ECLI:NL:GHSHE:2019:4333

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.221.740/01

arrest van 26 november 2019

in de zaak van

[Bouwservice],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [Bouwservice] ,

advocaat: mr. S.H.O. Aben te Weert,

tegen

Stichting Wonen Limburg,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als Wonen Limburg,

advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann te 's-Hertogenbosch,

op het bij exploot van dagvaarding van 17 maart 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 1 februari 2017, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [Bouwservice] als eiseres in conventie, tevens verweerster in voorwaardelijke reconventie en Wonen Limburg als gedaagde in conventie, tevens eiseres in voorwaardelijke reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/200852 / HA ZA 15-21)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 4 februari 2015.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met één productie (het bestreden vonnis);
de door [Bouwservice] genomen memorie van grieven in principaal hoger beroep, tevens houdende wijziging van eis, met acht producties (genummerd 2 tot en met 9);
de door Wonen Limburg genomen memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met één productie;
de door [Bouwservice] genomen memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
het pleidooi van 26 september 2019, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de bij brief van 23 september 2019 door [Bouwservice] toegezonden productie 10 (een schematisch overzicht), die [Bouwservice] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[Bouwservice] is een aannemersbedrijf dat zich hoofdzakelijk bezighoudt met de (particuliere) woningbouw en het onderhoud van woningen.
Wonen Limburg is medio 2012 ontstaan uit Stichting Wonen [vestigingsnaam] (hierna: Wonen [vestigingsnaam] ) en Stichting Wonen Roer en Maas (hierna: Wonen Roer en Maas). Zij beheert en exploiteert woningen.
[Bouwservice] heeft in opdracht van Wonen Limburg en haar rechtsvoorgangers bij verschillende gelegenheden woningen gebouwd. De opdrachtverstrekking daarbij verliep via aanbestedingsprocedures. Deze werkzaamheden zijn voor de onderhavige procedure niet van belang.
[Bouwservice] heeft voorts in opdracht van Wonen Limburg en haar rechtsvoorgangers regelmatig reparatie-, renovatie- en/of onderhoudswerkzaamheden aan woningen uitgevoerd. De opdrachten tot het verrichten van reparatie-, renovatie- en/of onderhoudswerkzaamheden werd gegeven via opdrachtbonnen. In geval van grote projecten/opdrachten werd van te voren een offerte gevraagd bij meerdere aannemers, onder wie [Bouwservice] .
In januari 2011 hebben Wonen [vestigingsnaam] als opdrachtgever en [Bouwservice] als aannemer een “overeenkomst reparatieverzoeken” gesloten (hierna: de reparatieovereenkomst). In de considerans van de overeenkomst staat onder meer het volgende:

‘DAT opdrachtgever het proces van het dagelijks onderhoud, in en aan haar woningen en het overig vastgoed wenst te optimaliseren;

DAT opdrachtgever kenbaar heeft gemaakt een overeenkomst te willen sluiten met enkele “vaste aannemers” (…)

(…)

DAT opdrachtnemer vanaf 1 januari 2011 voor een periode van 1 jaar aannemer in de gelegenheid wenst te stellen om aan te tonen dat zij in staat is om overeenkomstig de nieuwe werkwijze te functioneren, (…)’

In de reparatieovereenkomst staat voorts onder meer het volgende:

‘8.1

De overeenkomst treedt in werking op 1 januari 2011 en wordt aangegaan is aangegaan voor een periode van 1 jaar, derhalve tot 31 december 2011.

(…)

10.1

Op deze overeenkomst zijn de algemene voorwaarden Wonen Limburg zoals gedeponeerd op 15 januari 2007 van toepassing, zie bijlage 8.’

- Bij brief van 19 december 2011 heeft [Bouwservice] aan Wonen [vestigingsnaam] het volgende meegedeeld:

‘Op uw verzoek delen wij u hierbij het volgende mede:

[aannemersbedrijf] , zal volgens dezelfde voorwaarden als de Overeenkomst Reparatieverzoeken van Wonen [vestigingsnaam] , getekend op 20 januari 2011, de reparatieverzoeken voor het jaar 2012 uitvoeren.’

- Bij brief van 22 december 2011 heeft Wonen [vestigingsnaam] aan [Bouwservice] onder meer het volgende meegedeeld:

‘In 2011 hebben een 5-tal aannemersbedrijven Wonen [vestigingsnaam] geholpen bij het uitvoeren van het vraaggestuurd binnenonderhoud. Ook [Bouwservice] heeft conform onze vastgestelde prijzen de werkzaamheden uitgevoerd.

Zoals u weet zijn wij binnen Wonen Limburg bezig met een grote organisatiewijziging. Dit zal ook consequenties hebben voor het vraaggestuurd binnenonderhoud. Wij stellen dan ook voor om het eerste kwartaal van 2012 uit te voeren zoals in 2011.

(…)

Omvang van de opdracht

De werkzaamheden bestaan uit het uitvoeren van vraaggestuurd binnenonderhoud in het eerste kwartaal van 2012, volgens de bekende eenheidsprijzen. De opdrachten zullen bestaan uit deelopdrachten op woningniveau (…)

(…)

Opdrachtbevestiging

Door ondertekening en retourneren van bijgevoegde kopie van deze opdracht aanvaart u de opdracht voor vraaggestuurd binnenonderhoud 2012 t/m 31-03-2012. (…)

(…)

Algemene voorwaarden

Op deze opdracht zijn de algemene voorwaarden 15 januari 2007 van Wonen Limburg van toepassing.’

- [Bouwservice] heeft een kopie van de brief van 22 december 2011 voor akkoord ondertekend en bij brief van 9 januari 2012 aan Wonen [vestigingsnaam] gezonden. In die brief staat het volgende:

‘Hierbij is de getekende opdracht (…).

Vertrouwende op een prettige samenwerking, verblijven wij met vriendelijke groet.’

Medio juni 2012 heeft de aan het begin van deze rechtsoverweging al genoemde samenvoeging van Stichting Wonen [vestigingsnaam] (hierna: Wonen [vestigingsnaam] ) en Stichting Wonen Roer en Maas (hierna: Wonen Roer en Maas) tot Wonen Limburg plaatsgevonden. Wonen Limburg heeft bij memorie van antwoord in principaal hoger beroep sub 17 gesteld dat deze samenvoeging per 1 januari 2012 heeft plaatsgevonden maar zij heeft deze stelling bij gelegenheid van het pleidooi desgevraagd niet langer gehandhaafd.
Met ingang van 1 januari 2013 is de reparatieovereenkomst stilzwijgend wederom voor een jaar verlengd.
Wonen Limburg heeft aan [Bouwservice] twee brieven van 28 juni 2013 gezonden. Een van deze brieven begint met de volgende zin:

‘Op 20-01-2011 heeft u met ons een overeenkomst gesloten inzake reparatieverzoeken. Hierover schrijven wij u deze brief.’

De andere brief begint met de volgende zin:

‘Op 09-01-2012 heeft u met ons een overeenkomst gesloten inzake opdrachten Vraag Gestuurd Binnen Onderhoud. Hierover schrijven wij u deze brief.’

In beide brieven staat na de eerste zin onder meer het volgende:

‘Wonen Limburg is van plan het aantal leveranciers op het gebied van niet planmatig onderhoud en planmatig onderhoud te verminderen. (…) We beginnen met het selecteren van een beperkter aantal leveranciers met wie we samen de vernieuwingsslag vorm willen gaan geven. Deze selectie vindt per 1 oktober plaats. In augustus geven wij u de mogelijkheid meer informatie in te winnen.

(…)

Met deze brief zeggen wij de bovengenoemde overeenkomst op met een opzegtermijn van drie maanden. De overeenkomst eindigt daarom op 30 september 2013. U heeft de mogelijkheid om voor 1 oktober 2013 schriftelijk te reageren op deze opzegging. Alle reacties die wij na 1 oktober ontvangen, nemen wij niet meer in behandeling.’

