Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team handelsrecht
zaaknummer 200.216.368/01
arrest van 5 februari 2019
in de zaak van
[groep] Groep B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [groep] Groep,
advocaat: mr. J.M. van Koeveringe-Dekker te Middelburg,
tegen
Gemeente Sluis,
zetelend te [zetelplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als de Gemeente,
advocaat: mr. R.D. Boesveld te Haarlem,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 29 mei 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer C/02/290896 / HA ZA 14-860 gewezen vonnis van 14 december 2016.
5.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 29 mei 2018 waarbij het hof een pleidooi heeft gelast;
- het pleidooi gehouden op 29 november 2018, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
- de bij brief van 15 november 2018 door [groep] Groep toegezonden producties 37 en 38, die zij bij het pleidooi in het geding heeft gebracht.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6.De beoordeling
6.1.
In rov. 2.1 tot en met 2.38 van het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist (zie hierna grief 1), vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal die feiten hierna vernummerd tot rov. 6.1.1 tot en met 6.1.38 – met enkele tekstuele aanpassingen – weergeven.
Hierbij merkt het hof op dat, zoals tussen partijen niet in geschil is, [groep] Groep de rechtsopvolger is van Recreatieprojecten [recreatieprojecten] , verder: [recreatieprojecten] , doordat [recreatieprojecten] haar vordering zoals ingesteld in de onderhavige procedure heeft gecedeerd aan [groep] Groep.
6.1.1.
[recreatieprojecten] exploiteert sinds mei 2002 een speelautomatenhal in de Gemeente als onderdeel van het vermaakscentrum “ [vermaakcentrum] ” – verder [vermaakcentrum] –.
6.1.2.
[beheer] Beheer B.V. – verder [beheer] – heeft de voor het project “ [vermaakcentrum] ” benodigde grond van de Gemeente gekocht. Het perceel is door de Gemeente op 23 mei 2001 aan [beheer] geleverd. [recreatieprojecten] heeft voor de realisatie van de speelautomatenhal een deel van die grond van [beheer] gekocht. Dit gedeelte van het perceel is op 7 juni 2001 geleverd.
In de eerdere koopovereenkomst tussen de Gemeente en [beheer] is in de vorm van een kettingbeding voor de koper de verplichting opgenomen ervoor in te staan dat het terrein en het gebouwde niet als casino zullen worden gebruikt. De contractuele boete op overtreding van deze verplichting is gesteld op € 1.000.000,00. Bij besluit van 17 april 2001 is de bouwvergunning voor [vermaakcentrum] verleend. Medio 2002 is [vermaakcentrum] voor het publiek geopend.
6.1.3.
Bij brief van 17 december 1999 heeft Van [afbouw] Afbouw BV aan het college van B&W van de Gemeente verzocht medewerking te verlenen aan een procedure ex artikel 19 lid 1 Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) voor het project renovatie “Hotel [hotel] ” – verder de [hotel] – omtrent welk project de Gemeente eerder op de hoogte was gebracht. In de vergadering van 16 maart 2000 besloot de Gemeenteraad een artikel 19 WRO-procedure te starten. Bij besluit van 5 september 2001 is de bouwergunning/vrijstelling verleend.
6.1.4.
Op 23 oktober 2001 heeft de Gemeente met [projectontwikkeling] Projectontwikkeling B.V. een “ontwikkelingsovereenkomst” gesloten met betrekking tot de renovatie en uitbreiding van de [hotel] . In deze overeenkomst is een verbod opgenomen de [hotel] te gebruiken voor “sekscommercie in welke vorm dan ook en/of casino”.
6.1.5.
Bij brief van 27 februari 2002 heeft de heer [medewerker] namens [B.V. i.o.] B.V. i.o., rechtsvoorgangster van [onderneming] – verder [onderneming] – de Gemeente verzocht om medewerking aan de vestiging van een speelcasino in een deel van de [hotel] . Tijdens een informele raadsbijeenkomst op 26 maart 2002 wordt door de raadsleden voorzichtig positief gereageerd op het plan. Op 30 maart 2002 volgen daaromtrent berichten in de [dagblad 1] en [dagblad 2] .
