ECLI:NL:GHSHE:2019:4223

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.226.556/01

arrest van 19 november 2019

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. A.P. van Knippenbergh te Best,

tegen

de coöperatie

De Coöperatieve Rabobank U.A.,als rechtsopvolger van
de Coöperatieve Rabobank Hart van Brabant U.A.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als Rabobank,

advocaat: mr. N.A. Koole te Middelburg,

op het bij exploot van dagvaarding van 25 oktober 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 26 juli 2019, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en Rabobank als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C./02/306783/HA ZA 15-709)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het tussenvonnis van 20 januari 2016 en het eindvonnis van 26 juli 2017.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord met een productie;
de akte overlegging productie van [appellante] , met een productie;
de antwoordakte van Rabobank.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De feiten

3.1.

In overweging 2.1. tot en met 2.8. heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt.

3.2.

De rechtsvoorgangster van Rabobank heeft overeenkomsten van geldlening gesloten met [appellante] en haar toenmalig echtgenoot [voormalige echtgenoot van appellante] als hoofdelijk schuldenaren. [appellante] en [voormalige echtgenoot van appellante] handelden daarbij tevens in de uitoefening van hun (inmiddels opgeheven) bedrijf [de vof]

3.3.

Het betrof de volgende, samenhangende overeenkomsten van geldlening met hypothecaire zekerheid:

- een geldlening van € 135.000,00 ten behoeve van financiering van een bedrijfspand van 4 oktober 2004,

- een geldlening van € 255.000,00 ten behoeve van financiering van de privéwoning van 15 oktober 2004,

- een zakelijke rekening-courant van € 20.000,00 van 19 februari 2006, en

- een aanvullende hypothecaire geldlening van € 41.000,00 van juni 2007.

Het bedrijfspand en de privéwoning betreffen één pand (woning met bedrijfsruimte).

Op de overeenkomsten zijn algemene voorwaarden van toepassing.

3.4.

In de loop van 2011 is het huwelijk tussen [appellante] en [voormalige echtgenoot van appellante] geëindigd. Op 1 augustus 2011 is [appellante] uitgetreden als vennoot van [de vof] [voormalige echtgenoot van appellante] heeft de onderneming voortgezet als eenmanszaak en deze op 30 april 2012 beëindigd. [appellante] en [voormalige echtgenoot van appellante] hebben in het kader van hun echtscheiding een convenant gesloten, waarin is overeengekomen dat de woning en bedrijfsruimte aan [voormalige echtgenoot van appellante] werden toebedeeld, onder de verplichting dat hij de hypothecaire geldleningen zou overnemen. [voormalige echtgenoot van appellante] diende daarnaast een geldbedrag van € 245.331,00 aan [appellante] te voldoen wegens overbedeling.

3.5.

Op 20 augustus 2012 is [voormalige echtgenoot van appellante] in een door [appellante] aangespannen kort geding veroordeeld tot - samengevat - betaling van een gedeelte van de overbedelingssom en het verlenen van medewerking aan de levering van de woning aan hem en overname van de geldleningen onder ontslag van [appellante] uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid door Rabobank.

3.6.

Omdat [voormalige echtgenoot van appellante] niet aan de veroordeling voldeed, heeft [appellante] een executietraject ingezet waaronder het leggen van executoriaal beslag op de woning.

3.7.

Per brief van 3 september 2012 heeft de Rabobank de financieringen opgezegd. Als reden voor de beëindiging is genoemd dat [appellante] en [voormalige echtgenoot van appellante] hebben besloten hun bedrijf te beëindigen.

3.8.

De Rabobank is vervolgens overgegaan tot executoriale verkoop van de woning. In dat kader is onderhandse verkoop ex art. 3:268 lid 2 BW van de woning aan de orde geweest. Bij beschikking van 23 september 2013 heeft de voorzieningenrechter bepaald dat de verkoop van de woning onderhands zal geschieden, aan de in de beschikking genoemde kopers, voor een bedrag van € 306.000,00.

3.9.

Op 23 september 2013 is de woning onderhands executoriaal verkocht voor € 306.000,00. Er resteert een restschuld van € 98.681,01.

3.10.

Op 5 november 2014 is [voormalige echtgenoot van appellante] toegelaten tot de WSNP. Bij vonnis van 5 januari 2017 heeft de rechtbank de toepassing van de schuldsaneringsregeling tussentijds beëindigd. Dat vonnis is bij arrest van 30 maart 2017 bekrachtigd.

4.Het geschil in eerste aanleg en in hoger beroep

4.1.