Bij brief van 15 oktober 2013 heeft Wonen Limburg aan [Bouwservice] meegedeeld, kort gezegd, dat de leveranciersselectie voor het niet planmatig onderhoud is gemaakt, dat de keuze niet op [Bouwservice] is gevallen, dat aan de samenwerking met [Bouwservice] dus een einde komt en dat Wonen Limburg wil zorgen voor een juiste afhandeling van de nog openstaande opdrachten.
Bij brief van 20 december 2013 heeft [Bouwservice] aan Wonen Limburg onder meer het volgende meegedeeld:

‘In deze bijlage treft u een kostenopzet aan van de materialenvoorraad welke wij aan u doorbelasten i.v.m. benodigde voorraad speciaal voor woningen van Wonen Limburg.

Deze voorraad was noodzakelijk voor afhandeling van de 24 uur service en de Pilot klachtenovereenkomst. Ook voor het grootschalig dagelijks onderhoud en vele APK’s was een grijpvoorraad nodig (…)

In verband met het beëindigen van onze samenwerking heeft Wonen Limburg een groot aantal van deze opdrachten ingetrokken, waardoor wij een hoeveelheid voorraad bezitten die voor ons onbruikbaar is.

De materialen specifiek bedoeld voor Wonen Limburg genoemd in bijgevoegde lijst zullen wij aan u doorbelasten en kunnen indien gewenst worden opgehaald bij ons bedrijf.’

Bij factuur van 10 januari 2014 heeft [Bouwservice] aan Wonen Limburg € 97.424,66 in rekening gebracht ter zake ‘materialenvoorraad’. Bij de factuur is een specificatie van materialen gevoegd.
Wonen Limburg heeft de factuur geretourneerd met de mededeling dat er geen opdracht door haar is verstrekt.
Bij brief van 21 maart 2014 heeft de toenmalige advocaat van [Bouwservice] aan Wonen Limburg meegedeeld dat de vigerende overeenkomst ter zake onderhoudswerkzaamheden niet tussentijds kon worden opgezegd en dat de opzegging niet eerder effect kan hebben dan tegen het einde van de looptijd van de overeenkomst, zijnde 31 december 2013. Voorts is Wonen Limburg in de brief aansprakelijk gesteld voor de waarde van de door [Bouwservice] met het oog op de overeenkomst aangelegde voorraad van specifieke materialen.
Bij brief van 16 april 2014 heeft Wonen Limburg aan de toenmalig advocaat van [Bouwservice] meegedeeld dat geen sprake is van een wederrechtelijke tussentijdse opzegging van de overeenkomst en dat Wonen Limburg niet gehouden is om enige compensatie te voldoen aan [Bouwservice] .
Bij brief van 31 juli 2014 heeft de advocaat van [Bouwservice] aan Wonen Limburg onder meer meegedeeld dat de opzegging van de tussen partijen bestaande duurovereenkomst onregelmatig is omdat Wonen Limburg daarbij geen opzegtermijn in acht heeft genomen en geen reële compensatie heeft aangeboden terwijl Wonen Limburg daartoe wel gehouden was. In de brief is aanspraak gemaakt op een schadevergoeding van € 97.494,66 ter zake van de materialenvoorraad.

3.2.1.

In de onderhavige procedure vorderde [Bouwservice] in het geding bij de rechtbank in conventie een verklaring voor recht dat:

I. tussen partijen een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan;
II. Wonen Limburg toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van deze duurovereenkomst, althans gehouden was een aanbod aan [Bouwservice] te doen tot vergoeding van haar schade ten gevolge van de opzegging van deze duurovereenkomst;
III. de opzegging van de reparatieovereenkomst onrechtmatig is;
IV. Wonen Limburg onrechtmatig jegens [Bouwservice] heeft gehandeld door [Bouwservice] in de waan te laten / te brengen dat de relatie zou worden gecontinueerd;
V. Wonen Limburg gehouden is de schade te vergoeden die [Bouwservice] heeft geleden ten gevolge van het feit dat Wonen Limburg toerekenbaar te kort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [Bouwservice] en/of een onrechtmatige daad jegens [Bouwservice] heeft gepleegd;

en veroordeling van Wonen Limburg om aan [Bouwservice] € 104.567,50 te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 97.424,66 vanaf 24 januari 2014, met veroordeling van Wonen Limburg in de proceskosten, inclusief nakosten. In paragraaf 87 van de inleidende dagvaarding heeft [Bouwservice] haar vordering overigens begroot op € 104.729,15, welk bedrag is opgebouwd uit de navolgende posten:

een hoofdsom van € 97.494,66 ter zake de materialenvoorraad;
€ 5.484,54 aan wettelijke handelsrente over de hoofdsom, over de periode tot en met 30 september 2014;
€ 1.749,95 aan buitengerechtelijke incassokosten.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft [Bouwservice] in de inleidende dagvaarding, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

Tussen Wonen Limburg en [Bouwservice] is een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand gekomen. Wonen Limburg heeft deze duurovereenkomst bij brief van 15 oktober 2013 ten onrechte per direct opgezegd zonder daarbij een redelijke opzegtermijn te hanteren en zonder daarbij een aanbod tot vergoeding van de door de opzegging geleden schade te doen. Wonen Limburg is dus toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de duurovereenkomst en daarom gehouden tot schadevergoeding.
Bovendien heeft Wonen Limburg de reparatieovereenkomst, die alleen zag op reparatieverzoeken binnen de gemeente Weert , beëindigd in strijd met de inhoud van die overeenkomst. Wonen Limburg is dus toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de reparatieovereenkomst en daarom gehouden tot schadevergoeding.
Wonen Limburg heeft voorts bij [Bouwservice] het gerechtvaardigd vertrouwen opgewekt dat de relatie met [Bouwservice] zou worden gecontinueerd, en desondanks de relatie plotsklaps beëindigd. Dit is onrechtmatig en ook op die grond is Wonen Limburg gehouden tot vergoeding van de schade die [Bouwservice] heeft geleden.

3.2.3.

In het tussenvonnis van 4 februari 2015 heeft de rechtbank [Bouwservice] in de gelegenheid gesteld het door haar ter zake de materialenvoorraad gevorderde bedrag van € 97.494,66 nader te onderbouwen. [Bouwservice] heeft vervolgens bij akte onder meer een specificatie van dat bedrag in het geding heeft gebracht.

3.2.4.

Wonen Limburg heeft daarna gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.5.

Wonen Limburg heeft voorts een eis in voorwaardelijke reconventie ingesteld. Zij vorderde in het geding bij de rechtbank in reconventie, onder de voorwaarde dat zij in conventie zou worden veroordeeld om de kosten van de materialenvoorraad aan [Bouwservice] te voldoen, veroordeling van [Bouwservice] tot afgifte en levering van alle materialen zoals genoemd op de door [Bouwservice] in het geding gebrachte specificatie binnen twee dagen na betaling door Wonen Limburg, een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van [Bouwservice] in de kosten van het geding in reconventie.

3.2.6.

In het bestreden vonnis van 1 februari 2017 heeft de rechtbank, samengevat, als volgt geoordeeld.

Er kan niet worden aangenomen dat tussen partijen een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand is gekomen. Er kan dus ook niet worden aangenomen dat Wonen Limburg in de nakoming van de gestelde duurovereenkomst tekortgeschoten is. De onder I en II gevorderde verklaringen voor recht moeten daarom worden afgewezen. De vordering tot schadevergoeding moet worden afgewezen voor zover die gebaseerd is op een tekortkoming in de nakoming van de gestelde duurovereenkomst (rov. 4.2 tot en met 4.9).
[Bouwservice] heeft aan mededelingen van opzichters niet het vertrouwen mogen ontlenen dat aan haar een opdracht tot het verder verrichten van werkzaamheden zou worden gegund. De onder IV gevorderde verklaring voor recht moet daarom worden afgewezen. De vordering tot schadevergoeding moet dus worden afgewezen voor zover die gebaseerd is op het gestelde opgewekte vertrouwen (rov. 4.11).
Wonen Limburg had de voor bepaalde tijd aangegane reparatieovereenkomst, die zij per 30 september 2013 heeft opgezegd, pas tegen 31 december 2013 kunnen beëindigen. De onder III gevorderde verklaring voor recht is daarom toewijsbaar (rov. 4.12 tot en met 4.15).
[Bouwservice] heeft de door haar gestelde schade ter zake de overgebleven materialenvoorraad niet deugdelijk onderbouwd, zodat de ter zake de voortijdige opzegging van de reparatieovereenkomst gevorderde schadevergoeding moet worden afgewezen (rov. 4.16).
Gelet op de beslissing in conventie hoeft de eis in voorwaardelijke reconventie niet besproken te worden (rov. 4.18).