6.1.6.
[recreatieprojecten] heeft de Gemeente bij brief van 11 april 2002 aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijdt als gevolg van onrechtmatig handelen door de Gemeente, daarin bestaande dat de Gemeente aan een derde, [onderneming] , alle medewerking heeft toegezegd voor de vestiging van een “echt” casino, terwijl de Gemeente [recreatieprojecten] in dezelfde periode pertinent verboden heeft om een casino te exploiteren.
6.1.7.
Op 1 mei 2002 heeft er naar aanleiding van de aansprakelijkstelling bij brief van 11 april 2002 overleg plaatsgevonden tussen burgemeester [burgemeester 1] , waarnemend wethouder [waarnemend wethouder] , alsmede vertegenwoordigers van [beheer] , [B.V.] B.V. en [recreatieprojecten] . Van dit gesprek is door de advocaat van [recreatieprojecten] een besprekingsverslag gemaakt. Daarin is onder andere het navolgende opgenomen:
“(...)
gaat de burgemeester in op mogelijke oplossingsrichtingen. Hij richt zich daarbij ook op het in brief gestelde, allereerst het verzoek om het verbod van een casino gecombineerd met het boetebeding te laten vervallen.
(...)Hij voegt daaraan toe dat hij zich verder op het standpunt stelt dat het ronduit ongewenst is als [hotel] vooruitlopend op de komst van een casino alvast speelautomaten zou gaan exploiteren. Hij vindt dat ook ongewenst omdat hij het zuiverder vindt als dat in een keer goed geregeld wordt, als het Ministerie daar de ruimte voor biedt. Hij voegt daar even later wel aan toe dat als de besluitvorming rond het vrijgeven van de posities van casino’s nu langer dan anderhalf à twee jaar op zich zou laten wachten, het bijvoorbeeld drie à vier jaar duurt, hij zich kan voorstellen dat in [hotel] toch kansspelautomaten geplaatst mogen worden, met dien verstande dat dit gelimiteerd wordt aan een maximale periode en ook geldt dat de automaten verwijderd moeten worden uit de [hotel] als het casino er niet mag komen.
(...)
De Burgemeester vraagt mevrouw mr. Van Koeveringe, voor wat betreft de dreiging van de schadeclaim, ook na intrekking van het boetebeding, deze even te laten voor wat het is en in te stemmen met een status quo op dit punt. Indien er geen casino zou komen in [hotel] wordt er immers geen schade geleden. Als het zover is en er zou schade worden geleden, bestaat bij de Burgemeester de bereidheid om alsdan om de tafel te zitten, om te bezien hoe een oplossing gevonden kan worden.
(…)”
6.1.8.
Bij brief van 10 juli 2002 heeft [recreatieprojecten] aangegeven het er voor dat moment, gelet op de door de burgemeester op 1 mei 2002 gedane toezeggingen, bij te laten maar zich alle rechten voor te behouden als de omstandigheden zouden wijzigen.
6.1.9
Bij brief van 31 juli 2003 heeft het College van Burgemeester en Wethouders de juistheid van het besprekingsverslag van het gesprek van 1 mei 2002 schriftelijk bevestigd.
6.1.10.
In de vergadering van 24 oktober 2002 heeft de gemeenteraad onder meer besloten toestemming te verlenen op grond van artikel 27 h van de Wet op de Kansspelen (WOK), de privaatrechtelijke overeenkomst met “ [vermaakcentrum] ” te wijzigen in die zin dat de verbodsbepaling om een casino op te richten wordt geschrapt, en de concept privaatrechtelijke overeenkomst van 23 oktober 2001 met de [hotel] te wijzigen zodat een casino in de [hotel] mogelijk wordt.
6.1.11.
Op 1 januari 2003 zijn de gemeenten Sluis-Aardenburg en Oostburg samengevoegd tot de Gemeente. Bij brief van 31 mei 2003 aan het nieuwe college van B&W heeft [projectontwikkeling] Projectontwikkeling B.V. vooruitlopend op de vergunningverlening ex art. 27 h WOK verzocht medewerking te verlenen aan de exploitatie van een speelautomatenhal in de [hotel] . Daarvoor is wijziging van de geldende speelautomaten(hal)verordening nodig.