In de onderhavige procedure vordert Rabobank (in conventie en na vermindering van eis in eerste aanleg): veroordeling van [appellante] tot betaling van € 104.733,67, te vermeerderen met rente over € 98.681,01 vanaf 2 september 2015 tot aan de dag der algehele voldoening en verminderd met (eventuele) betalingen die de Rabobank van de andere hoofdelijk schuldenaar [voormalige echtgenoot van appellante] heeft ontvangen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten waaronder de nakosten. De vordering betreft in hoofdsom de onder 3.9 genoemde restschuld.

4.2.

In reconventie vordert [appellante] een verklaring voor recht:

- dat Rabobank jegens [appellante] tekort is geschoten in de nakoming van haar (contractuele) zorgplicht en/of onrechtmatig heeft gehandeld in het kader van de hypotheekverstrekking en dat de Rabobank aansprakelijk is voor de daardoor geleden schade;

- dat [appellante] daardoor schade heeft geleden en Rabobank verplicht is die aan haar te vergoeden;

met veroordeling van Rabobank tot betaling van de schade aan [appellante] , op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

en veroordeling van Rabobank in de proceskosten.

4.3.

Bij eindvonnis van 26 juli 2017 heeft de rechtbank [appellante] veroordeeld om aan de Rabobank te betalen een bedrag van € 104.733,67 , vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het bedrag van € 98.681,01 met ingang van 2 september 2015 tot de dag van volledige betaling, de vordering in reconventie afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie.

4.4.

[appellante] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van Rabobank en alsnog toewijzen van haar vorderingen.

5.De beoordeling in hoger beroep

5.1.

Met de grieven legt [appellante] het geschil in volle omvang aan het hof voor.

5.2.

In de akte overlegging productie stelt [appellante] in een ongenummerde grief aan de orde dat Rabobank de stelplicht zou hebben op het punt van het niet schenden van de zorgplicht. Die grief is tardief, want in strijd met de twee conclusieregel, en overigens inhoudelijk onjuist. Rabobank vordert immers nakoming van de overeenkomst en heeft – voor zover daartegen voldoende gemotiveerd verweer is gevoerd – de bewijslast over het bestaan van de betalingsverplichting van [appellante] . [appellante] stelt dat er sprake is van zorgplichtschendingen en beroept zich op de daaruit volgens haar voortvloeiende rechtsgevolgen, te weten vergoeding van schade. Die gestelde zorgplichtschendingen , indien zij vast zouden komen te staan, ontslaan [appellante] op zichzelf niet van haar betalingsverplichting jegens de Rabobank. . Slechts voor zover er een tekortkoming is aan de zijde van Rabobank en [appellante] daardoor schade heeft geleden, kan [appellante] van die schade vergoeding vorderen en zich eventueel beroepen op verrekening. Het betoog dat een zorgplichtschendig op zichzelf al in de weg zou staan aan inning van een schuld, is in zijn algemeenheid dus niet juist.

5.3.

Grief 1 richt zich tegen de feitenvaststelling door de rechtbank. Deze grief faalt, omdat geen rechtsregel verplicht het hof andere door [appellante] voorgestelde feiten als vaststaand toe te voegen. De stelling van [appellante] dat [voormalige echtgenoot van appellante] en zij door Rabobank zouden zijn geadviseerd om te kiezen voor een constructie waarbij er deels een particuliere financieringsaanvraag voor de aankoop van het woonhuis aan de [adres] te [woonplaats] werd gedaan en een deel zakelijke financiering voor de bedrijfsruimte gelegen op hetzelfde perceel aan de [adres] te [woonplaats] , is door Rabobank betwist. Het hof zal dit punt in het midden laten, omdat zelfs als dit juist zou zijn, daaruit op zichzelf nog niet volgt dat Rabobank jegens [appellante] haar zorgplicht zou hebben geschonden.

5.4.

De rechtbank heeft in r.o. 4.3. van het vonnis het wettelijke beoordelingskader geschetst voor het beroep op schending van de zorgplicht van Rabobank jegens [appellante] , door – kort gezegd – overcreditering van [appellante] , die – gedeeltelijk – als consument handelde. Daartegen is (terecht) niet gegriefd. Ook het hof neemt dit tot uitgangspunt.