Op grond van deze oordelen heeft de rechtbank in conventie:

voor recht verklaard dat de opzegging van de reparatieovereenkomst onrechtmatig is;
het meer of anders gevorderde afgewezen;
de proceskosten gecompenseerd tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen kosten diende te dragen.

3.3.1.

[Bouwservice] heeft bij haar memorie van grieven in principaal hoger beroep haar eis in conventie gewijzigd. Zij vordert aan het slot van de memorie van grieven, naast vernietiging van het bestreden vonnis, een verklaring voor recht:

1. dat tussen partijen een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan;
2. dat Wonen Limburg toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de duurovereenkomst, althans dat Wonen Limburg in strijd heeft gehandeld met de redelijkheid en billijkheid, door deze duurovereenkomst rauwelijks op te zeggen dan wel door bij de opzegging geen redelijke opzegtermijn in acht te hebben genomen dan wel door bij de opzegging geen aanbod tot betaling van schadevergoeding te hebben gedaan, en derhalve aansprakelijk is voor de schade die [Bouwservice] daardoor heeft geleden;
3. dat Wonen Limburg toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de reparatieovereenkomst wegens het niet in acht nemen van de geldende opzegtermijn en dus aansprakelijk is voor de schade die [Bouwservice] daardoor heeft geleden;

en veroordeling van Wonen Limburg om aan [Bouwservice] de schade te vergoeden die zij heeft geleden als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten van Wonen Limburg in de nakoming van de duurovereenkomst en de reparatieovereenkomst, op te maken bij staat, met veroordeling van Wonen Limburg in de proceskosten van beide instanties, inclusief nakosten.

3.3.2.

Deze eiswijziging heeft tijdig plaatsgevonden en is toelaatbaar. Na behandeling van de grieven zal blijken in hoeverre de gewijzigde eis toewijsbaar is.

3.3.3.

[Bouwservice] heeft in principaal hoger beroep zes grieven aangevoerd. Op grond van deze grieven heeft zij aan het slot van de memorie van grieven geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar gewijzigde eis in conventie.

3.3.4.

Wonen Limburg heeft in principaal hoger beroep de grieven van [Bouwservice] bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van [Bouwservice] in hoger beroep, althans tot verwerping van de grieven van [Bouwservice] en tot afwijzing van de gewijzigde eis van [Bouwservice] , met veroordeling van (de advocaat van) [Bouwservice] in de proceskosten.

3.3.5.

In incidenteel hoger beroep heeft Wonen Limburg drie grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis. Op basis van die grieven heeft Wonen Limburg in incidenteel hoger beroep geconcludeerd dat het hof (letteraanduiding door hof toegevoegd):

a. het bestreden vonnis ten dele zal vernietigen voor zover daarbij voor recht is verklaard dat de opzegging van de reparatieovereenkomst onrechtmatig is geweest en voor zover daarbij de proceskosten van het geding in conventie tussen partijen zijn gecompenseerd;
b (naar het hof begrijpt:) opnieuw rechtdoende de door [Bouwservice] gevorderde verklaring voor recht alsnog geheel zal afwijzen;
c. opnieuw rechtdoende voor recht zal verklaren dat de opzegging van de reparatieovereenkomst op goede gronden is geschied en dat Wonen Limburg niet schadeplichtig is jegens [Bouwservice] ter zake het opzeggen van de reparatieovereenkomst;
d. [Bouwservice] in de proceskosten van beide instanties zal veroordelen.

Het gestelde onder c doet de vraag rijzen of Wonen Limburg met haar conclusie in incidenteel hoger beroep heeft beoogd haar eis in reconventie te wijzigen. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft Wonen Limburg uiteengezet dat dit niet haar bedoeling is en dat zij slechts heeft beoogd te concluderen tot algehele afwijzing van hetgeen door [Bouwservice] in conventie is gevorderd, zonder daaromtrent in reconventie een verklaring voor recht te verlangen. Het hof concludeert daarom dat in reconventie slechts sprake is van de voorwaardelijke eis die in rov. 3.2.5 van dit arrest is weergegeven.

Ontvankelijkheid van [Bouwservice] in principaal hoger beroep

3.4.1.

Tussen partijen is niet in geschil dat het geding in eerste aanleg is gevoerd tussen [Bouwservice] en Wonen Limburg. In de kop van het bestreden vonnis is [Bouwservice] door een kennelijke verschrijving echter niet aangeduid als ‘ [Bouwservice] .’ maar als ‘ [aannemersbedrijf] ’. Deze kennelijke verschrijving is door de advocaat van [Bouwservice] abusievelijk overgenomen in de aanhef van de dagvaarding in hoger beroep en in de kop van de memorie van grieven. Ook op die plaatsen is [Bouwservice] door deze kennelijke verschrijving aangeduid als ‘ [aannemersbedrijf] ’ en niet als ‘ [Bouwservice] .’

3.4.2.

Wonen Limburg heeft in de memorie van antwoord in principaal hoger beroep betoogd dat [aannemersbedrijf] een niet bestaande vennootschap is, dat het hoger beroep daarom niet-ontvankelijk is en dat de advocaat van de (niet bestaande) appellante in de proceskosten moet worden veroordeeld.

3.4.3.

Het hof verwerpt dit betoog. Naar het oordeel van het hof berust de aanduiding van [Bouwservice] in het bestreden vonnis als ‘ [aannemersbedrijf] ’ op een kennelijke en voor beide partijen duidelijke vergissing en is het evident dat de rechtbank bij het wijzen van het vonnis ‘ [Bouwservice] ’ heeft bedoeld. Hetzelfde geldt voor de aanduiding die voor deze partij abusievelijk gebruikt is in de aanhef van de dagvaarding in hoger beroep en in de kop van de memorie van grieven. Voor Wonen Limburg heeft zonder meer duidelijk moeten zijn dat beoogd werd om de dagvaarding in hoger beroep uit te brengen namens [Bouwservice] en de memorie van grieven te nemen namens [Bouwservice] , zijnde haar wederpartij in deze zaak in eerste aanleg die deze procedure vanaf het begin onder die aanduiding heeft gevoerd. De dagvaarding in hoger beroep moet daarom geacht worden namens [Bouwservice] te zijn uitgebracht en de memorie van grieven in principaal hoger beroep moet geacht worden te zijn genomen door [Bouwservice] . Dienovereenkomstig heeft [Bouwservice] haar juiste naam bovenaan de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep en bovenaan haar pleitnota vermeld, en heeft ook het hof in de kop van dit arrest [Bouwservice] als procespartij in hoger beroep vermeld. Het hoger beroep is daarom ontvankelijk.

Met betrekking tot grief I in principaal hoger beroep: is tussen partijen een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan?

3.5.1.

Grief I in principaal hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat tussen Wonen Limburg en [Bouwservice] een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand is gekomen. Door de grief wordt aan het hof de vraag voorgelegd of tussen partijen, los van de hierna nog te bespreken reparatieovereenkomst en overeenkomst VGBO, een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand gekomen is. Het hof begrijpt de stellingen van [Bouwservice] daarover aldus dat volgens [Bouwservice] :

Wonen Limburg en haar rechtsvoorgangers jarenlang opdrachten aan [Bouwservice] hebben gegeven tot het buiten dienstbetrekking tot stand brengen van werken van stoffelijke aard in de zin van artikel 7:750 lid 1 BW;
dat die opdrachten met name betrekking hadden op vraaggestuurd binnenonderhoud (hierna: ook aan te duiden als VGBO) en op reparatiewerkzaamheden (memorie van grieven sub 10 en 11);
dat daardoor een langlopende reeks van losse overeenkomsten van aanneming van werk is ontstaan;
dat gelet op die reeks en de bijkomende omstandigheden van dit geval tussen partijen een raamovereenkomst voor onbepaalde tijd (een duurovereenkomst) is ontstaan, die voor Wonen Limburg de verbintenis meebracht om aan [Bouwservice] in vergelijkbare mate opdrachten te blijven verstrekken, althans om het verstrekken van die opdrachten niet plotseling te staken.

3.5.2.