6.1.12.
In 2003 heeft de gemeenteraad een nieuwe verordening voor de speelautomatenhallen in de Gemeente Sluis voorbereid. [recreatieprojecten] heeft op 25 november 2003 in het kader van de inspraakprocedure een reactie gegeven op het ontwerpbesluit voor de Verordening voor de speelautomatenhallen Gemeente Sluis 2003. [recreatieprojecten] heeft daarbij verzocht voormelde verordening zo in te richten dat zij juridisch voorziet in het tijdelijke en voorlopige karakter van exploitatie van de speelautomatenhal in de [hotel] .
6.1.13.
Op 21 november 2003 heeft weer overleg plaatsgevonden tussen [recreatieprojecten] en de Gemeente, toen met burgemeester [burgemeester 2] . Bij brief van 25 november 2003 heeft mr. Van Koeveringe de inhoud van het gesprek bevestigd. Daarin is onder meer opgenomen:
“(…)
Wij vroegen ons af wat de situatie zou zijn als er geen casino tot stand zou komen. Zoals
ook volgt uit de eerdere bedoelingen en de toezegging van de heer [burgemeester 1] zou dan toch
ook de exploitatievergunning ingetrokken moeten worden. U beaamde dat.
(…)”
6.1.14.
Op 26 februari 2004 is de Speelautomaten(hallen)verordening Gemeente Sluis
2004 – verder de Verordening 2004 – vastgesteld.
6.1.15.
Op 11 mei 2004 heeft de burgemeester voor twee jaar een exploitatievergunning verleend voor de exploitatie van een speelautomatenhal in de [hotel] . Op 1 juli 2006 heeft de burgemeester op aanvraag van [onderneming] weer een exploitatievergunning verleend. Op 7 januari 2009 is er opnieuw een exploitatievergunning aan [onderneming] verleend. [recreatieprojecten] heeft tegen deze laatste vergunning bezwaar gemaakt. In het kader van die procedure is uit het zijdens [recreatieprojecten] in het geding gebrachte arrest van de Hoge Raad van 16 mei 2008 gebleken dat het besluit van de Minister van Justitie van 18 maart 2004 waarbij de aanvraag van [onderneming] voor een casinovergunning is afgewezen, inmiddels onherroepelijk was geworden. Bij brief van 23 juni 2009 heeft de burgemeester [onderneming] laten weten voornemens te zijn de op 7 januari 2009 verleende vergunning in te trekken. Bij brief van 14 juli 2009 heeft [onderneming] een zienswijze kenbaar gemaakt over het voornemen tot intrekken. Bij brief van 30 juli 2009 heeft [recreatieprojecten] op de zienswijze gereageerd.
6.1.16.
Op 8 oktober 2009 heeft [onderneming] een exploitatievergunning aangevraagd voor de periode vanaf 5 januari 2010.
6.1.17.
Bij besluit van 26 oktober 2009 heeft de burgemeester de vergunning voor [onderneming] , verleend op 7 januari 2009, ingetrokken. Bij brief van 2 december 2009 is daartegen door [onderneming] bezwaar gemaakt.
6.1.18.
Het bezwaar van [recreatieprojecten] tegen de aan [onderneming] verleende vergunning van 7 januari 2009 is bij besluit van 12 oktober 2009 ongegrond verklaard. [recreatieprojecten] heeft tegen dit besluit bij brief van 19 november 2009 beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven, verder CBb.
6.1.19.
Op 2 november 2009 heeft [recreatieprojecten] de burgemeester om handhaving gevraagd omdat [onderneming] de speelautomatenhal bleef exploiteren. Bij brief van 10 december 2009 heeft de burgemeester aan [onderneming] en [recreatieprojecten] meegedeeld voornemens te zijn om tot handhaving over te gaan en voorts aan [onderneming] meegedeeld voornemens te zijn afwijzend te beslissen op de vergunningaanvraag van 8 oktober 2009. [onderneming] heeft daarop gereageerd bij brieven van 18 december 2009.