Het betoog van [appellante] dat zij niet gehouden is haar beroep op overcreditering cijfermatig te onderbouwen faalt. Er kan alleen sprake zijn van overcreditering als de verplichtingen van [appellante] (en [voormalige echtgenoot van appellante] ) die voort vloeiden uit de lening te zwaar zouden zijn
ten opzichte van hun draagkracht. Daar [appellante] geen inzage geeft in het inkomen van [appellante] en [voormalige echtgenoot van appellante] , de vermogenspositie, de andere aflossingsverplichtingen en de (verwachte) resultaten van de onderneming, kan de rechter zich geen oordeel vormen over de draagkracht van [appellante] en [voormalige echtgenoot van appellante] . De stelling moet daarom – ook in hoger beroep – als onvoldoende onderbouwd worden gepasseerd. Grief 2 komt daartegen tevergeefs op.

5.5.

De rechtbank heeft in r.o. 4.5. en 4.6. van het vonnis het wettelijke beoordelingskader geschetst voor het beroep op schending van de zorgplicht van Rabobank jegens [appellante] in verband met de opzegging van het krediet. Daartegen is (terecht) evenmin gegriefd. Ook het hof neemt dit bij de beoordeling tot uitgangspunt.

Het echtscheidingsconvenant tussen [appellante] en [voormalige echtgenoot van appellante] kan Rabobank niet binden. Een verplichting voor Rabobank om [appellante] uit de hoofdelijkheid te ontslaan, kan daarom niet voortvloeien uit het convenant. [appellante] betoogt dat van Rabobank verwacht mag worden met het convenant “
rekening te houden”. Onduidelijk is wat zij hiermee betoogt. Zij heeft dat in ieder geval niet verder geconcretiseerd. Ook uit de stelling dat Rabobank eerder wist van het einde van de vennootschap onder firma, volgt niet (zonder meer) dat een opzegging op een later moment op deze grond naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Ook samen genomen stelt [appellante] (ook in hoger beroep) te weinig om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat de opzegging van het krediet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Ook grief 3 faalt derhalve.

5.6.

In haar toelichting op grief 4 miskent [appellante] dat zij de stelplicht heeft (en bij voldoende gemotiveerde betwisting: het bewijsrisico draagt) op het punt van causaal verband tussen de schending van de zorgplicht die zij stelt en schade. In r.o. 4.9. van het vonnis overwoog de rechtbank dat het – gelet op de echtscheiding waarvan Rabobank op de hoogte was – het onzorgvuldig was dat Rabobank over de achterstanden en het voornemen van Rabobank om het krediet te beëindigen alleen met [voormalige echtgenoot van appellante] communiceerde en niet met [appellante] . De rechtbank overwoog ook dat [appellante] niet stelt (en dat de rechtbank ook niet is gebleken) dat [appellante] daardoor in een slechtere financiële situatie terecht is gekomen of dat daardoor de hoogte van de restschuld is beïnvloed. Dat wil zeggen dat, zo begrijpt het hof, de rechtbank van oordeel was dat causaal verband tussen de gestelde fout en de gestelde schade ontbreekt. Op dit punt stelt [appellante] slechts dat zij “
wel degelijk in gelegenheid was om schadebeperkend op te treden”. Die stelling is op geen enkele wijze concreet onderbouwd. [appellante] verschaft geen inzicht in haar financiële positie van destijds en stelt evenmin wat zij concreet had kunnen doen. Grief 4 faalt.

5.7.

De woning is uiteindelijk verkocht voor € 306.000,00. Met grief 5 betoogt [appellante] dat haar bod van € 325.000,00 door Rabobank aanvaard had moeten worden. Daarbij miskent [appellante] echter dat onderdeel van het bod uitmaakte dat (1) Rabobank de hypotheek zou moeten financieren en (2) Rabobank [appellante] de restschuld voor het overige kwijt zou moeten schelden, en haar vordering slechts op [voormalige echtgenoot van appellante] zou mogen verhalen. Nu tussen partijen niet in geschil is dat [voormalige echtgenoot van appellante] naar alle waarschijnlijkheid geen verhaal biedt voor de vorderingen die [appellante] en Rabobank op hem hebben, zijn die voorwaarden voor Rabobank nadelig. Rabobank mocht zonder een zorgplicht jegens [appellante] te schenden dit bod afwijzen.

5.8.

In grief 5 stelt [appellante] dat er ook een bod van € 310.000,00 is gedaan. De e-mail die dit bod bevat is als door [appellante] als productie K in eerste aanleg in het geding gebracht. De desbetreffende e-mail dateert van 10 september 2013. Op dat moment had de rechtbank nog geen uitspraak gedaan in de verzoekschriftprocedure waarin toestemming werd verzocht voor onderhandse verkoop. Rabobank licht niet toe hoe het bod en de verzoekschriftprocedure zich tot elkaar verhouden, maar voert aan dat zij het bod terecht heeft gepasseerd. Het bod was, aldus Rabobank, weinig concreet en het was Rabobank onduidelijk of het bod werd gehandhaafd “
omdat de tekst aangaf dat het bod niet aan de rechter kon worden voorgelegd”. Naar het oordeel van het hof was het bod voldoende concreet, namelijk een bod van € 310.000,00 voor de onderhandse koop van de woning. Onduidelijk is welke tekst Rabobank citeert als zij aanvoert dat het bod niet aan de rechter zou kunnen worden voorgelegd. Dat staat niet in de e-mail waarover het hof beschikt.