Of een handelsrelatie waarbij gedurende langere tijd afzonderlijke overeenkomsten worden gesloten, moet worden gekwalificeerd als een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd, moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De redelijkheid en billijkheid spelen daarbij een rol. Het enkele feit dat (de rechtsvoorgangers van) Wonen Limburg en [Bouwservice] gedurende een periode van meerdere jaren vele overeenkomsten van aanneming van werk hebben gesloten, is op zichzelf onvoldoende om te kunnen aannemen dat tussen hen een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand gekomen is. Tussen partijen is niet in geschil dat daarvoor bijkomende omstandigheden nodig zijn, zoals:

A. een grote mate van afhankelijkheid van de opdrachtnemer van de opdrachtgever;
B. een op de opdrachtgever ingericht productieproces;
C. het gedaan hebben van bijzondere investeringen;
D. de aard van de relatie (bijvoorbeeld het werken op een voorraadbasis, welke voorraad onverkoopbaar wordt of waarvoor exclusiviteit geldt);
E. de omstandigheid dat de opgezegde partij gedurende een lange periode steeds op dezelfde wijze is ingeschakeld;
F. het vertrouwen dat de – in dit geval – opdrachtnemer mocht hebben dat hij zou worden ingeschakeld voor het uitvoeren van de werkzaamheden;
G. het bestaan van doorlopende verplichtingen;
H. de kennelijke bedoeling van partijen om afspraken te maken voor onbepaalde duur.

De rechtbank is ook van deze maatstaf uitgegaan, en tegen het voorop stellen van deze maatstaf zijn in hoger beroep geen bezwaren aangevoerd.

3.5.3.

De partijen hebben betoogd waarom zij van oordeel zijn dat aan de hiervoor onder A tot en met H genoemde gezichtspunten wel of juist niet is voldaan. Het hof zal hieronder beoordelen in hoeverre daaraan voldaan is.

ad A. Dat [Bouwservice] voor haar bedrijfsvoering in grote mate afhankelijk was van opdrachten van Wonen Limburg, heeft [Bouwservice] naar het oordeel van het hof tegenover het verweer van Wonen Limburg ook in hoger beroep onvoldoende onderbouwd. Het hof tekent hierbij aan dat uit de door Wonen Limburg overgelegde jaarstukken van [Bouwservice] weliswaar blijkt van een min of meer geleidelijke daling van het aantal personeelsleden van [Bouwservice] in de periode van 2011 (23,9) tot 2015 (13,4), maar deze daling is al ingezet ruim vóór de door [Bouwservice] gestelde onjuiste opzegging van de gestelde duurovereenkomst in oktober 2013. [Bouwservice] heeft bovendien niet betwist dat zij haar bedrijfsvoering na oktober 2013, weliswaar met iets minder personeelsleden dan voorheen, heeft kunnen voortzetten. Zij heeft ook niet (voldoende) toegelicht welk deel van haar omzet getroffen werd door de opzegging. Dat het voortbestaan van [Bouwservice] door de beëindiging van de relatie met Wonen Limburg op enigerlei wijze in gevaar is gekomen, is niet gesteld of gebleken.
ad B. Ook van een op Wonen Limburg ingericht productieproces is het hof niet gebleken. Er is geen sprake van dat [Bouwservice] voor Wonen Limburg bepaalde producten moest produceren en daarvoor een specifiek productieproces moet hanteren. Er is niet gesteld of gebleken dat de werkzaamheden die [Bouwservice] voor Wonen Limburg verrichtte, in relevante mate afweken van werkzaamheden die [Bouwservice] voor haar andere opdrachtgevers verrichtte. Het enkele feit dat [Bouwservice] in verband met haar werkzaamheden voor Wonen Limburg bepaalde materialen in voorraad hield, is onvoldoende om te kunnen spreken van een op de opdrachtgever ingericht productieproces. Het hof zal bij hieronder bij de bespreking van de gezichtspunten C en D nader op deze materialenvoorraad ingaan.
ad C en D. Van door [Bouwservice] gedane bijzondere investeringen is naar het oordeel van het hof niet in die mate gebleken dat met inachtneming daarvan tot het bestaan van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd kan worden geconcludeerd. [Bouwservice] heeft weliswaar met het oog op de uitvoering van de opdrachten van [Bouwservice] een bepaalde materialenvoorraad aangelegd, maar dit betreft ten dele – zoals van de zijde van [Bouwservice] bij het pleidooi in hoger beroep op vragen van het hof is erkend – materialen die zij ook bij het verrichten van werkzaamheden voor andere opdrachtgevers kan gebruiken. In zoverre is geen sprake van een specifiek voor Wonen Limburg aangehouden voorraad. Ten aanzien van de gestelde minder courante voorraden, zoals tegels, heeft [Bouwservice] voorts onvoldoende toegelicht waarom het nodig was om daarvan grote voorraden aan te houden. Het mag zo zijn dat bewoners uit diverse kleuren tegels konden kiezen, maar om die keuze te bieden hoefde [Bouwservice] slechts enkele monsters van elke kleur beschikbaar te hebben. Het kan voor [Bouwservice] wellicht prijsvoordelen en andere voordelen hebben geboden om ruime voorraden aan te houden, maar dat is primair iets dat [Bouwservice] zelf regardeert. Daar komt nog bij dat uit de stellingen van [Bouwservice] volgt dat zij deze voorraden met name heeft aangehouden voor het uitvoeren van reparaties en VGBO, terwijl uit de in rov. 3.1 van dit arrest opgesomde feiten volgt dat Wonen Limburg, althans Wonen [vestigingsnaam] , ten aanzien daarvan overeenkomsten voor bepaalde tijd met [Bouwservice] heeft gesloten. De voorraden kunnen dus niet worden geacht zozeer te zijn aangehouden voor de uitvoering van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd, maar dienden (kennelijk) grotendeels voor de uitvoering van de met Wonen [vestigingsnaam] gesloten overeenkomsten voor bepaalde tijd ter zake reparatiewerkzaamheden en VGBO. Bovendien staat tussen partijen vast dat ten aanzien van de door [Bouwservice] aanhouden voorraad geen exclusiviteit geldt. Het staat [Bouwservice] dus zonder meer vrij om de betreffende materialen bij de uitvoering van andere opdrachten te gebruiken. Voor zover bepaalde delen van de voorraad gelet op hun kleur of vormgeving heden ten dage minder gewild zijn, is dat naar het oordeel van het hof iets dat primair voor rekening van [Bouwservice] komt, mede omdat [Bouwservice] onvoldoende heeft onderbouwd dat de omvang van de voorraad, voor zover zij die daadwerkelijk in verband met de opdrachten van Wonen Limburg diende aan te houden, zodanig was dat die als een bijzondere investering te beschouwen is.
ad E. Tussen partijen is niet in geschil dat [Bouwservice] gedurende een lange periode (meerdere jaren) steeds op dezelfde wijze is ingeschakeld. Die enkele omstandigheid is naar het oordeel van het hof echter onvoldoende om van het (ontstaan en) bestaan van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd te kunnen spreken. Dat geldt te meer omdat de wijze waarop partijen met elkaar zaken deden, in 2011 in belangrijke mate is gewijzigd. Voor een groot deel van de werkzaamheden (de in het rayon van Wonen [vestigingsnaam] te verrichten reparatiewerkzaamheden en VGBO) zijn overeenkomsten voor bepaalde tijd gesloten, in het kader waarvan aan [Bouwservice] duidelijk is gemaakt dat Wonen Limburg bezig was met een grote organisatiewijziging, die tot gevolg kon hebben dat bepaalde aannemers niet langer zouden worden ingeschakeld. Dat wijst er niet op dat partijen ten aanzien van die werkzaamheden nog een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd beoogden.