6.1.20.
Bij besluit van 25 maart 2010 heeft de burgemeester afwijzend beslist op de vergunningaanvraag van [onderneming] van 8 oktober 2009. Daartegen is door [onderneming] bij brief van 3 mei 2010 bezwaar gemaakt.
6.1.21.
Bij beslissing op bezwaar van 16 april 2010 heeft de burgemeester het bezwaar van [onderneming] tegen het intrekkingsbesluit van 26 oktober 2009 ongegrond verklaard. [onderneming] heeft daartegen beroep ingesteld bij het CBb.
6.1.22.
[recreatieprojecten] heeft de Gemeente bij brief van 29 juni 2010 aan de burgemeester aansprakelijk gesteld voor door [recreatieprojecten] geleden en nog te lijden schade als gevolg van onrechtmatig handelen en toerekenbaar tekortkomen door het niet gestand doen van aan [recreatieprojecten] gedane toezeggingen door de Gemeenteraad op geheel onverplicht voor te stellen om een permanente speelautomatenhal toe te staan in de [hotel] en daartoe de APV te wijzigen. [recreatieprojecten] heeft haar standpunt ten aanzien van het voorstel van het college van B&W, te behandelen in de raadsvergadering van 15 juli 2010, bij brief van 6 juli 2010 aan het college van B&W kenbaar gemaakt.
6.1.23.
Op 15 juli 2010 heeft de Gemeenteraad de Verordening 2004 ingetrokken en de Verordening inzake kansspelautomaten en speelautomatenhallen 2010 – verder de Verordening 2010 – vastgesteld.
6.1.24.
Bij besluit van 23 juli 2010 heeft de burgemeester met het oog op de vaststelling van de Verordening 2010 van handhaving afgezien.
6.1.25.
[recreatieprojecten] heeft bij brief van 25 augustus 2010 tegen het besluit van de Gemeenteraad tot vaststelling van de Verordening 2010 bezwaar gemaakt.
6.1.26.
[recreatieprojecten] heeft bij brief van 2 september 2010 bezwaar gemaakt tegen het besluit van de burgemeester van 23 juli 2010 niet handhavend op te treden tegen de speelautomatenhal in de [hotel] .
6.1.27.
Bij brief van 9 november 2010 is namens de Gemeenteraad respectievelijk de burgemeester een verweerschrift ingediend in het kader van de bezwaren van [recreatieprojecten] tegen het besluit van de gemeenteraad tot vaststelling van de Verordening 2010 en het besluit van de burgemeester van 23 juli 2010 niet handhavend op te treden.
6.1.28.
Bij besluit van 20 december 2010 heeft de burgemeester [onderneming] vergunning verleend voor de exploitatie van een speelautomatenhal en de aanwezigheid van kansspelautomaten in de [hotel] voor de duur van 4 jaar. Bij brief van 27 januari 2011 heeft [recreatieprojecten] tegen deze vergunningen bezwaar gemaakt. De burgemeester heeft bij brief van 10 mei 2011 een verweerschrift ingediend.
6.1.29.
Bij beslissing op bezwaar van 29 april 2011 heeft de burgemeester [recreatieprojecten] niet-ontvankelijk verklaard in haar bezwaar tegen het besluit van 23 juli 2010, de afwijzing van het verzoek van [recreatieprojecten] handhavend op te treden. [recreatieprojecten] heeft tegen deze beslissing bij brief van 6 juni 2011 beroep in gesteld bij het CBb.
6.1.30.
De Gemeenteraad heeft [recreatieprojecten] op 19 mei 2011 niet-ontvankelijk verklaard in haar bezwaar tegen het besluit tot vaststelling van de Verordening 2010. [recreatieprojecten] heeft bij brief van 27 juni 2011 daartegen beroep ingesteld bij het CBb.
6.1.31.