Van Rabobank kon gevergd worden dat zij zich zou inspannen om een zo hoog mogelijke opbrengst van de woning te realiseren, hetgeen ook strookt met de ratio van artikel 3:268 lid 2 BW. Door dit bod om voor het hof volkomen onduidelijke redenen naast zich neer te leggen, heeft Rabobank op dit punt haar zorgplicht geschonden, zodat in zoverre de gevorderde verklaring voor recht kan worden toegewezen. Voor een toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht dat Rabobank daarnaast ook onrechtmatig heeft gehandeld, heeft [appellante] geen (voldoende) gronden aangevoerd.

Als onvoldoende weersproken neemt het hof daarom aan dat een opbrengst van € 310.000,00 gerealiseerd zou kunnen worden bij (onderhandse) verkoop van de woning. Aangezien Rabobank (op dit moment) alleen nakoming vordert van [appellante] en tussen partijen niet in geschil is dat [voormalige echtgenoot van appellante] geen verhaal biedt voor de restschuld, is het hof van oordeel dat de schade van [appellante] begroot moet worden op het verschil tussen de opbrengst die daadwerkelijk gerealiseerd is (€ 306.000,00) en die met redelijke mate van waarschijnlijkheid gerealiseerd had kunnen worden (€ 310.000,00) zodat [appellante] een schade van € 4.000,00 heeft geleden als gevolg van de zorgplicht schending van Rabobank. Terecht voert Rabobank aan dat de schade in geen geval gelijk is aan de volledige restschuld. Aangezien het hof de schade zelf kan begroten, is verwijzing naar de schadestaat niet aan de orde.

5.9.

Nu een beroep op verrekening niet is gedaan, betekent het voorgaande dat van de (reconventionele) vordering van [appellante] een bedrag van € 4.000,00 toewijsbaar is. Grief 6 slaagt in zoverre. De vordering van Rabobank (in conventie) is echter volledig toewijsbaar.

5.10.

Dit betekent dat in conventie [appellante] terecht in de kosten van de procedure in conventie in eerste aanleg is veroordeeld. Het hof begrijpt de vordering in reconventie zo, dat [appellante] een schadevergoeding vordert ter hoogte van de volledige restschuld van € 98.681,01. Nu daarvan slechts € 4.000,00 toewijsbaar is, is ook in reconventie [appellante] de overwegend in het ongelijk gestelde partij. Dat wil zeggen dat Grief 7 faalt.

5.11.

Ook in hoger beroep is het overgrote gedeelte van de tegenvordering van [appellante] afgewezen, en moet zij als in de in het ongelijk gestelde partij worden beschouwd. [appellante] zal daarom in de kosten aan de zijde van Rabobank worden veroordeeld.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Rabobank zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 1.628,00

- salaris advocaat € 3.161,00 (1 punt × tarief V)

5.12.

Het bewijsaanbod van [appellante] wordt gepasseerd, omdat geen concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die, indien bewezen, aan het voorgaande kunnen afdoen.

6.De uitspraak

Het hof:

6.1.

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank van 26 juli 2017 voor zover in conventie gewezen (r.o. 5.1. tot en met 5.5.) en voor zover [appellante] in reconventie in de proceskosten is veroordeeld (r.o. 5.7. en 5.8);

6.2.

vernietigt het vonnis van de rechtbank van 26 juli 2017 voor zover in reconventie gewezen (r.o. 5.6.) en doet opnieuw recht:

6.3.

verklaart voor recht dat Rabobank jegens [appellante] tekort is geschoten in de nakoming van haar zorgplicht als hiervoor in 5.8. overwogen en dat Rabobank aansprakelijk is voor de dientengevolge geleden schade;

6.4.

veroordeelt Rabobank tot betaling aan [appellante] van € 4.000,00 aan schadevergoeding;

6.5.

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rabobank vastgesteld op € 1.628,00 voor verschotten en op € 3.161,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

6.6.

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad;

6.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, R.A. van der Pol en P. Kuipers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 november 2019.

griffier rolraadsheer