ECLI:NL:GHSHE:2019:4080

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.254.744/01

arrest in kort geding van 5 november 2019

in de zaak van

1.[de holding 1] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[de holding 2],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3.
[projects] Projects B.V.gevestigd te [vestigingsplaats] ,

4.
[appellant 4],
wonende te [woonplaats] ,

5.
[appellant 5],
wonende te [woonplaats] ,

6.
[appellant 6],
wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna aan te duiden als [de holding 1] , [de holding 2] , [projects] , [appellant 4] , [appellant 5] en [appellant 6] ,

en gezamenlijk als [appellanten c.s.] ,

advocaat: mr. S.J.H.M. Berendsen te Amsterdam,

tegen

1.[de vennootschap 1] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[beheer] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3.
[geintimeerde 3] ,wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna aan te duiden [de vennootschap 1] , [beheer] en [geintimeerde 3] ,

en gezamenlijk als [geintimeerden c.s.] ,

advocaat: mr. P.J. van der Korst te Amsterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 11 februari 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de voorzieningenrechter van 14 januari 2019, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellanten c.s.] als eisers en [geintimeerden c.s.] als gedaagden.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/340635 / KG ZA 18-685)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties;
de akte tot wijziging van eis van 18 februari 2019;
de memorie van antwoord met producties;
de akte tot wijziging van eis van 29 maart 2019;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de akte houdende productie van 31 juli 2019 met productie 34 die [appellanten c.s.] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht;
de akte houdende overlegging producties van 5 september 2019 met producties 19-24 die [geintimeerden c.s.] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht;
de akte houdende producties van 6 september 2019 met producties 35-40 die [appellanten c.s.] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht;
een brief van 6 september 2019 van mr. Berendsen met agendapunten voor de zitting van 20 september 2019.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

