ECLI:NL:GHSHE:2019:4552

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.252.134/01

arrest van 17 december 2019

in de zaak van

de coöperatie
[de coöperatie U.A.] Coöperatie U.A.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. W.J.F. Geertsen te Maastricht,

tegen

[geïntimeerde] ,

zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland en elders,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

niet verschenen,

op het bij exploot van dagvaarding van 19 september 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 4 juli 2018, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen in het verzet tussen [appellante] als geopposeerde, oorspronkelijk eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, en [geïntimeerde] als opposant, oorspronkelijk niet verschenen gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/244912 / HA ZA 18-13)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede naar het daaraan voorafgaande verstekvonnis van de rechtbank Limburg, tussen partijen gewezen op 20 september 2017.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
het tegen [geïntimeerde] verleende verstek;
de memorie van grieven met één productie.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank is geen grief gericht. Ook in dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[geïntimeerde] en de “
Coöperatie met Uitgesloten Aansprakelijkheid in oprichting” hebben op 1 november 2015 een overeenkomst gesloten, verder aan te duiden als “de overeenkomst”.

In de overeenkomst is onder meer vermeld (pagina 2, zesde en zevende alinea):

“
De ZZPer zal, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de Cooperatie U.A., 2 jaren na beeindiging van deze Cooperatie U.A., niet in enigerlei vorm, een zaak, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan het bedrijf van de Cooperatie U.A, vestigen, mede drijven, of mede doen drijven. Daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, al dan niet in dienstbetrekking, binnen een straal van 20 kilometer gerekend van de laatste vestigingsplaats van de Cooperatie U.A.. Dit op straffe van € 250,= per dag bij overtreding van dit beding. Onverminderd het recht van Cooperatie op volledige schadevergoeding, hier kunnen geen andere rechten aan worden ontleend.

Wanneer een der ZZPers zich schuldig maakt, of misbruik, in de zin van overtreding van de wet of vertrouwensbreuk, zal hij in overeenstemming democratisch, met de andere ZZPers en de Cooperatie U.A. geroyeerd worden en uitgesloten. Er zal maandelijks een evaluatie plaatsvinden onder alle ZZPers, over ingezette uren, inzet, omzet, etc. Als er besloten is tot een royement, zal betreffende ZZPer zijn taxi- vergunningsbewijs meteen aan de Cooperatie U.A. teruggeven. Bij het niet gehoor geven aan dit gebod, zal er een claim van € 500,= per dag door de Cooperatie U.A. worden geeist”.

[geïntimeerde] heeft voor de taxiritten de Mercedes-Benz E220 cdi met kenteken [kenteken] gebruikt. Medio augustus 2016 zijn er problemen ontstaan tussen de onder a. genoemde contractspartijen. Sinds eind augustus / begin september 2016 heeft er geen samenwerking meer plaatsgevonden.

[de coöperatie U.A.] exploiteert een taxicentrale en heeft als bedrijfsactiviteit het werven van opdrachten voor alle soorten personenvervoer. [de coöperatie U.A.] is opgericht op 7 september 2016 (KvK-nummer [KvK-nummer 1] ) en gevestigd te [vestigingsplaats] . Bestuurders van [de coöperatie U.A.] zijn de heer [bestuurder 1 van appellante] en mevrouw [bestuurder 2 van appellante] .

Bij brief van 10 september 2016 heeft [appellante] [geïntimeerde] gemaand tot betaling van openstaande facturen en heeft zij hem erop gewezen dat hij het hiervoor onder b. geciteerde concurrentiebeding overtrad.

Op 1 januari 2017 is de vennootschap onder firma [de vof] (hierna te noemen: [de vof] , KvK-nummer [KvK-nummer 2] ) opgericht. [de vof] heeft als bedrijfsactiviteit personenvervoer per taxi en is gevestigd te [vestigingsplaats] . [geïntimeerde] is vanaf 1 januari 2017 één van de (niet bevoegde) vennoten van [de vof] .

3.2.1.

