen aan deze eisen, aldus [appellante] . Daarbij verwijst zij naar een verklaring van haarleverancier van 6 september 2018 (prod. 3 HB), waarin te lezen is dat er bij inschrijving nog geen mogelijkheid was om de [automaat] in te richten met 4 canisters, maar dat zij speciaal voor [appellante] desgewenst een tailor made [automaat] zou kunnen produceren met 4 canisters.

[appellante] voert verder aan dat de smaaktest geen onderdeel is van de inschrijving en derhalve niet tot uitsluiting kan leiden. Zo uitsluiting al aan de orde zou kunnen zijn, dan zou de uitsluiting van [appellante] vanwege deze vulfout disproportioneel zijn aldus [appellante] .

6.16.

Het hof deelt het oordeel van de voorzieningenrechter dat [appellante] van verdere deelname moet worden uitgesloten. Tot dat oordeel komt het hof op grond van het volgende.

Het protocol, dat deel uitmaakt van de Leidraad, bevat beoordelingsvoorwaarden ten behoeve van de beoordeling van het gunningscriterium smaak (prod. 2 inl. dagv.). In het protocol is opgenomen dat de volgens de normale dagelijkse procedure geoffreerde “koffie + ingrediënten” uit de machine gehaald moeten kunnen worden (zie citaat onder 6.1.d). Partijen zijn het erover eens dat met ingrediënten in elk geval suiker en melk bedoeld worden.

Vast staat dat de machine waarmee [appellante] deelnam aan de smaaktest geen suiker (maar cacao) bevatte. [appellante] voert aan dat het hier slechts een vulfout betreft, maar uit de in eerste aanleg als productie 16 door [geïntimeerde 1] overgelegde foto’s van de machine van [appellante] gemaakt tijdens de smaaktest, blijkt van een keuzemenu op het display van de automaat waarin geen (koffie met) suiker voorkomt. [appellante] heeft deze waarneming op basis van de foto’s niet weersproken. Hoe de betreffende automaat enkel door vullen van het derde canister met suiker in plaats van cacao wel zou voldoen aan de voorwaarden, is zonder nadere toelichting die ontbreekt, ook niet in te zien, omdat tussen partijen vast staat dat de automaat ook in staat moest en moet zijn om chocolademelk te verstrekken. Dat het hier (slechts) een vulfout betrof heeft [appellante] met die enkele stelling dan ook niet aannemelijk gemaakt.
In dit geding moet het er, al met al, voor worden gehouden dat [appellante] aan de smaaktest heeft deelgenomen met een automaat die niet voldeed aan de voorwaarden uit het protocol en ook niet aan de genoemde projectvoorwaarde dat er koffie met melk en suiker uit de automaat gehaald kon worden. Het feit dat de machine na de smaaktest desgevraagd door de leverancier tailor made had kunnen worden ingericht, kan [appellante] niet baten. Ingevolge het protocol moet aan de smaaktest worden deelgenomen met de door de inschrijvers geoffreerde automaat (zie onder 6.1.d hiervoor) en de smaaktest moet de werkelijkheid weergeven van de situatie na gunning (zie onder meer V&A 19, prod. 3 eerste aanleg aan de zijde van [appellante] ). Die voorwaarden stroken met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling en de handhaving ervan is naar het oordeel van het hof niet disproportioneel.

6.17.

De slotsom van het voorgaande is dat de Gemeente [appellante] in elk geval naar aanleiding van de smaaktest, conform de in het protocol opgenomen voorwaarden, had moeten uitsluiten van verdere deelname aan de aanbesteding. Gezien deze uitkomst kan de vraag of de Gemeente [appellante] al eerder had moeten uitsluiten bij gebrek aan relevantie onbeantwoord blijven.

6.18.