a) In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a.) [de vennootschap 2] (hierna: [de vennootschap 2] ) drijft een onderneming die zich richt op het met hoogwaardige techniek kweken van planten in afgesloten klimaatkamers zonder daglicht (PlantProduction Units, PPU’s), zowel in Nederland als daarbuiten.
b.) [de vennootschap 2] werd in 2010 opgericht door de heren [geintimeerde 3] , [appellant 4] , [appellant 5] en [appellant 6] . Enig aandeelhouder van [de vennootschap 2] is de Stichting Administratiekantoor [de groep] (hierna: de STAK). [de vennootschap 1] , [de holding 1] , [de holding 2] en [projects] , de persoonlijke houdstermaatschappijen van respectievelijk [geintimeerde 3] , [appellant 4] , [appellant 5] en [appellant 6] , houden ieder 25% van de door de STAK uitgegeven certificaten. [projects] is houdster van de certificaten 1 tot en met 45.000, [de holding 1] is houdster van de certificaten 45.001 tot en met 90.000, [de holding 2] is houdster van de certificaten 90.001 tot en met 135.000 en [de vennootschap 1] is houdster van de certificaten [certificaatnummer 1] tot en met [certificaatnummer 6] .
c.) [de holding 1] , [de holding 2] en [projects] vormen het statutair bestuur van [de vennootschap 2] . Tot het ontslag van [de vennootschap 1] op 14 december 2014 was [de vennootschap 1] eveneens statutair bestuurder van [de vennootschap 2] . [appellant 5] , [appellant 6] en [appellant 4] vormen het bestuur van de STAK, waarvan [geintimeerde 3] ook deel uitmaakte tot zijn ontslag op 14 december 2014.
d.) Op 23 april 2013 hebben [de vennootschap 2] , de STAK, [appellanten c.s.] en [geintimeerden c.s.] een overeenkomst gesloten, (hierna: de certificaathoudersovereenkomst). In die overeenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
“3 LOCK-UPDe Certificaathouders komen overeen om een lock-up periode te hanteren en zij verplichten zich hierbij om gedurende een periode van vijf (5) jaren te rekenen vanaf de datum van deze Overeenkomst, geen certificaten van aandelen in het kapitaal van de Vennootschap te verkopen of anderszins te vervreemden en/of zich te verbinden om certificaten van aandelen in het kapitaal van de Vennootschap te verkopen of anderszins te vervreemden, onverminderd het overigens in deze Overeenkomst bepaalde.4 VERKOOP CERTIFICATEN VAN AANDELEN4.1 Indien een Certificaathouder (een deel van) de door hem gehouden certificaten van aandelen in het kapitaal van de Vennootschap wenst te verkopen binnen de hiervoor in artikel 3 genoemde termijn van vijf (5) jaren, dan geldt dat de aangeboden certificaten van aandelen zullen worden verkocht en geleverd aan de overige certificaathouders, zulks naar rato van het aantal certificaten waarop zij reflecteren, voor een prijs die gelijk is aan de intrinsieke waarde van de met die certificaten corresponderende aandelen zoals blijkt uit de alsdan als laatst vastgestelde jaarrekening van de Vennootschap. Vindt eerder een (gedeeltelijke) overdracht van certificaten plaats:a) door [projects] na overlijden of arbeidsongeschiktheid van [appellant 6] ;b) door [de holding 1] na overlijden of arbeidsongeschiktheid van [appellant 4] ;c) door [de holding 2] na overlijden of arbeidsongeschiktheid van [appellant 5] ;d) [de vennootschap 1] na overlijden of arbeidsongeschiktheid van [geintimeerde 3] ,dan zal de prijs worden bepaald als omschreven in artikel 4.2 hierna. Ten aanzien van de betaling geldt alsdan het bepaalde in artikel 4.3 hierna.4.2 Indien een Certificaathouder (een deel van) de door hem gehouden certificaten van aandelen in het kapitaal van de Vennootschap wenst te verkopen na het verstrijken van de hiervoor genoemde termijn van vijf (5) jaren dan geldt dat:(i) aanbieding aan de overige Certificaathouders plaatsvindt met inachtneming van de toepasselijke blokkeringsregeling;(ii) de prijs van de certificaten bij verkoop alsdan gelijk zal zijn aan de helft van de waarde van de betreffende certificaten van aandelen in het economisch verkeer. Deze waarde zal worden vastgesteld door een door de Certificaathouders gezamenlijk aan te wijzen onafhankelijke registeraccountant;(iii) (…)4.3 In gevallen als omschreven in artikel 4.2. komen partijen hierbij overeen dat betaling van de koopprijs zal geschieden door middel van afstand doen van het recht tot betaling van de koopprijs door de betreffende verkopende Certificaathouder onder de verplichting voor de betreffende kopende Certificaathouder(s) om een bedrag gelijk aan de vastgestelde koopprijs schuldig te erkennen ten titel van geldlening. (…)4.4. Indien de Certificaathouders niet in staat zijn gebleken om, binnen dertig (30) dagen nadat zij in overeenstemming met de voorgaande bepalingen van dit artikel in overleg zijn getreden ofwel (i) de prijs van de certificaten van aandelen gezamenlijk vast te stellen, of (ii) gezamenlijk een registeraccountant aan te wijzen, is ieder van de Certificaathouders gerechtigd om de voorzitter van de Kamer van Koophandel te [vestigingsplaats] verzoeken om bindend een registeraccountant aan te wijzen teneinde, met inachtneming van hetgeen in deze Overeenkomst is bepaald, de intrinsieke waarde of de marktwaarde van de betreffende certificaten van aandelen te doen bepalen en aldus de prijs voor de aangeboden certificaten bindend vast te stellen.5. (…)6. BIJZONDERE AANBIEDINGSPLICHT6.1 Niettegenstaande het elders in deze Overeenkomst bepaalde, zal, indien zich ten aanzien van een van de Certificaathouders het navolgende bijzondere geval zich voordoet, een dergelijke Certificaathouder onmiddellijk daaraan voorafgaand geacht worden de door hem gehouden Certificaten, met inachtneming van het in de statuten van de Vennootschap en de Statuten van de Stichting hieromtrent bepaalde, te hebben aangeboden aan de andere Certificaathouders:1. (…)4. Wat betreft [de vennootschap 1] door het defungeren van [geintimeerde 3] binnen de groep van de Vennootschap anders dan door overlijden of arbeidsongeschiktheid.Partijen realiseren zich dat “defungeren binnen de groep van de Vennootschap” betekent dat de arbeidsrelatie/managementrelatie vrijwillig of onvrijwillig eindigt, anders dan door overlijden of arbeidsongeschiktheid.Onvrijwillig eindigen (opzeggen, ontslag en dergelijke) zal slechts kunnen plaatsvinden met inachtneming van een redelijkheidstoets welke bij discussie daaromtrent zal worden voorgelegd aan de op grond van deze Overeenkomst bevoegde rechter.6.2 Indien het in artikel 6.1 omschreven geval zich voordoet, zullen de door de betreffende Certificaathouder gehouden certificaten geacht worden aangeboden te zijn aan de overige Certificaathouders waarbij geldt dat de prijs van de certificaten bij verkoop alsdan gelijk zal zijn aan de helft van de waarde van de betreffende certificaten van aandelen in het economisch verkeer. Deze waarde zal worden vastgesteld door een door de Certificaathouders gezamenlijk aan te wijzen onafhankelijke registeraccountant.6.3 In het geval als omschreven in artikel 6.1 en 6.2 hiervoor komen partijen hierbij overeen dat betaling van de koopprijs zal geschieden door middel van afstand doen van het recht tot betaling van de koopprijs door de betreffende verkopende Certificaathouder onder de verplichting voor de betreffende kopende Certificaathouder(s) om een bedrag gelijk aan de vastgestelde koopprijs schuldig te erkennen ten titel van geldlening. (…)6.4 In afwijking van het bepaalde in artikel 6.2 zal de prijs voor de certificaten in overeenstemming met het bepaalde in artikel 4.1 gelijk zijn aan de intrinsieke waarde van de onderliggende aandelen indien de verplichting tot aanbieding op grond van het bepaalde in artikel 6.1 ontstaat binnen vijf (5) jaren te rekenen vanaf de datum van deze Overeenkomst.”e.) Op 14 december 2014 hebben [geintimeerden c.s.] hun functies binnen [de vennootschap 2] per direct neergelegd. Bij emailbericht van 4 december 2014 om 21:46 uur heeft [geintimeerde 3] het volgende emailbericht aan het managementteam van [de vennootschap 2] verzonden:
“Jullie brief van vanavond vraagt om een reactie. Ter voorkoming van verdere escalatie doe ik dat kort. (…)Zoals al vaak vermeld kan en wil ik niet de verantwoordelijkheid dragen voor jullie handelen. Om die reden leg ik per direct mijn functies binnen [de vennootschap 2] neer onder het uitdrukkelijke vertrouwen dat jullie je toezegging dat ik mijn aandelen tegen een marktconforme prijs kan overdragen gestand doen en de voorwaarde dat de aandeelhoudersovereenkomst geen effect heeft op mijn terugtreden. De betrokken advocaten kunnen dat verder afstemmen.”f.) Op 15 januari 2015 heeft [appellant 6] mede namens [appellant 5] , [appellant 4] , [de holding 2] , [de holding 1] en [projects] een e-mail aan [geintimeerde 3] verzonden, waarin hij mededeelde:
“Wij verwijzen naar jouw email van 14 december 2014 (21.46 uur). Ten aanzien van de door jou genoemde voorwaarde: wij zullen aan het feit dat jij je functies binnen [de vennootschap 2] per 14 december 2014 hebt neergelegd niet de gevolgen van artikel 6 van de aandeelhoudersovereenkomst verbinden, welk artikel, kort gezegd, bepaalt dat indien jij je functies neerlegt, jij je certificaten moet aanbieden voor een bedrag gelijk aan de intrinsieke waarde van de onderliggende aandelen.Voorts zijn wij - zoals eerder aangegeven - bereid te praten over een mogelijke overname van jouw certificaten tegen een redelijke, nader over een te komen prijs. Wij zijn nu druk bezig om ons een beeld te vormen van de waarde van de onderneming en komen hier op terug.”g.) Omdat [appellanten c.s.] van mening waren dat de hiervoor genoemde voorwaarde onder invloed van dwaling tot stand was gekomen, hebben zij [geintimeerden c.s.] in rechte betrokken.
h.) Bij vonnis van 10 oktober 2018 (C/01/300898 / HA ZA 15-785) heeft de rechtbank, terugkomend op haar bindende eindbeslissing in het tussenvonnis van 19 april 2017 met betrekking tot de door [appellanten c.s.] gestelde dwaling, de gevraagde verklaring voor recht dat de aanvaarding door [appellant 5] , [appellant 6] en [appellant 4] mede namens hun vennootschappen [de holding 2] , [projects] en [de holding 1] van de voorwaarde (inhoudende dat [de vennootschap 1] niet gehouden is op grond van art. 6.1 jo 6.4 jo 4.1 van de certificaathoudersovereenkomst de certificaten aan te bieden voor een bedrag gelijk aan de intrinsieke waarde van de onderliggende aandelen) onder invloed van dwaling is tot stand gekomen, toegewezen en de aanvaarding van die voorwaarde vernietigd. De rechtbank heeft in het vonnis van 10 oktober 2018 als volgt overwogen:
“2.35 De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 13 juli 2015 (prod.1 [appellanten c.s.] ) geoordeeld dat [geintimeerde 3] in zijn e-mail van 14 december 2014 zijn functie als bestuurder definitief heeft neergelegd. Daarom kan de in deze e-mail gestelde voorwaarde dat de aandeelhoudersovereenkomst geen effect zou hebben op het terugtreden van [geintimeerde 3] , niet worden aangemerkt als een aanbod voor een overeenkomst met wederzijdse verplichtingen, waarbij [geintimeerden c.s.] zich verplichtte ontslag te nemen. Dat betekent dat de e-mail van [appellant 6] van 15 januari 2015 een eenzijdige rechtshandeling betrof waarin [appellanten c.s.] de toezegging deed om [geintimeerden c.s.] niet te houden aan de overeenkomst over de intrinsieke waarde van de certificaten van [de vennootschap 1] .2.37 (…)De rechtbank zal de verklaring voor recht daarom jegens deze zes eisers uitspreken. De vordering onder j, om [de vennootschap 1] te veroordelen om haar certificaten in [de vennootschap 2] aan te bieden aan [appellanten c.s.] , tegen betaling van de intrinsieke waarde per 14 december 2014, is niet toewijsbaar, omdat [de vennootschap 1] op grond van artikel 6 van de certificaathoudersovereenkomst wordt geacht haar certificaten al te hebben aangeboden.2.38 Ten overvloede overweegt de rechtbank dat uit de vernietiging van de toezegging van [appellanten c.s.] volgt dat [appellanten c.s.] de intrinsieke waarde zal moeten betalen voor de certificaten van [de vennootschap 1] en dat het voor de hand ligt om daarvoor de intrinsieke waarde per de datum van het ontslag van [geintimeerden c.s.] te hanteren. [geintimeerden c.s.] heeft op de comparitie het standpunt ingenomen dat de intrinsieke waarde per eind 2016 moet worden gehanteerd. [geintimeerde 3] heeft echter niet toegelicht waarom [geintimeerde 3] zou moeten profiteren van de verhoging van de intrinsieke waarde die in de twee jaar na het vertrek van [geintimeerde 3] is bereikt door de inspanningen van de resterende partners.”i.) Het vonnis van 10 oktober 2018 is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. [appellanten c.s.] hebben [geintimeerden c.s.] bij brief van 19 oktober 2018 gesommeerd om binnen veertien dagen na 19 oktober 2018 de certificaten te leveren aan [de holding 1] , [de holding 2] en [projects] tegen betaling van € 1,00.
j.) [geintimeerden c.s.] hebben hieraan tot op heden niet voldaan.