In de onderhavige procedure vordert [appellante] in conventie – zakelijk weergegeven - de betaling van € 60.000,= wegens tot aan de dagvaarding in eerste aanleg verbeurde contractuele boetes, vermeerderd met daarna nog verbeurde boetes (p.m.) en een bedrag van € 1.375,= wegens buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding en alles, voor zoveel mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad.

Aan deze vordering heeft [appellante] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat tussen partijen een samenwerkingsovereenkomst is gesloten op grond waarvan [geïntimeerde] als ZZP-er als taxichauffeur werkzaam is geweest. Deze overeenkomst bevatte een concurrentiebeding als hiervoor geciteerd. [geïntimeerde] heeft dat beding vanaf 5 september 2016 overtreden. Op overtreding van dat beding stond een boete van € 250,= per dag. Over de periode van 5 september 2016 tot en met 11 augustus 2017 betreft het 48 weken. Uitgaande van vijf werkdagen per week, berekent [appellante] de verbeurde boete op 240 dagen maal € 250,=, zijnde € 60.000,=.

3.2.2.

Nadat de rechtbank het door [appellante] gevorderde bij verstek had toegewezen (met uitzondering van het p.m.-deel), is [geïntimeerde] in verzet gekomen en heeft hij in oppositie alsnog gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen in conventie. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

Verder heeft hij een vordering in reconventie ingesteld. Tegen de beslissing daarop zijn in dit hoger beroep geen grieven gericht, zodat het hof verder aan de reconventie voorbij gaat.

3.2.3.

Nadat de rechtbank een comparitie van partijen had gelast en op 12 april 2018 gehouden, heeft de rechtbank in het eindvonnis van 4 juli 2018 de vorderingen van [appellante] in conventie alsnog integraal afgewezen en [appellante] veroordeeld in de kosten van het geding in de verstekprocedure en in het verzet, met uitzondering van de kosten voor het betekenen van het verstekvonnis, nu deze kosten waren ontstaan doordat [geïntimeerde] verstek had laten gaan.

Daartoe heeft de rechtbank – samengevat – overwogen dat [appellante] pas op 7 september 2016 rechtsgeldig is opgericht, dat zij op 1 november 2015 nog niet bestond en dat zij daarom ook geen contractpartij kan zijn geweest bij de overeenkomst die op die dag is gesloten. Voorts was de rechtbank van oordeel dat het lidmaatschap van [geïntimeerde] onvoldoende was onderbouwd. De rechtbank concludeert dat er geen voldoende contractuele grondslag is voor het concurrentiebeding, zodat de op grond van overtreding daarvan gevorderde boete ongegrond is.

3.3.

Alvorens te komen tot een beoordeling van de grieven dient het hof te oordelen over de vraag of [geïntimeerde] in eerste aanleg tijdig in verzet is gekomen. Verzettermijnen zijn immers van openbare orde zodat het hof dit ambtshalve moet vaststellen (Zie hof ’s‑Hertogenbosch 10 januari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:27 en de in rov. 3.6 van dat arrest genoemde rechtspraak). Het hof stelt vast dat het verstekvonnis op 12 oktober 2017 niet in persoon is betekend. [appellante] heeft op 8 november 2017 ter executie van het verstekvonnis beslag laten leggen onder de ING-bank. Een dergelijke beslaglegging is een daad van tenuitvoerlegging als bedoeld in artikel 143, lid 3 Rv. [geïntimeerde] is bij dagvaarding van 6 december 2017 in verzet gekomen. Dit is binnen vier weken na de dag van tenuitvoerlegging van het vonnis en derhalve tijdig.

3.4.

[appellante] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis uitsluitend voor zover daarbij de eis in conventie is afgewezen en – zakelijk weergegeven - tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

3.5.

Met de grieven I en II betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat van een rechtsgeldige overeenkomst tussen partijen niet is gebleken. In de toelichting op deze grieven wijst [appellante] op het bepaalde in artikel 2:203, lid 1 BW, welke bepaling volgens rechtspraak van de Hoge Raad ook van toepassing is op andere rechtspersonen dan de BV. Voorts voert [appellante] aan dat zij niet heeft gesteld – en ook niet heeft willen stellen – dat [appellante] de rechtsopvolgster is van de eenmanszaak [de coöperatie U.A.] , zodat de rechtbank dat ten onrechte in r.o. 4.3 van het bestreden vonnis heeft overwogen.