Het hof deelt het oordeel van de voorzieningenrechter dat het beroep van [appellante] op rechtsverwerking moet worden verworpen. [geïntimeerde 1] en [appellante] namen samen deel aan de smaaktest. Pas tijdens de smaaktest heeft [geïntimeerde 1] kennis gekregen van de machine waarmee [appellante] had ingeschreven op de aanbesteding. Kort na de smaaktest heeft zij daarover haar beklag gedaan bij de Gemeente. De omstandigheden dat [geïntimeerde 1] tijdens de smaaktest niet direct heeft geklaagd over het naar haar mening door [appellante] niet voldoen aan het protocol en de projectvoorwaarden en dat zij tijdens de test aan [appellante] suikerzakjes heeft aangereikt, rechtvaardigen niet dat [geïntimeerde 1] het recht zou worden ontnomen om kort na de smaaktest bezwaar te maken tegen het toelaten van [appellante] tot de concretiseringsfase wegens het niet voldoen aan de voorwaarden van de smaaktest. Daaraan kan het feit dat de Leidraad een gelegenheid bood om onjuistheden en tegenstrijdigheden in de aanbesteding te melden (waarmee bedoeld is onvolkomenheden in de aanbestedingsdocumenten) niet toe of af. Van een situatie als in het Grosmann-arrest is hier geen sprake.

Vordering uitsluiting [geïntimeerde 1]

6.19.

In eerste aanleg heeft [appellante] eerst ter gelegenheid van de zitting kanttekeningen geplaatst bij de geldigheid van de inschrijving van [geïntimeerde 1] . In eerste aanleg heeft zij daaraan geen vordering tot het (doen) uitsluiten van [geïntimeerde 1] verbonden. In dit hoger beroep vordert [appellante] daarentegen uitdrukkelijk de Gemeente te gebieden haar eerdere besluiten te herzien in een besluit waarin [geïntimeerde 1] van de aanbesteding wordt uitgesloten. Aan die vordering legt [appellante] ten grondslag, zo begrijpt het hof uit de toelichting van [appellante] op haar grief VI en de verwijzing naar haar pleitnotitie uit de eerste aanleg, dat [geïntimeerde 1] op de Dossiers gemiddeld lager heeft gescoord dan een 6 en derhalve ten onrechte is toegelaten tot het interview en de smaaktest. Zij had ingevolge het bepaalde in paragraaf Q 1.2.10 van de Leidraad moeten worden uitgesloten, aldus [appellante] .

6.20.

[geïntimeerde 1] bestrijdt dat uit het bepaalde in genoemde paragraaf volgt dat een inschrijver die minder dan een 6 gemiddeld op de Dossiers scoort van de aanbesteding moet worden uitgesloten. Er staat weliswaar dat inschrijvers met een gemiddelde score van 6 of hoger in aanmerking komen voor de interviews en dat inschrijver met een lagere gemiddelde score dan een 6 daarvan bericht zullen krijgen, maar dat daarmee iets anders is bedoeld dan dat inschrijvers met een gemiddelde van hoger dan 6 sowieso verzekerd zijn van deelname aan de interviews, blijkt daaruit niet. In ieder geval blijkt uit de teksten niet dat een gemiddelde van lager dan 6 leidt tot uitsluiting, noch dat er in dat geval sprake zou zijn van een ongeldige inschrijving. [geïntimeerde 1] is van mening dat de paragrafen 1.2.8 en 1.4.6 van de aanbestedingsleidraad niet anders kunnen worden uitgelegd dan dat de Gemeente er de voorkeur aan geeft dat inschrijvingen die doorgaan naar de interviews een 6 of hoger scoren voor hun dossiers. Nu zij slechts twee inschrijvingen ontving, heeft de Gemeente ervoor gekozen beide inschrijvers uit te nodigen en dat was haar goed recht.
Onjuist is de stelling van [appellante] dat de Gemeente haar lezing van de leidraad heeft onderschreven; in eerste aanleg heeft de Gemeente zich gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter op dit punt, aldus [geïntimeerde 1] .

6.21.

[geïntimeerde 1] betwist daarnaast dat de Gemeente haar rechtmatig een 4 voor het kansendossier heeft kunnen geven. De aard van het kansendossier is dat inschrijvers daar hun meerwaarde boven op het aanbod kunnen tonen. Een leeg kansendossier wordt beoordeeld met een 6 omdat het geen toegevoegde waarde heeft. Zo de Gemeente de door [geïntimeerde 1] beschreven kansen niet als een kans zag, zou zij het kansendossier van [geïntimeerde 1] hebben moeten scoren op een 6, aldus nog steeds [geïntimeerde 1] .

6.22.