3.2.1.

In de onderhavige procedure hebben [appellanten c.s.] in eerste aanleg gevorderd dat de voorzieningenrechter
primair:bepaalt dat de uitspraak in dit geding in de plaats treedt van de voor de levering van de Certificaten [de vennootschap 1] vereiste rechtshandelingen, als volgt:

 aan [de holding 1] : vijftienduizend (15.000) Certificaten [de vennootschap 1] , genummerd [certificaatnummer 1] tot en met [certificaatnummer 2] voor een bedrag van (totaal) EUR 1, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag,

 aan [de holding 2] : vijftienduizend (15.000) Certificaten [de vennootschap 1] , genummerd [certificaatnummer 3] tot en met [certificaatnummer 4] voor een bedrag van (totaal) EUR 1, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag,

 aan [projects] : vijftienduizend (15.000) Certificaten [de vennootschap 1] , genummerd [certificaatnummer 5] tot en met [certificaatnummer 6] voor een bedrag van (totaal) EUR 1, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag,

subsidiair:[de holding 1] , [de holding 2] , [projects] , [appellant 4] , [appellant 5] en [appellant 6] elk afzonderlijk aanwijst als vertegenwoordiger van [de vennootschap 1] , [beheer] en [geintimeerde 3] , met bepaling dat de partij die [de vennootschap 1] , [beheer] of [geintimeerde 3] vertegenwoordigt ook als wederpartij van [de vennootschap 1] , [beheer] of [geintimeerde 3] mag optreden (Selbsteintritt), voor het verlijden van de Conceptakte (zie productie 13) en voor het verrichten van alle overige rechtshandelingen, voor zover die nodig zijn voor levering van de Certificaten [de vennootschap 1] , als volgt:

meer subsidiair:[de holding 1] , [de holding 2] , [projects] , [appellant 4] , [appellant 5] en [appellant 6] elk afzonderlijk aanwijst als vertegenwoordiger van [de vennootschap 1] , [beheer] en [geintimeerde 3] met bepaling dat de partij die [de vennootschap 1] , [beheer] of [geintimeerde 3] vertegenwoordigt ook als wederpartij van [de vennootschap 1] , [beheer] of [geintimeerde 3] mag optreden (Selbsteintritt), voor het verrichten van de rechtshandelingen vereist voor het bij de onderhandse akte leveren van het onbezwaarde eigendom van de Certificaten [de vennootschap 1] , als volgt:

uiterst subsidiair:

1. [de vennootschap 1] te bevelen het onbezwaarde eigendom van 15.000 van de Certificaten [de vennootschap 1] binnen veertien dagen na het vonnis te leveren aan [de holding 1] , tegen betaling van EUR 1, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen lager bedrag,

2. [de vennootschap 1] te bevelen het onbezwaarde eigendom van 15.000 van de Certificaten [de vennootschap 1] binnen veertien dagen na het vonnis te leveren aan [de holding 2] tegen betaling van EUR 1, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen lager bedrag,

3. [de vennootschap 1] te bevelen het onbezwaarde eigendom van 15.000 van de Certificaten [de vennootschap 1] binnen veertien dagen na het vonnis te leveren aan [projects] tegen betaling van EUR 1, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen lager bedrag, en

4. [beheer] en [geintimeerde 3] te bevelen indien en voor zover nodig aan de onder 1 tot en met 3 bedoelde leveringen medewerking te verlenen,

alles op straffe van verbeurte van een dwangsom,

zowel primair, subsidiair, meer subsidiair en uiterst subsidiair

1. die voorzieningen te treffen die de voorzieningenrechter gepast acht in het belang van [appellanten c.s.] ,

2. met veroordeling van [geintimeerden c.s.] hoofdelijk in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis.

3.2.2.

[appellanten c.s.] leggen aan hun vordering, kort samengevat, ten grondslag dat [geintimeerden c.s.] , op grond van het bepaalde in artikel 6.1., jo artikel 6.4., jo artikel 4.1 van de Certificaathoudersovereenkomst, worden geacht hun certificaten te hebben aangeboden voor de intrinsieke waarde zoals deze blijkt uit de op het moment van defungeren van [geintimeerde 3] (op 14 december 2014) laatst vastgestelde jaarrekening. Dit betreft de jaarrekening over het boekjaar 2012. Uit de jaarrekening 2012 blijkt een negatief resultaat over 2012 van

€ 384.754,00 en een negatief eigen vermogen van € 365.243,00. Dit betekent dat [geintimeerden c.s.] geacht worden de certificaten te hebben aangeboden voor een negatieve koopprijs van

€ 91.350,00.

Sinds het defungeren van [geintimeerden c.s.] is inmiddels vier jaar verstreken en de certificaten [de vennootschap 1] zijn nog steeds niet geleverd aan [appellanten c.s.] . [de vennootschap 2] lijdt hierdoor schade. [geintimeerde 3] houdt certificaten in [de vennootschap 2] , terwijl hij zelf een onderneming drijft in hetzelfde werkveld. Nu de verplichting van [geintimeerden c.s.] tot levering van de certificaten volstrekt duidelijk is en bovendien volstrekt duidelijk is tegen welke waarde de certificaten moeten worden geleverd, hebben [appellanten c.s.] een spoedeisend belang bij de door hen ingestelde vorderingen.

3.2.3.

[geintimeerden c.s.] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.4.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 14 januari 2019 de vorderingen van [appellanten c.s.] afgewezen en [appellanten c.s.] veroordeeld in de proceskosten.

3.3.