ad F. Bij de beantwoording van de vraag of [Bouwservice] er in dit geval ten tijde van de verzending van de opzeggingsbrieven van 28 juni 2013 of ten tijde van verzending van de brief van 15 oktober 2013 nog op mocht vertrouwen dat zij ook in de toekomst zou worden ingeschakeld voor het uitvoeren van de werkzaamheden, acht het hof van belang dat Wonen [vestigingsnaam] al in haar brief van 22 december 2011 aan [Bouwservice] heeft meegedeeld dat er binnen Wonen Limburg (dus ook ten aanzien van het rayon Wonen Roer en Maas) grote organisatieveranderingen op stapel stonden. Daar komt bij dat het aan [Bouwservice] op grond van de considerans van de in januari 2011 gesloten reparatieovereenkomst al duidelijk was dat er een selectie van aannemers zou gaan plaatsvinden zodat niet uit te sluiten viel dat zij vanaf enig moment geen nieuwe opdrachten meer zou krijgen. Dit alles maakt dat [Bouwservice] er niet vanuit heeft mogen gaan dat zij ongewijzigd opdrachten zou blijven ontvangen van Wonen Limburg.
ad G. Dat [Bouwservice] bepaalde langlopende verplichtingen is aangegaan om de opdrachten van Wonen Limburg te kunnen blijven uitvoeren, is niet gesteld of gebleken.
ad H. Van een kennelijke bedoeling van partijen om afspraken te maken voor onbepaalde duur, is niet, althans in onvoldoende mate, gebleken. Ook hierbij is van belang dat de wijze waarop partijen met elkaar zaken deden, in 2011 in belangrijke mate is gewijzigd. Voor een groot deel van de werkzaamheden (de in het rayon van Wonen [vestigingsnaam] te verrichten reparatiewerkzaamheden en VGBO) zijn overeenkomsten voor bepaalde tijd gesloten, in het kader waarvan aan [Bouwservice] duidelijk is gemaakt dat Wonen Limburg bezig was met een grote organisatiewijziging, die tot gevolg kon hebben dat bepaalde aannemers niet langer zouden worden ingeschakeld. Dat wijst er niet op dat partijen ten aanzien van die werkzaamheden nog een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd beoogden.

3.5.4.

Ook andere feiten of omstandigheden waaraan de conclusie zou moeten worden verbonden dat tussen partijen een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd in de door [Bouwservice] bedoelde zin is ontstaan, zijn niet gesteld. Alle feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang beschouwd, komt het hof tot de conclusie dat geen duurovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. [Bouwservice] heeft geen concrete feiten gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden. Het hof acht daarom geen aanleiding aanwezig om bewijslevering door getuigenverhoren te laten plaatsvinden. Het hof verwerpt dus grief I in principaal hoger beroep.

Met betrekking tot grief II in principaal hoger beroep: heeft Wonen Limburg de duurovereenkomst opgezegd en daarbij een te korte opzegtermijn gehanteerd en/of ten onrechte geen schadevergoeding aangeboden?

3.6.1.

De rechtbank heeft, voortbouwend op haar oordeel dat tussen partijen geen duurovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand gekomen is, [Bouwservice] niet gevolgd in haar betoog dat Wonen Limburg in de nakoming van die overeenkomst is tekortgeschoten door de overeenkomst op te zeggen zonder een voldoende lange opzegtermijn in acht te nemen en zonder een passende schadevergoeding aan te bieden. De door de rechtbank gevolgde redenering komt erop neer dat van een tekortkoming in de nakoming van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd geen sprake kan zijn omdat een dergelijke duurovereenkomst niet tot stand gekomen is.

3.6.2.

Grief II in principaal hoger beroep is tegen dat oordeel gericht. In de toelichting op grief II voert [Bouwservice] aan dat tussen partijen wel een duurovereenkomst tot stand gekomen is en dat Wonen Limburg die duurovereenkomst niet had mogen opzeggen zonder daarbij een voldoende lange opzegtermijn in acht te nemen en/of zonder bij de opzegging een aanbod tot betaling van een schadevergoeding te doen.

3.6.3.

Het hof heeft hiervoor bij de behandeling van grief I in principaal hoger beroep geoordeeld dat een duurovereenkomst in de door [Bouwservice] bedoelde zin niet tot stand gekomen is. Dat brengt mee dat grief II evenmin doel kan treffen.

Een tweede reden op grond waarvan de grieven I en II in principaal hoger beroep geen doel kunnen treffen: rechtsverwerking

3.7.1.

Het hof heeft in het voorgaande geoordeeld dat de grieven I en II in principaal hoger beroep geen doel kunnen treffen omdat een duurovereenkomst in de door [Bouwservice] bedoelde zin niet tot stand gekomen is. Er is nog een tweede reden op grond waarvan de grieven niet tot het door [Bouwservice] gewenste doel kunnen leiden. Als het hof de grieven gegrond zou achten en zou oordelen dat tussen partijen wel een duurovereenkomst tot stand gekomen is (zodat de door grief II bestreden redenering van de rechtbank geen stand kan houden), zou het hof (ook op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep) moeten oordelen over de andere verweren die Wonen Limburg tegen de vorderingen van [Bouwservice] heeft aangevoerd.

3.7.2.

Wonen Limburg heeft aangevoerd dat, indien tussen partijen enigerlei duurovereenkomst in de door [Bouwservice] bedoelde zin tot stand gekomen is, die duurovereenkomst vervolgens is opgegaan in:

de in januari 2011 tussen Wonen [vestigingsnaam] en [Bouwservice] voor het kalenderjaar 2011 gesloten reparatieovereenkomst, die voor het jaar 2012 en vervolgens, na het ontstaan van Wonen Limburg, ook voor het jaar 2013 is verlengd;
de volgens Wonen Limburg in januari 2012 tot stand gekomen overeenkomst VGBO.

Naar het hof begrijpt, meent Wonen Limburg dat ook de door haar gestelde overeenkomst VGBO telkens is verlengd en dat zij daarbij als rechtsopvolger van Wonen [vestigingsnaam] partij is geworden. Volgens Wonen Limburg wordt de vraag welke mogelijkheden zij had om de relatie tussen partijen op te zeggen, beheerst door deze twee overeenkomsten.

3.7.3.

[Bouwservice] heeft betwist dat de door Wonen Limburg gestelde overeenkomst VGBO tot stand gekomen is. Het hof acht deze betwisting in het licht van de nadere onderbouwing van Wonen Limburg echter onvoldoende (gemotiveerd). [Bouwservice] heeft immers erkend dat zij de brief van Wonen [vestigingsnaam] van 22 december 2011, waarin het voorstel tot aangaan van die overeenkomst op de in de brief weergegeven voorwaarden is vervat, voor akkoord heeft ondertekend en dat zij het ondertekende exemplaar bij brief van 9 januari 2012 aan Wonen [vestigingsnaam] heeft geretourneerd. Daarmee is naar het oordeel van het hof de betreffende overeenkomst tussen Wonen [vestigingsnaam] en [Bouwservice] tot stand gekomen. De overeenkomst is volgens de tekst daarvan weliswaar aangegaan voor de eerste drie maanden van 2012, maar tussen partijen is niet in geschil dat zij na het verstrijken van die termijn op dezelfde wijze en onder dezelfde voorwaarden zijn blijven samenwerken. Bij deze stand van zaken moet naar het oordeel van het hof worden geconcludeerd dat de overeenkomst VGBO, net als de reparatieovereenkomst, is verlengd en is blijven voortbestaan na de in de overeenkomst genoemde termijn.

3.7.4.

Tussen partijen is niet in geschil dat Wonen Limburg medio juni 2012 in de rechten en verplichtingen van Wonen [vestigingsnaam] is getreden. Wonen Limburg is dus partij geworden bij de reparatieovereenkomst en bij de overeenkomst VGBO. Tussen partijen is niet in geschil dat de overeenkomsten, die zijn aangegaan voor het gebied van Wonen [vestigingsnaam] , niet zijn gaan gelden voor het gebied van Wonen Roer en Maas. Op vragen van het hof werd dit ook tijdens het pleidooi bevestigd. Tussen partijen is wel in geschil of [Bouwservice] na het aangaan van deze overeenkomsten nog in relevante mate opdrachten uit het rayon van de voormalige stichting Wonen Roer en Maas heeft ontvangen. Volgens Wonen Limburg is dat niet het geval en gingen de opdrachten uit dat rayon na het sluiten van de genoemde overeenkomsten naar een aannemer met wie zij voor dat rayon vergelijkbare overeenkomsten heeft gesloten. Volgens [Bouwservice] heeft zij echter na het sluiten van de overeenkomsten nog wel in relevante mate opdrachten uit het rayon Roer en Maas ontvangen. Naar het oordeel van het hof kan die kwestie om de navolgende reden in het midden blijven.

3.7.5.