3.6.

Het hof overweegt nu als volgt.

Tussen partijen staat vast dat de in het geding zijnde overeenkomst tot stand is gekomen op een moment waarop [appellante] nog niet bestond. Het standpunt van [appellante] komt erop neer dat zij desondanks aan deze overeenkomst rechten kan ontlenen, waarbij zij zich beroept op overeenkomstige toepassing van het bepaalde in artikel 2:203 lid 1 BW. Uit die bepaling en de rechtspraak daarover vloeit voort dat een persoon (zoals hier [geïntimeerde] ) die een overeenkomst heeft gesloten met een ander die namens een op te richten coöperatieve vereniging handelt, slechts uit die overeenkomst kan worden aangesproken door een nadien opgerichte coöperatieve vereniging, wanneer deze laatste de overeenkomst uitdrukkelijk of stilzwijgend heeft bekrachtigd en bovendien moet worden aangemerkt als de vereniging die partijen op het oog hadden bij het aangaan van de overeenkomst (HR 8 juli 1992, NJ 1993, 116). Dat aan de laatste voorwaarde is voldaan, staat in dit geding niet ter discussie. De vraag is echter of [appellante] de met [geïntimeerde] gesloten overeenkomst heeft bekrachtigd. In het vonnis van de rechtbank ligt besloten dat zij van oordeel was dat dat niet het geval was.

3.7.

Tussen partijen is niet in geschil dat van een uitdrukkelijke bekrachtiging van de overeenkomst geen sprake is geweest. [appellante] neemt het standpunt in dat zij de overeenkomst stilzwijgend heeft bekrachtigd. Daartoe voert zij aan dat zij heeft besloten om [geïntimeerde] op basis van die overeenkomst in rechte te betrekken en verwijst zij naar “het besluit van 5 augustus 2017” dat zij als productie 4 bij inleidende dagvaarding in het geding heeft gebracht. Het hof begrijpt deze stellingname aldus dat [appellante] hiermee betoogt dat [geïntimeerde] uit het feit dat zij hem op basis van dat besluit bij dagvaarding in eerste aanleg van 14 augustus 2017 in rechte heeft betrokken, heeft moeten begrijpen dat [appellante] de eerder met [bestuurder 1 van appellante] , handelend als Coöperatieve vereniging [de coöperatie U.A.] i.o., gesloten overeenkomst bekrachtigd had.

3.8.

Het hof stelt vast dat [appellante] is opgericht bij notariële akte van 7 september 2016.

Voor zover [appellante] ter onderbouwing van haar standpunt dat zij de overeenkomst met [geïntimeerde] stilzwijgend heeft bekrachtigd verwijst naar een besluit van 5 augustus 2017, is het hof van oordeel dat enkel het nemen van een dergelijk besluit niet kan leiden tot een stilzwijgende bekrachtiging van eerder door de vereniging i.o. aangegane overeenkomsten. Een bekrachtiging, ook een stilzwijgende, betreft een rechtshandeling. Deze vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring openbaart. [appellante] heeft met de inleidende dagvaarding uitvoering gegeven aan dat (interne) besluit “
tot juridische vervolging (…) tegen (…) [geïntimeerde] .” De uitvoering van het (interne) besluit van 5 augustus 2017, veronderstelt een (stilzwijgende) bekrachtiging van de door [bestuurder 1 van appellante] eerder met [geïntimeerde] gesloten overeenkomst. Met de ontvangst en kennisneming van de dagvaarding, het daarbij nadrukkelijk ingeroepen besluit van 5 augustus 2017 en de daarin ingeroepen (aanspraak op nakoming van het eerder met [bestuurder 1 van appellante] ) overeengekomen beding, heeft [geïntimeerde] kunnen en moeten begrijpen dat de coöperatieve vereniging de eerder door [bestuurder 1 van appellante] met hem gesloten overeenkomst had bekrachtigd.

3.9.