[appellanten c.s.] hebben in hoger beroep grieven aangevoerd. [appellanten c.s.] hebben geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen. Voorts hebben [appellanten c.s.] hun eis gewijzigd. Bij hun laatste akte tot wijziging van eis van 29 maart 2019 vorderen [appellanten c.s.] (samengevat) dat het hof het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigt en, opnieuw rechtdoende:

primair (koopprijs EUR 1):(i) bepaalt dat het arrest in de plaats treedt van de voor de levering van de Certificaten [de vennootschap 1] vereiste rechtshandelingen, als volgt:

aan [de holding 1] : vijftienduizend (15.000) Certificaten [de vennootschap 1] , genummerd [certificaatnummer 1] tot en met [certificaatnummer 2] voor een bedrag van (totaal) EUR 1, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag,
aan [de holding 2] : vijftienduizend (15.000) Certificaten [de vennootschap 1] , genummerd [certificaatnummer 3] tot en met [certificaatnummer 4] voor een bedrag van (totaal) EUR 1, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag,
aan [projects] : vijftienduizend (15.000) Certificaten [de vennootschap 1] , genummerd [certificaatnummer 5] tot en met [certificaatnummer 6] voor een bedrag van (totaal) EUR 1, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag,

subsidiair (koopprijs EUR 1):

( i) [de holding 1] , [de holding 2] , [projects] , [appellant 4] , [appellant 5] en [appellant 6] elk afzonderlijk aanwijst als vertegenwoordiger van [de vennootschap 1] , [beheer] en [geintimeerde 3] , met bepaling dat de partij die [de vennootschap 1] , [beheer] of [geintimeerde 3] vertegenwoordigt ook als wederpartij van [de vennootschap 1] , [beheer] of [geintimeerde 3] mag optreden (Selbsteintritt), voor het verlijden van de Conceptakte (zie productie 13) en voor het verrichten van alle overige rechtshandelingen, voor zover die nodig zijn voor levering van de Certificaten [de vennootschap 1] , als volgt:

meer subsidiair (koopprijs EUR 1) :

( i) [de holding 1] , [de holding 2] , [projects] , [appellant 4] , [appellant 5] en [appellant 6] elk afzonderlijk aanwijst als vertegenwoordiger van [de vennootschap 1] , [beheer] en [geintimeerde 3] met bepaling dat de partij die [de vennootschap 1] , [beheer] of [geintimeerde 3] vertegenwoordigt ook als wederpartij van [de vennootschap 1] , [beheer] of [geintimeerde 3] mag optreden (Selbsteintritt), voor het verrichten van de rechtshandelingen vereist voor het bij de onderhandse akte leveren van het onbezwaarde eigendom van de Certificaten [de vennootschap 1] , als volgt:

meer subsidiair (koopprijs EUR 1):

( i) [de vennootschap 1] te bevelen het onbezwaarde eigendom van 15.000 van de Certificaten [de vennootschap 1] binnen veertien dagen na het arrest te leveren aan [de holding 1] , tegen betaling van EUR 1, althans een door het hof in goede justitie te bepalen lager bedrag,

(ii) [de vennootschap 1] te bevelen het onbezwaarde eigendom van 15.000 van de Certificaten [de vennootschap 1] binnen veertien dagen na het arrest te leveren aan [de holding 2] tegen betaling van EUR 1, althans een door het hof in goede justitie te bepalen lager bedrag,
(iii) [de vennootschap 1] te bevelen het onbezwaarde eigendom van 15.000 van de Certificaten [de vennootschap 1] binnen veertien dagen na het arrest te leveren aan [projects] tegen betaling van EUR 1, althans een door het hof in goede justitie te bepalen lager bedrag,

(iv) [beheer] en [geintimeerde 3] te bevelen indien en voor zover nodig aan de onder (i) tot en met (iii) bedoelde leveringen medewerking te verlenen,

alles op straffe van verbeurte van een dwangsom,

meer subsidiair (2014)

( i) [de vennootschap 1] te bevelen het onbezwaarde eigendom van 15.000 van de Certificaten [de vennootschap 1] binnen veertien dagen na het arrest te leveren aan [de holding 1] , voor een bedrag van EUR 157.800, althans een bedrag van EUR 1.584.000;

(ii) [de vennootschap 1] te bevelen het onbezwaarde eigendom van 15.000 van de Certificaten [de vennootschap 1] binnen veertien dagen na het arrest te leveren aan [de holding 2] voor een bedrag van EUR 157.800, althans een bedrag van EUR 1.584.000;
(iii) [de vennootschap 1] te bevelen het onbezwaarde eigendom van 15.000 van de Certificaten [de vennootschap 1] binnen veertien dagen na het arrest te leveren aan [projects] voor een bedrag van EUR 157.800, althans een bedrag van EUR 1.584.000;

(iv) [beheer] en [geintimeerde 3] te bevelen indien en voor zover nodig aan de onder (i) tot en met (iii) bedoelde leveringen medewerking te verlenen,

een en ander:

i) tegen zekerheidsstelling – bijvoorbeeld middels een bankgarantie – door [appellanten c.s.] voor betaling van de koopprijs;
ii) tegen zekerheidsstelling – bijvoorbeeld middels een bankgarantie – door [appellanten c.s.] , waarbij geldt dat – als [geintimeerden c.s.] zekerheid stelt voor terugbetaling van de koopprijs – [geintimeerden c.s.] de Certificaten [de vennootschap 1] moet leveren aan [appellanten c.s.] tegen betaling van de koopprijs;
iii) schulderkennng door [appellanten c.s.] door middel van een lening als bedoeld in artikel 6.3 van de Certificaathoudersovereenkomst;
iv) tegen betaling door [appellanten c.s.] van de koopprijs;

een en ander op straffe van verbeurte door [geintimeerden c.s.] aan [appellanten c.s.] van een dwangsom (hoofdelijk) van EUR 10.000 per dag, althans een door het hof in goede justitie te betalen bedrag, aan [appellanten c.s.] indien [geintimeerden c.s.] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen,

waarbij geldt dat [appellanten c.s.] binnen vier (4) weken na levering van de Certificaten [de vennootschap 1] de Bodemprocedure II dient te starten,

meer subsidiair (2017)

(ii) [de vennootschap 1] te bevelen het onbezwaarde eigendom van 15.000 van de Certificaten [de vennootschap 1] binnen veertien dagen na het arrest te leveren aan [de holding 2] voor een bedrag van EUR 199.500, althans een bedrag van EUR 1.584.000;
(iii) [de vennootschap 1] te bevelen het onbezwaarde eigendom van 15.000 van de Certificaten [de vennootschap 1] binnen veertien dagen na het arrest te leveren aan [projects] voor een bedrag van EUR 199.500, althans een bedrag van EUR 1.584.000,

(iv) [beheer] en [geintimeerde 3] te bevelen indien en voor zover nodig aan de onder (i) tot en met (iii) bedoelde leveringen medewerking te verlenen,

een en ander:

v) tegen zekerheidsstelling – bijvoorbeeld middels een bankgarantie – door [appellanten c.s.] voor betaling van de koopprijs;
vi) tegen zekerheidsstelling – bijvoorbeeld middels een bankgarantie – door [appellanten c.s.] , waarbij geldt dat – als [geintimeerden c.s.] zekerheid stelt voor terugbetaling van de koopprijs – [geintimeerden c.s.] de Certificaten [de vennootschap 1] moet leveren aan [appellanten c.s.] tegen betaling van de koopprijs;
vii) schulderkennng door [appellanten c.s.] door middel van een lening als bedoeld in artikel 6.3 van de Certificaathoudersovereenkomst;
viii) tegen betaling door [appellanten c.s.] van de koopprijs;

waarbij geldt dat [appellanten c.s.] binnen vier (4) weken na levering van de Certificaten [de vennootschap 1] de Bodemprocedure II dient te starten,

en in alle gevallen

i) die voorzieningen te treffen die het hof gepast acht in het belang van [appellanten c.s.] :
ii) [geintimeerden c.s.] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [appellanten c.s.]