Wonen Limburg heeft bij haar brieven aan [Bouwservice] van 28 juni 2013 zowel de reparatieovereenkomst als de overeenkomst VGBO opgezegd. In beide brieven heeft Wonen Limburg aan [Bouwservice] duidelijk gemaakt, samengevat:

dat zij het aantal aannemers waar zij zaken mee deed, wilde verminderen;
dat de selectie van het beperktere aantal aannemers per 1 oktober 2013 geëffectueerd zou worden;
dat [Bouwservice] in augustus 2013 meer informatie zou kunnen inwinnen om aan de selectie deel te nemen;
dat de reparatieovereenkomst en de overeenkomst VGBO daarom worden opgezegd per 30 september 2013, derhalve met een opzegtermijn van drie maanden, waardoor de overeenkomsten eindigen per 30 september 2013;
dat [Bouwservice] de mogelijkheid heeft om vóór 1 oktober 2013 schriftelijk te reageren op de opzegging en dat reacties die ná 1 oktober 2013 worden ontvangen, niet meer in behandeling worden genomen.

Het heeft [Bouwservice] op grond van de inhoud van deze brieven duidelijk moeten zijn dat Wonen Limburg vanaf 1 oktober 2013 geen reparatiewerkzaamheden en geen VGBO-werkzaamheden meer aan [Bouwservice] zou opdragen (noch uit het rayon [vestigingsnaam] , noch uit het rayon Roer en Maas), tenzij [Bouwservice] een van de ‘geselecteerde aannemers’ zou worden. Vaststaat dat [Bouwservice] geen gebruik heeft gemaakt van de expliciet geboden mogelijkheid om vóór 1 oktober 2013 schriftelijk te reageren op (te protesteren tegen) deze opzegging, die in feite de hele lopende rechtsverhouding tussen Wonen Limburg en [Bouwservice] betrof. [Bouwservice] heeft onvoorwaardelijk meegedaan aan de selectie, maar is uiteindelijk niet geselecteerd, hetgeen haar bij brief van 15 oktober 2013 is meegedeeld. Pas geruime tijd daarna heeft [Bouwservice] bij haar brief van 20 december 2013 aan Wonen Limburg meegedeeld dat zij de door haar aangehouden materialenvoorraad aan Wonen Limburg wilde doorbelasten en dus in zoverre een schadevergoeding wilde voor de opzegging van de bestaande relatie. Wonen Limburg heeft onderaan pagina 18 van haar conclusie van antwoord in eerste aanleg en in (paragraven 4.15 en 4.16 van) de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, aangevoerd dat [Bouwservice] door deze handelwijze – het zonder te protesteren tegen de opzegging en de daarbij gehanteerde opzegtermijn deelnemen aan de selectieprocedure – bij Wonen Limburg het vertrouwen heeft gewekt dat [Bouwservice] instemde met de opzegging en met de ingeslagen weg, zodat Wonen Limburg daarmee kon voortgaan. Volgens Wonen Limburg heeft [Bouwservice] door deze handelwijze haar rechten verwerkt om alsnog tegen de opzegging te protesteren.

3.7.6.

Uitgangspunt bij de beoordeling van een beroep op rechtsverwerking is dat enkel tijdsverloop geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking. Om rechtsverwerking te kunnen aannemen moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Naar het oordeel van het hof is in dit geval van dergelijke bijzondere omstandigheden sprake. Het hof overweegt daartoe het volgende.

3.7.7.

Met de brieven van 28 juni 2013 heeft Wonen Limburg de hele lopende rechtsverhouding tussen Wonen Limburg en [Bouwservice] opgezegd tegen 30 september 2013 (rov. 3.7.5.). Verder heeft Wonen Limburg aangekondigd dat onder meer de werkzaamheden waaruit deze rechtsverhouding bestond, zullen worden aanbesteed en per 1 oktober 2013 aan de winnende partij zullen worden gegund. Dat deze aanbesteding de werkzaamheden omvat waartoe [Bouwservice] stelt gerechtigd te zijn geweest en waarop [Bouwservice] haar vorderingen in deze procedure baseert, heeft [Bouwservice] niet betwist. Door niet te protesteren tegen het opzeggen en aanbesteden van werkzaamheden waarvan [Bouwservice] meende dat zij gerechtigd was die ook na 30 september 2013 te blijven uitvoeren en door zelf onvoorwaardelijk in te schrijven en daarmee deel te nemen aan de aanbestedingsprocedure, heeft Wonen Limburg er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat [Bouwservice] geen aanspraak meer zou maken op een eventueel recht om na 30 september 2013 deze werkzaamheden nog te mogen uitvoeren. Het was immers ook voor [Bouwservice] , zoals bevestigd tijdens het pleidooi op vragen van het hof, duidelijk dat alleen de winnaar van de aanbestedingsprocedure hiertoe na 1 oktober 2013 gerechtigd zou zijn.
Door niet te protesteren en zelf deel te nemen aan de aanbestedingsprocedure en vervolgens pas aanspraak te maken op het mogen uitvoeren van een deel van deze werkzaamheden nadat deze werkzaamheden aan een andere partij waren gegund, is Wonen Limburg bovendien benadeeld. Indien [Bouwservice] haar eventuele bezwaren tegen de opzegging per 30 september 2013, zoals haar uitdrukkelijk was gevraagd, vóór 1 oktober 2013 aan Wonen Limburg kenbaar zou hebben gemaakt, had Wonen Limburg de gelegenheid gehad om de aanbestedingsprocedure dusdanig in te richten dat rekening kon worden gehouden met eventuele aanspraken van [Bouwservice] .
Zo had Wonen Limburg dan bijvoorbeeld de reparatieovereenkomst kunnen beëindigen per 31 december 2013 en [Bouwservice] in het laatste kwartaal van 2013 nog van opdrachten kunnen voorzien. Die mogelijkheid heeft [Bouwservice] aan Wonen Limburg ontnomen door niet eerder dan bij brief van 20 december 2013 aanspraak te maken op een vergoeding voor de door haar ten behoeve van de reparatieovereenkomst aangehouden materialenvoorraad.

Naar het oordeel van het hof heeft [Bouwservice] door deze handelwijze in de gegeven omstandigheden haar recht verwerkt om zich te beklagen over het feit dat in de brieven van 28 juni 2013, waarbij in feite de totale rechtsverhouding werd opgezegd, een opzegtermijn van drie maanden is gehanteerd. [Bouwservice] heeft daardoor immers bij Wonen Limburg het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat [Bouwservice] instemde met de door Wonen Limburg geschetste procedure en dat Wonen Limburg daar dus mee kon voortgaan. Wonen Limburg zou bovendien onredelijk worden benadeeld indien [Bouwservice] zou worden gevolgd in haar stelling dat een langere opzegtermijn had moeten worden gehanteerd, terwijl die stelling pas is betrokken op een moment waarop Wonen Limburg niet meer aan die stelling tegemoet kon komen.

3.7.8.

Het bovenstaande voert tot de conclusie dat de grieven I en II in principaal hoger beroep, ook als zij terecht zouden zijn voorgedragen, niet tot toewijzing van de vorderingen van [Bouwservice] kunnen leiden.

Naar aanleiding van grief V in principaal hoger beroep: opgewekt vertrouwen?

3.8.1.

[Bouwservice] heeft in het geding in eerste aanleg gesteld:

dat Wonen Limburg bij [Bouwservice] het gerechtvaardigd vertrouwen heeft opgewekt dat de relatie met [Bouwservice] zou worden gecontinueerd;
dat Wonen Limburg desondanks de relatie plotsklaps heeft beëindigd;
dat dit onrechtmatig is en dat Wonen Limburg (ook) op die grond gehouden is tot vergoeding van de schade die [Bouwservice] door de beëindiging van de relatie heeft geleden.

Op grond van die stellingen heeft [Bouwservice] een verklaring voor recht gevorderd dat Wonen Limburg onrechtmatig jegens [Bouwservice] heeft gehandeld door [Bouwservice] in de waan te laten / te brengen dat de relatie zou worden gecontinueerd, en dat Wonen Limburg op die grond gehouden is tot betaling van schadevergoeding.

3.8.2.

De rechtbank heeft in rov. 4.11 van het bestreden vonnis geoordeeld:

dat [Bouwservice] aan mededelingen van opzichters niet het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat aan haar een opdracht tot het verder verrichten van werkzaamheden zou worden gegund;
dat de onder IV gevorderde verklaring voor recht daarom moet worden afgewezen;
dat de vordering tot schadevergoeding dus moet worden afgewezen voor zover die gebaseerd is op het gestelde opgewekte vertrouwen (rov. 4.11).