Bij dit oordeel betrekt het hof de omstandigheid dat het ook van meet af aan de bedoeling van partijen is geweest dat [geïntimeerde] de contractuele relatie zou aangaan met de Coöperatie met Uitgesloten Aansprakelijkheid in oprichting onder de naam [de coöperatie U.A.] . Dit blijkt niet alleen uit de aanhef op de eerste pagina van de akte van die overeenkomst, maar ook uit de partij-aanduiding elders in die akte, zoals bovenaan pagina 2 en in de tweede alinea van pagina 3.

Dat de samenwerking tussen [geïntimeerde] en [de coöperatie U.A.] in augustus 2017 inmiddels was geëindigd, is in dat verband niet van belang, omdat het beding waarvan [de coöperatie U.A.] de nakoming vordert nu juist was bedoeld om te werken na beëindiging van de tussen [geïntimeerde] en [bestuurder 1 van appellante] (handelend namens de coöperatieve vereniging [de coöperatie U.A.] i.o.) aangegane samenwerkingsovereenkomst.

3.10.

Hierbij merkt het hof voorts nog ten overvloede op dat, voor zover [geïntimeerde] in eerste aanleg verweer heeft gevoerd, dit verweer niet heeft ingehouden dat tussen hem en [appellante] geen overeenkomst tot stand zou zijn gekomen. Ook in hoger beroep heeft [geïntimeerde] niet betwist dat [appellante] als zijn wederpartij bij de overeenkomst van 1 november 2015 heeft te gelden. Het verweer van [geïntimeerde] komt er in de kern op neer dat [appellante] , althans [bestuurder 1 van appellante] , jegens hem tekort is geschoten in de nakoming van verplichtingen die voor hen uit de gesloten overeenkomst voortvloeiden, waarbij [bestuurder 1 van appellante] hem de deur zou hebben gewezen. Voorts betwist [geïntimeerde] de rechtsgeldigheid van het concurrentiebeding, stelt hij dat [appellante] onder de gegeven omstandigheden in redelijkheid geen beroep kan doen op het concurrentiebeding, betwist hij de omvang van de gevorderde boete en verzoekt hij subsidiair om matiging van die boete. Maar het gevoerde verweer luidt niet dat [appellante] niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat zij geen partij is bij de overeenkomst.

3.11.

Het voorgaande betekent dat de grieven I en II slagen en het vonnis van de rechtbank, voor zover dat in dit hoger beroep wordt bestreden, niet in stand kan blijven. Daarmee ligt het geding opnieuw in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor.

3.12.

De inhoud van de tussen partijen gemaakte afspraak, waaronder de in r.o. 3.1 onder b. aangehaalde bedingen, staat tussen partijen niet ter discussie. Het hof zal deze, voor zover nodig, verder aanhalen als ‘het concurrentiebeding’ en ‘het royementbeding’. Het meest verstrekkende verweer van [geïntimeerde] luidt dat het in de overeenkomst opgenomen concurrentiebeding niet geldt, omdat het een bezwarend beding is waarmee inbreuk wordt gemaakt op het grondrecht van vrije arbeidskeuze. Het hof verwerpt dit verweer. De werking van het beding is beperkt tot een gebied met een straal van 20 kilometer rondom de vestigingsplaats van [appellante] . Het beding staat er niet aan in de weg dat [geïntimeerde] chauffeurswerkzaamheden gaat verrichten buiten de straal van 20 kilometer rondom de vestigingsplaats van [appellante] . Voor zover het beding al inbreuk maakt op het grondrecht van vrije arbeidskeuze, is die inbreuk naar het oordeel van het hof niet dermate ernstig van aard dat daarin een reden kan worden gevonden om het beding wegens strijd met het grondrecht van vrije arbeidskeuze nietig te oordelen.

3.13.