Bij beslissing op bezwaar van 3 augustus 2011 heeft de burgemeester [recreatieprojecten] niet-ontvankelijk verklaard in haar bezwaar tegen de aan [onderneming] op 20 december 2010 verleende vergunning. Tegen deze beslissing heeft [recreatieprojecten] bij brief van 9 september 2011 beroep ingesteld bij het CBb.
6.1.32.
Bij beslissing op bezwaar van 1 november 2011 heeft de burgemeester het bezwaar van [onderneming] tegen de weigering van de vergunning van 25 maart 2010, wegens het ontbreken van procesbelang, niet-ontvankelijk verklaard. Tegen deze beslissing heeft [onderneming] beroep ingesteld bij het CBb.
6.1.33.
Bij brieven van 2 januari 2012 en van 16 februari 2012 is namens de Gemeenteraad en de burgemeester een verweerschrift ingediend in de verschillende bij het CBb aanhangige procedures.
6.1.34.
Op 31 mei 2013 heeft het CBb, wat betreft [recreatieprojecten] en [onderneming] uitspraak gedaan in de volgende beroepsprocedures:
- beroep van [recreatieprojecten] tegen het besluit van 12 oktober 2009 waarbij de burgemeester het
bezwaar van [recreatieprojecten] tegen de op 7 januari 2009 aan [onderneming] verleende
vergunning ongegrond heeft verklaard ( [nummer 1] );
- beroep van [recreatieprojecten] tegen het besluit van 29 april 2011 waarbij de burgemeester heeft
beslist op het bezwaar van [recreatieprojecten] tegen het besluit van 23 juli 2010 om af te zien
van handhaving ( [nummer 2] );
- beroep van [recreatieprojecten] tegen het besluit van 3 augustus 2011 waarbij de burgemeester het
bezwaar van [recreatieprojecten] tegen de aan [onderneming] op 20 december 2010 verleende
exploitatievergunning niet-ontvankelijk heeft verklaard ( [nummer 3] );
- beroep van [recreatieprojecten] tegen het besluit van 19 mei 2011 waarbij de Gemeenteraad het
bezwaar van [recreatieprojecten] tegen het besluit tot vaststelling van Verordening 2010 niet-ontvankelijk heeft verklaard ( [nummer 4] );
- beroep van [onderneming] tegen het besluit van de burgemeester van 16 april 2010
waarbij het bezwaar van [onderneming] tegen het intrekkingsbesluit van 26 oktober
2009 ongegrond is verklaard;
- beroep van [onderneming] tegen het besluit van de burgemeester van 1 november
2011 waarbij [onderneming] niet-ontvankelijk is verklaard in haar bezwaar tegen het
weigeringsbesluit van 25 maart 2010.
Het CBb heeft [recreatieprojecten] in alle zaken als belanghebbende aangemerkt en alle beroepen gegrond
verklaard. [recreatieprojecten] heeft weer een handhavingsverzoek ingediend.
6.1.35.
Bij brief van 10 juli 2013 heeft [recreatieprojecten] de Gemeente (opnieuw) aansprakelijk gesteld voor de schade die zij stelt te hebben door de onrechtmatige exploitatie van een speelautomatenhal in de [hotel] .
6.1.36.
Op 21 november 2013 heeft de Gemeenteraad naar aanleiding van de uitspraak van het CBb de eerste wijziging van de Verordening 2010 vastgesteld. Op 16 december 2013 heeft de burgemeester de Beleidsregels behorende bij de Verordening 2010 vastgesteld. Op 19 december 2013 zijn de eerste wijziging van de Verordening 2010 en de Beleidsregels in werking getreden.
6.1.37.
Zowel [onderneming] als [recreatieprojecten] heeft respectievelijk op 20 december 2013 en op 27 december 2013 een aanvraag voor een vergunning voor de exploitatie van een speelautomatenhal ingediend, [recreatieprojecten] voor een andere (tweede) locatie in de Gemeente. De burgemeester heeft op grond van de gewijzigde Verordening op 11 juni 2014 aan [onderneming] een exploitatievergunning verstrekt. De burgemeester heeft de exploitatievergunning aan [recreatieprojecten] geweigerd. [recreatieprojecten] heeft tegen beide besluiten bezwaar ingesteld. Bij beslissing op bezwaar van de burgemeester van 21 januari 2015 heeft de burgemeester de bezwaren van [recreatieprojecten] ongegrond verklaard. Bij brief van 9 februari 2015 heeft [recreatieprojecten] daartegen pro forma beroep ingesteld.