Omvang van het hoger beroep

3.4.

[geintimeerden c.s.] voeren aan dat [appellanten c.s.] geen grieven hebben aangevoerd tegen rechtsoverwegingen 4.5 en 4.9 van het vonnis van 14 januari 2019. Nu [appellanten c.s.] deze rechtsoverwegingen niet (gemotiveerd) bestrijden, dient het vonnis in stand te blijven, aldus [geintimeerden c.s.] .

Het hof kan [geintimeerden c.s.] hierin niet volgen. Met het hoger beroep, zo begrijpt het hof de stellingen van [appellanten c.s.] , stellen [appellanten c.s.] hun vorderingen in kort geding in volle omvang opnieuw aan de orde. Uit de appeldagvaarding blijkt dat [appellanten c.s.] vernietiging van het vonnis van 14 januari 2019 beogen en dat zij menen dat hun vorderingen alsnog moeten worden toegewezen. Het hof zal de grieven van [appellanten c.s.] gezamenlijk bespreken.

Spoedeisend belang

3.5.

[appellanten c.s.] hebben aangevoerd dat de laatste jaren de animo voor contract research (waar [de vennootschap 2] zich in eerste instantie op richtte) is afgenomen. Dit heeft er toe geleid dat de belangrijkste partner van [de vennootschap 2] ( [partner] ) de samenwerking met [de vennootschap 2] in 2018 heeft opgezegd. Door deze ontwikkelingen en de behoefte om een volgende stap te maken is [de vennootschap 2] genoodzaakt nieuwe inkomsten te genereren waarvoor investeringen nodig zijn. Banken en potentiële partners eisen echter dat het geschil met [geintimeerden c.s.] wordt opgelost. Strategische partners en kapitaalverschaffers willen niet samenwerken met of investeren in [de vennootschap 2] zolang [geintimeerden c.s.] , terwijl [geintimeerde 3] een onderneming drijft die met [de vennootschap 2] concurreert, certificaathouder is – op grond waarvan [geintimeerden c.s.] onder meer een vergaderrecht heeft ten aanzien van aandeelhoudersvergaderingen van [de vennootschap 2] .

[geintimeerden c.s.] bestrijdt dat [appellanten c.s.] een spoedeisend belang hebben bij de toewijzing van de vorderingen in dit kort geding. Dat sprake zou zijn van een onhoudbare situatie is niet door [appellanten c.s.] onderbouwd. [geintimeerde 3] heeft de afgelopen jaren noch via de jaarrekeningen noch via de jaarlijkse certificaathoudersvergadering enig inzicht verkregen in de activiteiten en financiële positie van [de vennootschap 2] .

3.6.

Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten c.s.] voldoende gesteld en onderbouwd dat zij een spoedeisend belang hebben bij hun vorderingen. Tussen partijen is niet in geschil dat zij (met hun ondernemingen) werkzaam zijn in dezelfde markt en aldus concurrenten van elkaar zijn. [appellanten c.s.] hebben onbestreden gesteld dat zij vanwege een verlegging van de werkzaamheden behoefte hebben aan kapitaal afkomstig van (externe) investeerders. Dat investeerders weinig animo zullen hebben te investeren in een bedrijf waarbij een kwart van de certificaten in handen is van een concurrerende partij, die via de aandeelhoudersvergadering specifieke kennis kan verwerven over de onderneming, ligt voor de hand, terwijl de beoordeling van het ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van 10 oktober 2018 nog geruime tijd op zich kan laten wachten. Onder deze omstandigheden is voldoende gebleken van een spoedeisend belang aan de zijde van [appellanten c.s.] .

Juridisch kader in dit kort geding

3.7.

De rechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, dient in beginsel zijn vonnis af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal kunnen zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen (ECLI:NL:HR:2011:BP0015).

Misslag?

3.8.

[geintimeerden c.s.] hebben aangevoerd dat de vernietiging door de rechtbank van de aanvaarding van de door [geintimeerde 3] gestelde voorwaarde op grond van dwaling berust op een misslag. [geintimeerden c.s.] hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis en stellen dat de uitkomst van het hoger beroep in de bodemprocedure vaststaat nu hetzij het beroep van [appellanten c.s.] op dwaling in hoger beroep alsnog zal worden afgewezen, hetzij het beroep van [appellanten c.s.] op dwaling wordt toegewezen, maar dan ten aanzien van de integrale afspraken van december 2014/januari2015, waarbij in dit laatste geval [geintimeerden c.s.] geacht worden de certificaten niet te hebben aangeboden. In beide gevallen zal dus geen sprake zijn van gedwongen aanbieding en overdracht van de certificaten, laat staan voor 1 euro.

3.9.

Het hof overweegt als volgt. Gelet op het hiervoor onder 3.7 vermelde kader heeft in dit kort geding in hoger beroep als uitgangspunt te gelden (i) dat de aanvaarding van de voorwaarde is vernietigd en (ii) dat [geintimeerde 3] zijn functie als bestuurder definitief heeft neergelegd, tenzij sprake zou zijn van een klaarblijkelijke misslag in het vonnis van 10 oktober 2018. Dat [geintimeerden c.s.] hoger beroep hebben ingesteld tegen het vonnis en dat dat hoger beroep in de visie van [geintimeerden c.s.] uitsluitend kan leiden tot de door [geintimeerden c.s.] genoemde uitkomsten, zijn geen omstandigheden waaruit volgt dat het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust. De stellingen van [geintimeerden c.s.] dat [geintimeerde 3] aftrad op basis van de afspraak dat [appellanten c.s.] niet artikel 6.4 van de certificaathoudersovereenkomst inriepen en dat dit kwalificeert als een wederzijdse in plaats van een eenzijdige rechtshandeling, vergen een inhoudelijke, juridische beoordeling ten gronde. Van een klaarblijkelijke misslag in het vonnis is niet gebleken.

Aanbieding van de certificaten

3.10.

In dit kort geding heeft voorts als uitgangspunt te gelden dat [de vennootschap 1] op grond van artikel 6 van de certificaathoudersovereenkomst geacht wordt haar certificaten te hebben aangeboden. Onjuist is het standpunt van [geintimeerden c.s.] dat de vordering van [appellanten c.s.] met dezelfde strekking als die in dit kort geding voorligt door de bodemrechter al is afgewezen. Uit het vonnis van 10 oktober 2008 blijkt dat de rechtbank de vordering om [de vennootschap 1] te veroordelen haar certificaten aan te bieden tegen betaling van de intrinsieke waarde per 14 december 2014 niet toewijsbaar heeft geoordeeld, omdat [de vennootschap 1] op grond van artikel 6 van de certificaathoudersovereenkomst wordt geacht haar certificaten al te hebben aangeboden. Een vordering strekkende tot (kort gezegd) de levering van de certificaten lag in de bodemzaak niet voor. Geen rechtsregel verbiedt vervolgens dat [appellanten c.s.] zich met een vordering met die strekking tot de voorzieningenrechter wenden.

De certificaathoudersovereenkomst

3.11.

Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding tussen partijen is geregeld, het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex). Ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen (zoals bijvoorbeeld in het geval van twee professionele partijen die over gedetailleerde bepalingen hebben onderhandeld, bijgestaan door juridische adviseurs), kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere dan de taalkundige betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht.