Voor zover [geïntimeerde] verwijst naar de uitspraak van het Hof den Haag van 6 december 2016 (ECLI:NL:GHDHA:2016:3526) merkt het hof op dat die zaak op een niet onbelangrijk punt afwijkt van de onderhavige. In die zaak heeft het hof geoordeeld dat niet was gebleken dat tussen partijen overeenstemming over de toepasselijkheid van een concurrentiebeding tot stand was gekomen. In de onderhavige zaak zijn partijen schriftelijk, in een door beide partijen uitonderhandelde overeenkomst die is neergelegd in een door beide partijen ondertekende akte, het concurrentiebeding aangegaan. Voor zover aan [geïntimeerde] als ZZP-er al dezelfde bescherming toe zou moeten komen als aan een werknemer op basis van het arbeidsrecht, stelt het hof vast dat in elk geval is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 BW. Artikel 19 van de Grondwet (Gw) erkent weliswaar het recht op vrije arbeidskeuze, maar bepaalt daarbij dat dit geldt behoudens de beperkingen bij of krachtens de wet gesteld. Voor wat betreft het arbeidsrecht geldt dat een concurrentiebeding, dat de vrije arbeidskeuze beperkt, onder voorwaarden is toegestaan. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom – anders dan in het arbeidsrecht - het aangaan van een concurrentiebeding als het onderhavige tussen een coöperatieve vereniging als [appellante] en [geïntimeerde] een ongeoorloofde inbreuk zou opleveren op het in artikel 19, lid 3 Gw genoemde grondrecht op vrije keuze van arbeid.

3.14.

[geïntimeerde] heeft vervolgens subsidiair aangevoerd dat geen sprake is van schending van het concurrentiebeding, omdat [appellante] hem niet meer heeft toegelaten tot zijn werk, zodat het niet voortzetten van de overeenkomst het gevolg is van het verwijtbaar handelen van [appellante] . Het hof merkt dienaangaande op dat de werking van het concurrentiebeding niet afhankelijk is gesteld van een bepaalde wijze waarop de samenwerkingsovereenkomst zou eindigen. De manier waarop die overeenkomst is geëindigd is daarom niet van invloed op de geldigheid van het concurrentiebeding. Hoogstens kan die ertoe leiden dat [appellante] in redelijkheid geen beroep kan doen op het concurrentiebeding. Dat is, naar het hof uit de verzetdagvaarding (nr. 3.4, laatste volzin) begrijpt, het meer subsidiaire verweer van [geïntimeerde] . Het hof verwerpt dat verweer, omdat [geïntimeerde] niet heeft weersproken dat het besluit tot beëindiging van de samenwerking berust op een tekortschieten zijnerzijds in de nakoming van een betalingsverplichting jegens [appellante] , althans [bestuurder 1 van appellante] handelend namens de coöperatie i.o.

3.15.

Mocht het overigens al juist zijn dat [appellante] [geïntimeerde] ten onrechte niet langer tot het werk toeliet, dan had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen om [appellante] te sommeren hem alsnog toe te laten en, zo nodig, toelating af te dwingen via een kort geding. Dat [geïntimeerde] stappen in die richting heeft ondernomen, is niet gesteld of gebleken. Het hof merkt daarbij op dat voor de beoordeling in de onderhavige zaak de vraag of royement al dan niet heeft plaatsgevonden en of een besluit daartoe al dan niet nietig is verder niet van belang is. Indien al juist mocht zijn dat het royement niet, althans niet rechtsgeldig, heeft plaatsgevonden, dan is het lidmaatschap van [geïntimeerde] kennelijk blijven bestaan, want van een andere formele wijze van beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst is in rechte niet gebleken. Ook in dat geval was [geïntimeerde] gehouden tot nakoming van het concurrentiebeding.

3.16.

[geïntimeerde] heeft aangevoerd geen boete verbeurd te hebben en heeft ter onderbouwing daarvan gewezen op wijze van totstandkoming van het concurrentiebeding en op de formulering daarvan (verzetdagvaarding, nr. 3.5 en 3.6). Het hof verwerpt dat verweer en overweegt daartoe als volgt.

Met [appellante] is [geïntimeerde] van mening dat bij de uitleg van het concurrentiebeding uitgegaan moet worden van de bedoelingen van partijen. De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet naar vaste rechtspraak door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

3.17.