Naar het oordeel van het hof is de overweging van de voorzieningenrechter dat de Gemeente de inschrijving van [geïntimeerde 1] ongeldig had moeten verklaren omdat zij minder dan een 6 gemiddeld heeft gescoord op de Dossiers, niet juist. Daargelaten de vraag of de Gemeente het kansendossier van [geïntimeerde 1] heeft kunnen beoordelen als zij heeft gedaan, deelt het hof het standpunt van [geïntimeerde 1] dat in de paragrafen 1.2.8 en 1.4.6 van de aanbestedingsleidraad niet staat en ook (door een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver) niet te lezen is, dat inschrijvers die lager dan een 6 gemiddeld scoren ongeldig hebben ingeschreven of zullen worden uitgesloten. Enkel op grond van die score heeft de Gemeente de inschrijving van [geïntimeerde 1] dan ook niet ongeldig kunnen verklaren, noch [geïntimeerde 1] van verdere deelname kunnen uitsluiten.

Slotsom

6.23.

De slotsom van al het voorgaande is dat [appellante] terecht van verdere deelneming aan de aanbesteding is uitgesloten en dat de inschrijving van [geïntimeerde 1] ten onrechte ongeldig is verklaard.

6.24.

De vorderingen van [appellante] zijn terecht afgewezen en dat lot treft ook haar gewijzigde vordering.

Met betrekking tot het in dit hoger beroep door [geïntimeerde 1] gevorderde geldt het volgende. De vorderingen (ii) en (iii) zijn gelijk aan die van de eerste aanleg en zijn in het bestreden vonnis terecht toegewezen. Vordering (iv) kan niet worden toegewezen als gevorderd, nu een aanbestedende dienst het recht heeft om op ieder moment een lopende aanbestedingsprocedure af te breken. Wel kan die vordering worden toegewezen voor zover de Gemeente deze opdracht nog altijd wenst te gunnen. Diezelfde voorwaarde zal het hof verbinden aan de toewijzing van vordering (v). Voor het verbinden van een dwangsom aan de veroordeling ziet het hof geen aanleiding, nu vast staat dat de Gemeente onderhavige aanbestedingsprocedure heeft opgeschort in afwachting van de uitkomst van dit geding en gesteld noch gebleken is dat en waarom te verwachten is dat de Gemeente niet vrijwillig aan de veroordelingen zoals uitgesproken in dit arrest zal voldoen.

6.25.

Uit praktisch oogpunt zal het hof het vonnis van de rechtbank voor zover gewezen in de hoofdzaak vernietigen en opnieuw rechtdoende in de hoofdzaak de vorderingen (ii) tot en met (v) van [geïntimeerde 1] toewijzen als hiervoor beschreven.

De Gemeente en [appellante] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de kosten van de eerste aanleg veroordeeld worden. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal hoger beroep worden veroordeeld. De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld. Op verzoek van [geïntimeerde 1] zullen ook de wettelijke rente en de nakosten worden toegewezen en zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

bekrachtigt het bestreden vonnis voor zover in de tussenkomst gewezen;

vernietigt het bestreden vonnis voor zover in de hoofdzaak gewezen,

en opnieuw rechtdoende,

- gebiedt de Gemeente om het besluit van 30 maart 2018 in te trekken;
- gebiedt de Gemeente om [appellante] van de aanbesteding uit te sluiten;
- verbiedt de Gemeente, voor zover zij deze opdracht nog altijd wenst te gunnen, om in onderhavige aanbestedingsprocedure met een andere inschrijver dan [geïntimeerde 1] de concretiseringsfase in te gaan;
- verbiedt de Gemeente de Opdracht te gunnen aan een andere inschrijver dan [geïntimeerde 1] , indien [geïntimeerde 1] de concretiseringsfase naar behoren heeft doorlopen;

veroordeelt de Gemeente en [appellante] in de proceskosten van de eerste aanleg zowel in de hoofdzaak als in de tussenkomst en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 1] op € 81,= aan dagvaardingskosten, op € 626,= aan griffierecht en op € 1.629,= aan salaris advocaat;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het principaal hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 1] op € 726,= aan griffierecht en op € 3.222,= aan salaris advocaat;

veroordeelt de Gemeente in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de [geïntimeerde 1] op € 1.611,= aan salaris advocaat;

en voor wat betreft de nakosten op € 157,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 246,= vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, W.J.J. Beurskens en E.H. Pijnacker Hordijk en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 februari 2019.

griffier rolraadsheer

Hoger beroep aanbestedingsprocedure cateringdiensten Gemeente Helmond

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

5.Het verloop van de procedure

6.De beoordeling