3.12.

De bodemrechter is in het vonnis van 10 oktober 2018 niet toegekomen aan uitleg van de certificaathoudersovereenkomst op grond waarvan beoordeeld dient te worden welke prijs [appellanten c.s.] voor de aangeboden certificaten dienen te betalen. Ten overvloede heeft de rechtbank overwogen dat uit de vernietiging van de toezegging van [appellanten c.s.] volgt dat [appellanten c.s.] de intrinsieke waarde zullen moeten betalen voor de certificaten van [de vennootschap 1] en dat het voor de hand ligt om daarvoor de intrinsieke waarde per de datum van het ontslag van [geintimeerden c.s.] te hanteren (3.1.1.h). Nu de bodemrechter hieraan niet is toegekomen, zal het hof zich dienen te richten naar een te verwachten uitspraak in de bodemzaak met betrekking tot de uitleg van de certificaathoudersovereenkomst. Daarin zal op [appellanten c.s.] ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast rusten ter zake van de door [appellanten c.s.] bepleite uitleg van de certificaathoudersovereenkomst, nu zij zich op de rechtsgevolgen daarvan beroepen. Gelet hierop zullen [appellanten c.s.] in dit kort geding de door hun bepleite uitleg voorshands aannemelijk moeten maken.

3.13.

[appellanten c.s.] stellen dat de tekst van de certificaathoudersovereenkomst als uitgangspunt voor de uitleg heeft te gelden. Over de aanbiedingsplicht en meer specifiek artikel 6.4 is expliciet gesproken/onderhandeld tussen [appellanten c.s.] en [geintimeerden c.s.] . Bovendien sluit de bedoeling van partijen aan bij de tekst van de certificaathoudersovereenkomst. Partijen zijn geen uitkoopregeling overeengekomen, maar een aanbiedingsplicht met een sanctionerend karakter. [geintimeerden c.s.] en [appellanten c.s.] zijn uitdrukkelijk overeengekomen dat een certificaathouder die defungeert nooit de marktwaarde/waarde in het economisch verkeer voor zijn certificaten krijgt, maar een afwijkende/lagere waarde. Het woord ‘alsdan’ in de zinsnede ‘zoals blijkt uit de alsdan laatst vastgestelde jaarrekening van de Vennootschap’ in artikel 4.1 van de certificaathoudersovereenkomst verwijst terug naar de ‘aangeboden certificaten’. De jaarrekening die moet worden gebruikt voor bepaling van de prijs van de certificaten is de jaarrekening die als laatst is vastgesteld op het moment waarop de certificaten worden aangeboden. Partijen hebben met de aanbiedingsregeling in de certificaathoudersovereenkomst beoogd een duidelijke regeling/sanctie overeen te komen indien een certificaathouder defungeert binnen vijf jaren na aanvang van de overeenkomst. De intrinsieke waarde moet uitsluitend worden bepaald aan de hand van gegevens die in de jaarrekening zijn opgenomen. Zoals blijkt uit zijn eigen mailbericht van 14 december 2014 realiseerde [geintimeerde 3] zich toen hij zijn functies neerlegde terdege wat de gevolgen daarvan waren onder de certificaathoudersovereenkomst. De op 14 december 2014 laatst vastgestelde jaarrekening van [de vennootschap 2] is de jaarrekening over het boekjaar 2012. De prijs waarvoor de certificaten [de vennootschap 1] aan [de holding 1] , [de holding 2] en [projects] moeten worden geleverd, is dus gelijk aan de intrinsieke waarde van de onderliggende aandelen zoals blijkt uit de jaarrekening over het boekjaar 2012. Tussen partijen is niet in geschil dat de intrinsieke waarde – die volgt uit de jaarrekening 2012 – negatief is. Uit artikel 4.4 van de certificaathoudersovereenkomst volgt geen verplichting om een registeraccountant te benoemen. De toepassing van de aanbiedingsregeling is niet onredelijk en evenmin onaanvaardbaar naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

3.14.

[geintimeerden c.s.] betogen dat er geen overeenstemming bestaat over de manier waarop de prijs voor de certificaten moet worden bepaald, laat staan over de koopprijs zelf. Volgens [geintimeerden c.s.] is de rechtbank ten onrechte louter tot vernietiging van ‘de aanvaarding door [appellanten c.s.] van de voorwaarde’ overgegaan. Deze aanvaarding was een strikte voorwaarde voor de aanbieding van de certificaten door [geintimeerde 3] en was dus een wezenlijk onderdeel van de afspraken tussen [appellanten c.s.] en [geintimeerden c.s.] . Als de voorwaarde is vernietigd dan vervalt dus ook de voorwaardelijke wilsovereenstemming van [geintimeerden c.s.] en dus de voorwaardelijke aanbieding door [geintimeerden c.s.] van zijn certificaten. [geintimeerde 3] zou nimmer zijn uitgetreden onder aanbieding van de certificaten als hij niet een marktconforme respectievelijk redelijke prijs daarvoor zou hebben ontvangen. Partijen verschillen op wezenlijke punten van mening over de berekeningswijze van de koopprijs, zoals de ijkdatum voor de waardebepaling, de toe te passen waarderingsgrondslag, de interpretatie van intrinsieke waarde (in geval van toepassing van intrinsieke waarde) en de financiële gegevens ter berekening van de koopprijs. De certificaathoudersovereenkomst bepaalt voor deze situatie dat partijen hierover in overleg treden en in geval van onenigheid daarover een deskundige (laten) benoemen. [appellanten c.s.] negeren met hun vordering deze contractuele afspraken. Als [geintimeerden c.s.] zijn certificaten al moet overdragen aan [appellanten c.s.] tegen de intrinsieke waarde dan moet die waarde worden vastgesteld op basis van de laatst vastgestelde jaarrekening. “Alsdan” (in artikel 4.1. van de certificaathoudersovereenkomst) wil zeggen, conform de bewoordingen en de bedoeling van deze overeenkomst, de laatst vastgestelde jaarrekening op het moment van verkoop en levering. Dat is momenteel de jaarrekening van 2017. Als het moment van aanbieding bepalend zou zijn voor de berekening van de intrinsieke waarde, dan dient de koopprijs in ieder geval op basis van een redelijke interpretatie van deze clausule, conform artikel 6:248 lid 1 BW en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid gebaseerd te zijn op de jaarrekening waarvan de balansdatum het dichtst bij dat moment in de buurt ligt en dat is de jaarrekening van 2014. De waardering op de balans is niet bepalend voor de actuele waarde. De intrinsieke waarde als bedoeld in artikel 4.2 certificaathoudersovereenkomst is niet gelijk aan het zichtbare eigen vermogen van [de vennootschap 2] . Namens [geintimeerden c.s.] is tijdens de zitting in hoger beroep verklaard dat een globale raming per 31 december 2014 van de intrinsieke waarde ruim 19 miljoen euro bedraagt, terwijl dit ook nog wel eens (veel) hoger zou kunnen zijn.

3.15.