Over de wijze van totstandkoming van de onderhavige overeenkomst hebben partijen nauwelijks informatie verstrekt. Uit de overeenkomst zelf blijkt dat [appellante] in het bezit was/is van een bedrijfsvergunning en taxi’s en dat zij deze ter beschikking zou stellen “aan de Coöperatie U.A/ZZPer.” (productie 1 bij dagvaarding in de verstekzaak, p. 2, eerste alinea). Gelet ook op het doel van het concurrentiebeding (bescherming van het bedrijfsdebiet van [appellante] ) is naar het oordeel van het hof de in redelijkheid meest aannemelijke uitleg van dit beding dat de deelnemende ZZP-er binnen twee jaar na de beëindiging van zijn lidmaatschap van (dan wel deelname aan) [appellante] zich zal onthouden van de in het beding genoemde activiteiten. [geïntimeerde] heeft niet gesteld welke andere redelijkerwijs te verwachten bedoeling partijen zouden kunnen hebben gehad, noch heeft hij gesteld wat concreet zijn verwachtingen ten aanzien van dit beding waren bij het aangaan van de overeenkomst. Nu niet is gesteld dat [geïntimeerde] is uitgegaan van een andere uitleg dan hiervoor aangenomen door het hof en een andere uitleg het hof ook niet aannemelijk voorkomt, zal het hof uitgaan van – zakelijk weergegeven – een verbod voor [geïntimeerde] om binnen twee jaar na beëindiging van zijn betrokkenheid bij [appellante] binnen een straal van 20 kilometer rondom de vestigingsplaats van [appellante] in enigerlei vorm, een zaak, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan het bedrijf van de Cooperatie U.A. te vestigen, mede te drijven, of mede te doen drijven, dan wel daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, al dan niet in dienstbetrekking.

Het betoog van [geïntimeerde] dat tegenover hem en “(…) derden meermaals is aangegeven dat het concurrentiebeding per ongeluk was overeengekomen uit oude overeenkomsten, doch dat dit niet gold voor ZZP’ers zoals [geïntimeerde] .(…)”, wordt als onvoldoende onderbouwd gepasseerd.

3.18.

[appellante] heeft gesteld dat [geïntimeerde] met ingang van 5 september 2016 werkzaamheden is gaan verrichten die in strijd zijn met het concurrentiebeding, omdat hij vanaf die datum werkzaam zou zijn geweest voor [taxibedrijf] , welk bedrijf was gevestigd te [vestigingsplaats] . [appellante] heeft haar stellingname verder onderbouwd met een uittreksel uit de regeisters van de Kamer van Koophandel van 2 augustus 2017 waaruit blijkt dat [geïntimeerde] met ingang van 1 januari 2017 als niet bevoegd vennoot is toegetreden tot de vennootschap onder firma [de vof] , gevestigd te [vestigingsplaats] . [geïntimeerde] heeft in de verzetdagvaarding weliswaar aangevoerd dat [appellante] de schending van het concurrentiebeding enkel en alleen stoelt op een enkele mededeling en dat een verdere onderbouwing en bewijs ontbreekt, maar daarmee is de juistheid van die mededeling niet betwist. De verdere onderbouwing volgt voorts uit het aangehaalde uittreksel uit de registers van de Kamer van Koophandel. Een verdere onderbouwing en, mogelijk, het leveren van bewijs komt pas aan de orde, wanneer de juistheid van de door [appellante] gesteld feiten door [geïntimeerde] inhoudelijk wordt betwist. Van een dergelijke betwisting is naar het oordeel van het hof geen, althans onvoldoende, sprake, niet onder nummer 3.2 van de dagvaarding in de verzetzaak, noch elders in dat processtuk. De betwisting van een schending van het concurrentiebeding in nr. 3.6 van dit processtuk berust op een onjuiste uitleg van dit beding (zie r.o. 3.17) en is niet onderbouwd met de stellingname dat [geïntimeerde] geen concurrerende werkzaamheden is gaan verrichten. Voor zover [geïntimeerde] achter nr. 3.6 van de verzetdagvaarding nog stelt het concurrentiebeding niet te hebben geschonden, betreft dat een blote ontkenning van dat feit, waar het hof gelet op de onderbouwing door [appellante] , aan voorbij gaat.

3.19.