3.8.3.

Grief V in principaal hoger beroep is tegen rov. 4.11 gericht. In de toelichting op de grief betoogt [Bouwservice] dat diverse bouwopzichters van Wonen Limburg aan haar hebben meegedeeld dat zij zeer tevreden waren over de door [Bouwservice] verrichten werkzaamheden. Volgens [Bouwservice] zijn deze mededelingen op de voet van artikel 3:61 BW aan Wonen Limburg toe te rekenen. Naar het hof begrijpt verbindt [Bouwservice] hieraan de conclusie dat zij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat Wonen Limburg haar vanaf 1 oktober 2013 in vergelijkbare mate als voorheen zou blijven inschakelen voor het verrichten van reparatiewerkzaamheden en vraaggestuurd binnenonderhoud (en dus dat zij als een van de via de aanbestedingsprocedure geselecteerde aannemers uit de bus zou komen).

3.8.4.

Het hof constateert dat [Bouwservice] in hoger beroep – nadat zij haar eis in conventie bij haar memorie van grieven heeft gewijzigd – niet langer een verklaring voor recht vordert die ertoe strekt dat Wonen Limburg onrechtmatig jegens [Bouwservice] heeft gehandeld door [Bouwservice] in de waan te laten / te brengen dat de relatie zou worden gecontinueerd.

De in hoger beroep door [Bouwservice] gevorderde verklaringen voor recht strekken er uitsluitend toe dat Wonen Limburg:

toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de duurovereenkomst, althans in strijd heeft gehandeld met de redelijkheid en billijkheid, door deze duurovereenkomst op te zeggen zonder een redelijke opzegtermijn in acht te nemen en zonder een aanbod tot betaling van schadevergoeding te doen;
toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de reparatieovereenkomst wegens het niet in acht nemen van de geldende opzegtermijn.

[Bouwservice] concludeert bovendien ongeclausuleerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, zonder de bij dat vonnis gegeven verklaring voor recht van die vernietiging uit te zonderen.

De in hoger beroep door [Bouwservice] gevorderde schadevergoeding is ook uitsluitend op de genoemde tekortkomingen (en strijd met de redelijkheid en billijkheid) gebaseerd, en niet langer op een gestelde onrechtmatige daad. Reeds om deze reden kan grief V geen doel treffen.

3.8.5.

Daar komt bij dat [Bouwservice] tegenover het gemotiveerde verweer van Wonen Limburg onvoldoende heeft onderbouwd dat zij aan uitlatingen van opzichters, inhoudende dat zij tevreden waren over de kwaliteit van het door [Bouwservice] verrichte werk, het gerechtvaardigd vertrouwen heeft mogen ontlenen dat zij per 1 oktober 2013 als een van de geselecteerde aannemers uit de bus zou komen. [Bouwservice] heeft bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep erkend dat een groot aantal aannemers aan de selectieprocedure heeft deelgenomen en dat zij wist dat slechts een gering aantal daarvan daadwerkelijk voor een relatie met Wonen Limburg vanaf 1 oktober 2013 in aanmerking kon komen. Mede gelet op deze door Wonen Limburg aangevoerde aanwezigheid van veel concurrenten heeft [Bouwservice] onvoldoende toegelicht waarom zij op grond van eerdere uitlatingen van tevredenheid over het door haar verrichte werk, er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij geselecteerd zou worden als een van de weinige aannemers die ná 1 oktober 2013 nog werkzaamheden voor Wonen Limburg mocht verrichten.

Naar aanleiding van de grieven II en III in incidenteel hoger beroep: onregelmatige opzegging van de reparatieovereenkomst?

3.9.1.

De rechtbank heeft in rov. 4.12 tot en met 4.15 van het bestreden vonnis geoordeeld dat Wonen Limburg de voor bepaalde tijd aangegane reparatieovereenkomst, die zij per 30 september 2013 heeft opgezegd, pas tegen 31 december 2013 had kunnen beëindigen. Op grond van dat oordeel heeft de rechtbank in conventie voor recht verklaard dat de opzegging van de reparatieovereenkomst onrechtmatig is.

3.9.2.

De grieven II en III in incidenteel hoger beroep zijn gericht tegen dit oordeel en tegen de op grond daarvan gegeven verklaring voor recht. In de toelichting op deze grieven voert Wonen Limburg, samengevat, het volgende aan:

A. De reparatieovereenkomst moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst van aanneming van werk. Op grond van artikel 7:764 BW is de opdrachtgever te allen tijde bevoegd om een overeenkomst van aanneming van werk op te zeggen. Het stond Wonen Limburg dus vrij om de reparatieovereenkomst op te zeggen tegen 30 september 2013.
B. De reparatieovereenkomst moet subsidiair worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht. Het stond Wonen Limburg op grond van artikel 7:408 BW vrij om die overeenkomst op te zeggen tegen 30 september 2013.
C. Artikel 9 lid 2 van de op de reparatieovereenkomst toepasselijke algemene voorwaarden gaf Wonen Limburg het recht om de overeenkomst op te zeggen tegen 30 september 2013.

3.9.3.

Het hof stelt voorop dat [Bouwservice] in hoger beroep niet langer een verklaring voor recht vordert dat de opzegging van de reparatieovereenkomst onrechtmatig is. [Bouwservice] concludeert bovendien ongeclausuleerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, zonder de bij dat vonnis gegeven verklaring voor recht van die vernietiging uit te zonderen. De stellingen van [Bouwservice] in hoger beroep houden ook uitsluitend in dat Wonen Limburg tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst(en), en niet dat Wonen Limburg onrechtmatig heeft gehandeld. Daar komt bij dat het hof in het voorgaande naar aanleiding van het beroep van Wonen Limburg op rechtsverwerking heeft geoordeeld dat [Bouwservice] het recht heeft verwerkt om zich op de voortijdige opzegging van de reparatieovereenkomst te beroepen. Dit door Wonen Limburg in de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep gevoerde verweer (rechtsverwerking), moet mede worden aangemerkt als een (ongenummerde) incidentele grief tegen de door de rechtbank in conventie gegeven verklaring voor recht, welke verklaring voor recht er in wezen op neerkwam dat Wonen Limburg de reparatieovereenkomst in strijd met de daarin neergelegde opzegtermijn voortijdig had opgezegd. Voor [Bouwservice] heeft redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat het beroep op rechtsverwerking in zoverre een ongenummerde incidentele grief betrof, gericht tegen de in conventie gegeven verklaring voor recht. In verband hiermee zijn bij het pleidooi ook daarop gerichte vragen aan [Bouwservice] gesteld over het beroep van Wonen Limburg op rechtsverwerking, dat wil zeggen mede over deze ongenummerde incidentele grief. Naar aanleiding van die vragen is bij het pleidooi van de zijde van [Bouwservice] aangevoerd, samengevat:

dat zij heeft deelgenomen aan de aanbesteding zonder het standpunt in te nemen en kenbaar te maken dat zij er niet mee instemde dat de opdracht zou worden aanbesteed met als ingangsdatum 1 oktober 2013 in plaats van een later gelegen datum;
dat zij er vanuit ging dat ze zou worden geselecteerd in de aanbesteding;
dat zij, toen bleek dat ze niet geselecteerd was, zich daarbij heeft neergelegd.

Hiermee heeft [Bouwservice] het beroep van Wonen Limburg op rechtsverwerking onvoldoende bestreden. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen het hof hiervoor in rov. 3.7.1 tot en met 3.7.8 heeft overwogen. Daaruit volgt dat het beroep op rechtsverwerking doel treft. Dit brengt mee dat de daarop betrekking hebbende ongenummerde incidentele grief eveneens doel treft en het bestreden vonnis vernietigd moet worden voor zover daarbij voor recht is verklaard dat de opzegging van de reparatieovereenkomst onrechtmatig is. Daaruit volgt dat Wonen Limburg geen belang meer heeft bij een behandeling van de grieven II en III in incidenteel hoger beroep.

3.9.4.

Het hof ziet echter aanleiding om deze grieven toch te behandelen.

Naar het oordeel van het hof moeten de grieven II en III in het incidenteel hoger beroep om de navolgende redenen worden verworpen.