Het hof oordeelt als volgt. Voor zover door [geintimeerden c.s.] is betoogd dat de rechtbank ten onrechte louter tot vernietiging van de ‘de aanvaarding door [appellanten c.s.] van de voorwaarde’ is overgegaan en dat met de vernietiging ook de voorwaardelijke wilsovereenstemming van [geintimeerden c.s.] en dus de voorwaardelijke aanbieding door [geintimeerden c.s.] van zijn certificaten is vervallen, gaat het hof hieraan voorbij. Uitgangspunt in dit kort geding is immers dat enkel de aanvaarding door [appellanten c.s.] van de voorwaarde is vernietigd en dat [geintimeerde 3] zijn functie als bestuurder op 14 december 2014 definitief heeft neergelegd. Van een klaarblijkelijke misslag is niet gebleken (zie rov. 3.9). Dat betekent dat tussen partijen de certificaathoudersovereenkomst geldt en dat [de vennootschap 1] wordt geacht haar certificaten te hebben aangeboden.

‘alsdan’

3.16.

Vervolgens is het de vraag hoe de ‘alsdan als laatst vastgestelde jaarrekening van de Vennootschap’ in artikel 4.1 dient te worden uitgelegd, uitgaande van de situatie dat [de vennootschap 1] geacht wordt haar certificaten te hebben aangeboden als bedoeld in artikel 6.1 van de certificaathoudersovereenkomst. Volgens artikel 6.1 wordt [de vennootschap 1] onmiddellijk voorafgaand aan het defungeren van [geintimeerde 3] de door haar gehouden certificaten te hebben aangeboden aan de andere certificaathouders. Dat betekent dat [de vennootschap 1] op 14 december 2014 door het defungeren van [geintimeerde 3] op die datum de door haar gehouden certificaten wordt geacht te hebben aangeboden. Op grond van artikel 6.4 van de certificaathoudersovereenkomst zal in afwijking van artikel 6.2 de prijs voor de certificaten in overeenstemming met het bepaalde in artikel 4.1 gelijk zijn aan de intrinsieke waarde van de onderliggende aandelen indien de verplichting tot aanbieding op grond van het bepaalde in artikel 6.1 ontstaat binnen vijf jaar na de datum van de overeenkomst. Dat hiervan sprake is staat niet ter discussie. Naar het oordeel van het hof verwijst ‘alsdan’ naar één moment en gaat het dus in artikel 4.1 om de
op dat momentals laatst vastgestelde jaarrekening. Uit de redactie van het artikel vloeit voort dat met ‘alsdan’ is bedoeld, het moment van aanbieding van de certificaten. Dat sprake zou zijn van een verwijzing naar het moment van verkoop en levering komt het hof niet logisch voor, nu die twee momenten kunnen samenvallen, maar ook heel wel (ver) uiteen kunnen liggen. Om een aanbod te kunnen aanvaarden, moet duidelijk zijn wat dat aanbod inhoudt. De hoogte van de prijs van de certificaten is in dit verband een essentieel element van het aanbod, dat dus op dat moment vast moet staan en niet kan afhangen van het moment van aanvaarding van het aanbod. Het voorgaande betekent dat met de ‘alsdan als laatst vastgestelde jaarrekening van de Vennootschap’ de jaarrekening van 2012 in aanmerking moet worden genomen, nu dit de laatst vastgestelde jaarrekening op 14 december 2014 betrof.

3.17.

Bij het oordeel van het hof dat het in artikel 4.1 gaat om het moment van aanbieding betrekt het hof mede de achtergrond van de certificaathoudersovereenkomst zoals die ook blijkt uit artikel 3 van de certificaathoudersovereenkomst. Uit de stukken blijkt dat partijen de bedoeling hadden om een langdurige samenwerking met elkaar aan te gaan. In de certificaathoudersovereenkomst is gekozen voor een systematiek waarbij het voor partijen onaantrekkelijk werd gemaakt om de certificaten te verkopen, in elk geval in de opstartfase en in zekere zin zelfs daarna. De prijs van de certificaten bij verkoop na vijf jaar is gelijk aan de helft van de waarde in het economische verkeer. Bij verkoop binnen vijf jaar geldt een prijs die gelijk is aan de intrinsieke waarde van de met die certificaten corresponderende aandelen. Aldus is door partijen voorzien in verschillende scenario’s, waarbij zelfs bij verkoop na vijf jaar de verkoop van certificaten niet tegen de volledige waarde in het economisch verkeer kon worden gerealiseerd, maar slechts de helft daarvan.

3.18.

Waarom de koopprijs op basis van een redelijke interpretatie van de clausule, conform artikel 6:248 lid 1 BW en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid gebaseerd dient te zijn op de jaarrekening waarvan de balansdatum het dichtst bij 14 december 2014 in de buurt ligt en dus moet worden uitgegaan van de jaarrekening van 2014, is door [geintimeerden c.s.] niet nader toegelicht. Partijen hebben met elkaar afgesproken in de certificaathoudersovereenkomst dat het moet gaan om de laatst vastgestelde jaarrekening. Die afspraak is op zichzelf duidelijk. Daarbij is van belang, zoals ook door [appellanten c.s.] naar voren is gebracht, dat iedere certificaathouder weet welke jaarrekening is vastgesteld op het moment dat de aan haar gelieerde partij defungeert, terwijl de certificaathouder die jaarrekening (mede) heeft goedgekeurd. Dit schept bovendien duidelijkheid in een situatie waarin duidelijkheid gewenst is, namelijk bij defungeren – althans het vroegtijdig uitstappen van een certificaathouder – en eventuele conflicten die daarmee gepaard gaan.

intrinsieke waarde

3.19.

Volgens artikel 4.1 certificaathoudersovereenkomst dienen de aangeboden certificaten van aandelen te worden verkocht en geleverd voor een prijs die gelijk is aan de intrinsieke waarde van de met die certificaten corresponderende aandelen, zoals blijkt uit de alsdan laatst vastgestelde jaarrekening. In de situatie van partijen is dat, zoals gezegd, de jaarrekening 2012. Voor zover door [geintimeerden c.s.] is gesteld dat bij de bepaling van de intrinsieke waarde rekening moet worden gehouden met omstandigheden die niet blijken uit de jaarrekening, kan [geintimeerden c.s.] daar niet in worden gevolgd. De tekst van de certificaathoudersovereenkomst biedt daarvoor geen steun. De woorden “zoals blijkt uit de […] jaarrekening” maken duidelijk dat de intrinsieke waarde in de jaarrekening te vinden moet zijn en niet (mede) afhankelijk is van gegevens die niet in die jaarrekening staan. Ook hier geldt dat deze uitleg van de bepaling past bij de strekking van een dergelijke bepaling om duidelijkheid te bieden in de conflictgevoelige situatie van een vroegtijdig vertrek van een certificaathouder. Daarnaast past deze uitleg bij het karakter van de uitkoopregeling in de certificaathoudersovereenkomst zoals overwogen in 3.17. Bovendien is door [geintimeerden c.s.] niet toegelicht met welke omstandigheden rekening zou moeten worden gehouden voor het boekjaar 2012. Omstandigheden die zich hebben voorgedaan na het boekjaar 2012 missen in ieder geval relevantie voor de vastgestelde jaarrekening van 2012. Voor zover door [geintimeerden c.s.] wordt betoogd dat een en ander zou volgen uit het begrip intrinsieke waarde en de uitleg die [geintimeerden c.s.] aan dat begrip geven, overweegt het hof dat de uitleg die [geintimeerden c.s.] daaraan geven, namelijk dat het hier zou gaan om de actuele waarde van alle bezittingen van de onderneming verminderd met de schulden, niet direct voor de hand ligt. Die actuele waarde, die kan afwijken van de boekwaarde, volgt dan immers niet uit de vastgestelde jaarrekening, maar zou nader moeten worden bepaald.