Op grond van het voorgaande is in rechte voldoende gebleken dat [geïntimeerde] het concurrentiebeding vanaf 5 september 2016 heeft overtreden. De omvang van het over de periode van 5 september 2016 tot aan de datum van dagvaarding in eerste aanleg gevorderde boetebedrag, € 60.000,=, is door [geïntimeerde] niet betwist, zodat de verschuldigdheid van dat bedrag in beginsel vaststaat. [geïntimeerde] heeft in zijn verzetdagvaarding nog verzocht om matiging van de gevorderde boete en ter onderbouwing daarvan onder meer nog aangevoerd dat de vordering van [appellante] in geen verhouding staat tot zijn inkomen. Het hof stelt echter vast dat [geïntimeerde] al bij brief van [appellante] van 10 september 2016 was gewaarschuwd dat hij het concurrentiebeding overtrad en dat hij op die grond een boete verbeurde van € 250,= per dag. Dat de boete tot € 60.000,= is opgelopen vloeit voort uit de overtreding van het beding en had [geïntimeerde] - gelet op de hem gezonden waarschuwing - kunnen voorzien. In een dergelijk geval levert de verhouding tussen de omvang van de boete en het inkomen van [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof geen grond op om de boete te matigen, te minder nu [geïntimeerde] zijn stellingname niet heeft onderbouwd door overlegging van bescheiden waaruit de omvang van zijn inkomen kan blijken.

3.20.

[appellante] heeft p.m. ook verbeurde boetes gevorderd over de periode na dagvaarding in eerste aanleg, maar heeft dit verder niet geconcretiseerd en zelfs niet gemotiveerd gesteld dat [geïntimeerde] ook na dagvaarding in eerste aanleg in strijd met het concurrentiebeding is blijven handelen en/of tot wanneer dat het geval is geweest. Het hof is in dat geval van oordeel dat [appellante] ook in hoger beroep in onvoldoende mate heeft onderbouwd dat [geïntimeerde] ook na dagvaarding in eerste aanleg nog boetes is blijven verbeuren, zodat dat deel van het gevorderde niet zal worden toegewezen.

3.21.

[appellante] heeft bij dagvaarding in hoger beroep en memorie van grieven gevorderd dat de toe te wijzen boete zal worden verhoogd met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente. De wettelijke handelsrente is slechts verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom die op grond van een gesloten handelsovereenkomst verschuldigd is geworden. De wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW is niet verschuldigd over verbeurde boetes en/of verschuldigde schadevergoedingen. Nu overigens tegen de toewijzing van de subsidiair gevorderde wettelijke rente geen verweer is gevoerd, zal het hof over het gevorderde boetebedrag deze toewijzen. Deze is verschuldigd vanaf het moment waarop [geïntimeerde] in verzuim is geraakt. [appellante] heeft dienaangaande niets aangevoerd. In dat geval zal het hof de wettelijke rente toewijzen vanaf de datum van dagvaarding in eerste aanleg. Ook tegen de buitengerechtelijke kosten en de daarover gevorderde wettelijke rente is geen verweer gevoerd en die zal het hof toewijzen.

3.22.

Met betrekking tot de proceskosten is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden. In zoverre slaagt ook grief III, die is gericht tegen de beslissing met betrekking tot de proceskosten in conventie. Het hof zal [geïntimeerde] daarom veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis van 4 juli 2018, voor zover in hoger beroep bestreden, en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting wegens verbeurde boetes aan [appellante] te betalen een bedrag van € 60.000,= (zegge: zestigduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding in eerste aanleg, zijnde 14 augustus 2017, tot aan de datum van voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting wegens buitengerechtelijke kosten aan [appellante] te betalen een bedrag van € 1.375,= (zegge: éénduizend driehonderdvijfenzeventig euro), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding in eerste aanleg, zijnde 14 augustus 2017, tot aan de datum van voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 99,21 aan dagvaardingskosten, op € 1.924,= aan griffierecht en (in conventie) op € 2.148,= aan salaris advocaat in eerste aanleg en op €112,01 aan dagvaardingskosten, op € 2.020,= aan griffierecht en op € 1.959,= aan salaris advocaat voor het hoger beroep en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening, en voor wat betreft de nakosten op € 205,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 273,= indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en R.J.M. Cremers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 december 201

griffier rolraad