A. Uit lid 2 van artikel 7:764 lid 1 BW volgt dat lid 1 van dat artikel betrekking heeft op een overeenkomst van aanneming van werk die op een bepaald afgebakend werk ziet. De reparatie-overeenkomst is niet een dergelijke overeenkomst maar een raamovereenkomst die niet op een concreet afgebakend werk betrekking heeft. Het beroep van Wonen Limburg op artikel 7:764 lid 1 BW kan reeds om deze reden geen doel treffen.
B. De reparatieovereenkomst kan niet worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW (strekkende tot het verrichten van werkzaamheden die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard). Het beroep van Wonen Limburg op artikel 7:408 BW kan reeds om die reden geen doel treffen.
C. Naar het oordeel van het hof heeft Wonen Limburg onvoldoende onderbouwd dat de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging van een overeenkomst, die is neergelegd in artikel 9 lid 2 van de op de reparatieovereenkomst toepasselijke algemene voorwaarden, niet alleen betrekking heeft op afzonderlijke overeenkomsten van aanneming van werk, maar ook op de als een raamovereenkomst te beschouwen reparatieovereenkomst waarbij Wonen Limburg zich er in beginsel toe heeft verbonden om aan [Bouwservice] gedurende het lopende kalenderjaar met [Bouwservice] dergelijke overeenkomsten van aanneming van werk te sluiten. De uitleg die [Bouwservice] aan artikel 9 lid 2 van de algemene voorwaarden geeft, te weten dat dit artikel geen betrekking heeft op de voor bepaalde tijd aangegane reparatieovereenkomst (raamovereenkomst) maar alleen op de op basis van deze raamovereenkomst gesloten concrete overeenkomsten van aanneming van werk, sluit beter aan bij artikel 8 van de reparatie-overeenkomst, waarin uitdrukkelijk een looptijd van 1 jaar is overeengekomen zonder mogelijkheid om de raamovereenkomst tussentijds op te zeggen (anders dan in de vorm van een ontbinding wegens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst).

3.9.5.

De grieven II en III in incidenteel hoger beroep kunnen dus niet tot de vernietiging van het beroepen vonnis leiden. De in rov. 3.9.3 besproken ongenummerde incidentele grief heeft echter doel getroffen zodat het bestreden vonnis om de in rov. 3.9.3 genoemde redenen vernietigd moet worden voor zover daarbij voor recht is verklaard dat de opzegging van de reparatieovereenkomst onrechtmatig is.

Naar aanleiding van de grieven III en IV in principaal hoger beroep: schade ter zake materialenvoorraad en gewijzigde eis tot schadevergoeding op te maken bij staat

3.10.1.

De rechtbank heeft geoordeeld dat [Bouwservice] de door haar gestelde schade ter zake de overgebleven materialenvoorraad niet deugdelijk heeft onderbouwd, zodat de ter zake de voortijdige opzegging van de reparatieovereenkomst gevorderde schadevergoeding moet worden afgewezen. De grieven III en IV in principaal hoger beroep zijn tegen dat oordeel gericht. In verband met die grieven heeft [Bouwservice] voorts haar eis in hoger beroep in dier voege gewijzigd dat zij niet langer veroordeling van Wonen Limburg vordert tot betaling van een concreet schadebedrag maar veroordeling van Wonen Limburg tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat.

3.10.2.

Het hof heeft in het voorgaande geoordeeld dat enige duurovereenkomst, die los kan worden gezien van de tussen partijen gesloten reparatieovereenkomst en overeenkomst VGBO, niet tot stand gekomen is. Het hof heeft voorts geoordeeld dat [Bouwservice] haar recht heeft verwerkt om zich op de voortijdige opzegging van de tussen partijen bestaande rechtsverhouding te beroepen. Dit brengt mee dat er geen grondslag aanwezig voor een veroordeling van Wonen Limburg tot betaling van een schadevergoeding op te maken bij staat. De grieven III en IV in principaal hoger beroep kunnen daarom niet tot het door [Bouwservice] gewenste doel leiden, en hoeven verder niet besproken te worden.

Naar aanleiding van grief VI in principaal hoger beroep en grief I in incidenteel hoger beroep: de compensatie van de proceskosten van het geding bij de rechtbank

3.11.1.

De rechtbank heeft de proceskosten van het geding in conventie tussen de partijen gecompenseerd, aldus dat elke partij de eigen proceskosten diende te dragen. [Bouwservice] is tegen die beslissing opgekomen met grief VI in principaal hoger beroep. [Bouwservice] meent dat Wonen Limburg de proceskosten van het geding in conventie bij de rechtbank moet dragen. Wonen Limburg is tegen de beslissing opgekomen met grief I in incidenteel hoger beroep. Wonen Limburg meent dat [Bouwservice] in de proceskosten van het geding in conventie moet worden veroordeeld.

3.11.2.

Uit hetgeen het hof in het voorgaande heeft geoordeeld, volgt dat de vorderingen van [Bouwservice] in conventie geheel moeten worden afgewezen. Het hof zal [Bouwservice] daarom in de proceskosten van het geding bij de rechtbank in conventie veroordelen. Grief VI in principaal hoger beroep wordt dus verworpen terwijl grief I in incidenteel hoger beroep doel treft.

Conclusie en afwikkeling

3.12.1.

Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd voor zover daarbij:

voor recht is verklaard dat de opzegging van de reparatieovereenkomst onrechtmatig is;
de proceskosten van het geding in conventie tussen de partijen zijn gecompenseerd.

Het hof zal in zoverre opnieuw rechtdoende de vordering van [Bouwservice] ter zake de verklaring voor recht alsnog afwijzen en [Bouwservice] in de proceskosten van het geding in conventie veroordelen. Het hof zal de over de proceskosten gevorderde wettelijke rente op de hierna te vermelden wijze toewijzen.

3.12.2.

Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd voor zover daarbij de overige vorderingen van [Bouwservice] in conventie zijn afgewezen. Het hof zal voorts de in hoger beroep gewijzigde vordering van [Bouwservice] in conventie afwijzen.

3.12.3.

Het voorgaande brengt mee dat het hof, evenals de rechtbank, niet toekomt aan de vordering van Wonen Limburg in voorwaardelijke reconventie.

3.12.4.

Het principaal hoger beroep heeft geen doel getroffen. Het hof zal [Bouwservice] daarom veroordelen in de proceskosten van het principaal hoger beroep. Het hof zal de over de proceskosten gevorderde wettelijke rente op de hierna te vermelden wijze toewijzen.

3.12.5.

Het hof heeft in het voorgaande de grieven II en III in incidenteel hoger beroep ongegrond bevonden. Grief I in incidenteel hoger beroep en de in rov. 3.9.3 besproken ongenummerde incidentele grief zijn wel terecht voorgedragen. Beide partijen zijn dus in incidenteel hoger beroep over en weer deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld. Het hof zal de [Bouwservice] daarom als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep.

3.12.6.

Uit al het voorgaande volgt de hieronder te vermelden uitspraak.

4.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt het bestreden vonnis van 1 februari 2017 voor zover daarbij:

voor recht is verklaard dat de opzegging van de reparatieovereenkomst onrechtmatig is;
de proceskosten van het geding in conventie tussen de partijen zijn gecompenseerd;

in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst de vordering ter zake de genoemde verklaring voor recht alsnog af;
veroordeelt [Bouwservice] in de proceskosten van het geding in conventie en begroot die kosten aan de zijde van Wonen Limburg tot op heden op € 3.864,-- aan griffierecht en op € 6.828,-- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

bekrachtigt het bestreden vonnis voor zover daarbij de overige vorderingen van [Bouwservice] in conventie zijn afgewezen;

wijst de in hoger beroep gewijzigde vordering van [Bouwservice] in conventie af;

veroordeelt [Bouwservice] in de proceskosten van het principaal en incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Wonen Limburg op € 716,-- aan griffierecht, op € 3.222,-- aan salaris advocaat voor het principaal hoger beroep en op € 1.611,-- aan salaris advocaat voor het incidenteel hoger beroep, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, A.L. Bervoets en M.E. Bruning en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 november 2019.

griffier rolraadsheer

Hoger beroep over de opzegging van een duurovereenkomst tussen een aannemer en een woningbouwvereniging

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/200852 / HA ZA 15-21)

2.Het geding in hoger beroep

3.De beoordeling

4.De uitspraak