Uit het voorgaande volgt dat naar het voorlopig oordeel van het hof uit moet worden gegaan van de intrinsieke waarde zoals deze blijkt uit de jaarrekening 2012. Tussen partijen is niet in geschil dat in 2012 de intrinsieke waarde (op basis van het eigen vermogen)

€ 365.243,- negatief bedraagt. Als koopprijs voor de certificaten zal het hof, zoals door [appellanten c.s.] is gevorderd, € 1,- aanhouden.

Artikel 4.4

3.20.

[geintimeerden c.s.] hebben nog een beroep gedaan op artikel 4.4 certificaathoudersovereenkomst. De bedoeling van partijen bij het aangaan van de certificaathoudersovereenkomst was dat partijen overleg zouden voeren over bepaling van de koopprijs/intrinsieke waarde en zo nodig bindende vaststelling door een onafhankelijke registeraccountant zouden inroepen. [appellanten c.s.] zijn niet in overleg getreden met [geintimeerden c.s.] over de gezamenlijke koopprijs, aldus [geintimeerden c.s.] .

Naar het voorlopig oordeel van het hof bepaalt artikel 4.4 certificaathoudersovereenkomst slechts dat als men er niet uitkomt ieder van de certificaathouders gerechtigd is een registeraccountant aan te wijzen om de waarde van de aandelen te bepalen; artikel 4.4 verplicht daartoe echter niet en sluit dus niet uit dat [appellanten c.s.] vorderingen kunnen instellen in kort geding, waarop vervolgens door de voorzieningenrechter dient te worden beslist. Daarbij merkt het hof op dat partijen inmiddels al bijna vijf jaar procederen en niet in staat zijn gebleken om gezamenlijk tot een oplossing van hun geschil te komen.

Slotsom

3.21.

Het hof komt tot de slotsom dat [appellanten c.s.] voorshands aannemelijk hebben gemaakt dat de door [de vennootschap 1] aangeboden certificaten zijn aangeboden en aanvaard, en dus dienen te worden geleverd, voor een koopprijs van € 1,- per 15.000 certificaten. Afweging van de wederzijdse belangen van partijen leidt niet tot een ander oordeel. In dit verband is van belang dat [geintimeerde 3] inmiddels actief is met een onderneming die concurreert met [de vennootschap 2] , [geintimeerden c.s.] op grond van haar certificaathouderschap het recht hebben om onder meer aandeelhoudersvergaderingen van [de vennootschap 2] bij te wonen, en van dit vergaderrecht ook gebruik maken en daarbij informatie tracht te vergaren over de bedrijfsvoering van [de vennootschap 2] (productie 21 van [geintimeerden c.s.] ). Gelet hierop weegt het belang van [appellanten c.s.] bij de gevraagde voorziening zwaarder dan het belang van [geintimeerden c.s.] om houder te blijven van de certificaten en om de daaraan verbonden rechten te kunnen uitoefenen totdat de bodemrechter in hoger beroep op de vordering tot overdracht van de certificaten en de daarvoor te betalen prijs zal hebben beslist.

3.22.

De grieven van [appellanten c.s.] slagen en het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en de vordering van [appellanten c.s.] toewijzen, zij het dat het hof [de vennootschap 1] zal bevelen het onbezwaarde eigendom van de certificaten [de vennootschap 1] te leveren binnen veertien dagen na het arrest. Het komt het hof dienstig voor dat partijen allereerst zelf de mogelijkheid moeten krijgen om uitvoering te geven aan het arrest. Mochten [geintimeerden c.s.] niet voldoen aan het (uitvoerbaar bij voorraad te verklaren) arrest binnen veertien dagen dan zal het hof voor dat geval bepalen dat het arrest in de plaats treedt van de voor de levering van de certificaten van de zijde van [geintimeerden c.s.] vereiste rechtshandelingen. Daarbij merkt het hof op dat de levering van de certificaten niet geschiedt tegen finale kwijting. Er is dan ook geen strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, nu het hof in dit kort geding enkel een voorlopig oordeel geeft. Partijen zijn in hoger beroep nog in een tweetal procedures met elkaar verwikkeld, waarbij het vonnis van de bodemrechter van 10 oktober 2018 ter discussie staat.

3.23.

[geintimeerden c.s.] worden als de in het ongelijk gestelde partij in dit kort geding in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep veroordeeld.

In eerste aanleg bedragen de kosten:

€ 81,- dagvaardingskosten

€ 626,- griffierecht

€ 980,- salaris advocaat

€ 1.687,- totaal

De proceskosten in hoger beroep bedragen:

€ 81,83 dagvaardingskosten

€ 741,- griffierecht

€ 3.222,- salaris advocaat (3 punten x Tarief II)

€ 4.044,83 totaal

Voorts zullen [geintimeerden c.s.] in de nakosten worden veroordeeld.

4.De uitspraak

Het hof:

4.1.

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant van 14 januari 2019 (zaak-/rolnummer C/01/340635 / KG ZA 18-685);

en opnieuw rechtdoende:

4.2.

veroordeelt [de vennootschap 1] om binnen veertien dagen na de betekening van dit arrest het onbezwaarde eigendom te leveren

aan [de holding 1] : van vijftienduizend (15.000) certificaten [de vennootschap 1] , genummerd [certificaatnummer 1] tot en met [certificaatnummer 2] tegen gelijktijdige betaling door [de holding 1] van een bedrag van € 1,- (zegge: één euro) aan [de vennootschap 1] ;

aan [de holding 2] : van vijftienduizend (15.000) certificaten [de vennootschap 1] , genummerd [certificaatnummer 3] tot en met [certificaatnummer 4] tegen gelijktijdige betaling door [de holding 2] van een bedrag van € 1,- (zegge: één euro) aan [de vennootschap 1] ;

aan [projects] : van vijftienduizend (15.000) certificaten [de vennootschap 1] , genummerd [certificaatnummer 5] tot en met [certificaatnummer 6] tegen gelijktijdige betaling door [projects] van een bedrag van € 1,- (zegge: één euro) aan [de vennootschap 1] ;

4.3.

bepaalt - voor zover [de vennootschap 1] na de hiervoor in 4.2 genoemde termijn in gebreke blijft te voldoen aan de onder 4.2 vermelde veroordelingen, dan wel één of meer onderdelen daarvan - dat dit arrest in de plaats treedt van de vereiste rechtshandelingen van [de vennootschap 1] voor de levering van de certificaten [de vennootschap 1]

4.4.

veroordeelt [geintimeerden c.s.] in de proceskosten in eerste aanleg, begroot op € 1.687,- en in hoger beroep, begroot op € 4.044,83, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden,

en bepaalt dat deze binnen bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

4.5.

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

4.6.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.H. Schulten, S.C.H. Molin en R.W. Karskens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 november 2019.

griffier rolraadsheer

Hoger beroep kort geding over levering van certificaten van aandelen en uitleg van certificaathoudersovereenkomst

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.[de holding 1] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

1.[de vennootschap 1] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/340635 / KG ZA 18-685)

2.Het geding in hoger beroep

3.De beoordeling

4.De uitspraak