6.1.38.
Het beroep van [recreatieprojecten] tegen weigering van de omgevingsvergunning is bij uitspraak
van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 6 maart 2015 gegrond verklaard.
Aanhangig zijn (althans waren ten tijde van het vonnis waarvan beroep; hof) het beroep:
- tegen het besluit tot afwijzing van de aanvraag van de speelautomatenvergunning van
[recreatieprojecten] ;
- tegen de toewijzing van de vergunning aan [onderneming] .
6.2.1.
In eerste aanleg vorderde [recreatieprojecten] (de rechtsvoorganger van [groep] Groep) te verklaren voor recht dat de Gemeente:
a) onrechtmatig jegens [recreatieprojecten] heeft gehandeld door de in de uitspraak van het CBb van 31 mei 2013 vernietigde besluiten te nemen waardoor de exploitatie van de speelautomatenhal “ [hotel] ” al gedurende een aantal jaar, in elk geval vanaf januari 2009 tot in ieder geval juni 2014, de datum van vergunningverlening aan [onderneming] NV, en indien komt vast te staan dat het besluit tot deze vergunningverlening niet rechtsgeldig is, tot de onrechtmatige exploitatie is opgeheven, in strijd met de wet voortduurt;
b) in 2009 en 2010 en tot op heden toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [recreatieprojecten] welke verplichtingen voortvloeien uit de in 2002 met [recreatieprojecten] gemaakte afspraken c.q. onrechtmatig heeft gehandeld door de gedane toezeggingen aan [recreatieprojecten] niet na te komen en daarmee tevens heeft gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in bijzonder het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel;
c) uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door [recreatieprojecten] geleden en te lijden schade;
voorts,
d) de Gemeente te veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan [recreatieprojecten] , op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente;
e) de Gemeente te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.000.000,00 als voorschot op de onder punt d genoemde schadevergoeding;
f) met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten, de nakosten daaronder
begrepen vermeerderd met de wettelijke rente over de toegewezen nakosten vanaf de dag waarop het vonnis wordt gewezen tot de dag van betaling.
6.2.2.
Op hetgeen [recreatieprojecten] ten grondslag heeft gelegd aan haar vorderingen en de door de Gemeente gevoerde verweren zal het hof hierna, voor zover relevant in hoger beroep, ingaan.
6.2.3.
Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen van [recreatieprojecten] afgewezen en [recreatieprojecten] in de kosten van de procedure veroordeeld. Hetgeen de rechtbank hiertoe heeft overwogen zal in het navolgende aan de orde komen waar dat van belang is voor de behandeling van de grieven.
6.3.
[groep] Groep heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd en haar eis gewijzigd. [groep] Groep heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van de door [recreatieprojecten] als eisende partij ingestelde vorderingen, met inachtneming van de cessie van de vordering van [recreatieprojecten] aan [groep] Groep.
6.4.
Grief 1 heeft betrekking op de weergave van de feiten door de rechtbank in het vonnis waarvan beroep. Volgens [groep] Groep is die weergave voor een aantal relevante feiten niet volledig dan wel onzuiver. Deze grief kan op zichzelf niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep leiden. Dit hangt af van de beoordeling van de andere grieven. Het hof zal bij de beoordeling van de andere grieven voor zover relevant de door [groep] Groep in het kader van grief 1 gestelde feiten betrekken. Naar het oordeel van het hof kan van de feitenvaststelling van de rechtbank (hiervoor vernummerd weergegeven) worden uitgegaan bij de verdere beoordeling. Deze feitenvaststelling betreft feiten die enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet voldoende betwist zijn.
6.5.
Naar aanleiding van de grieven 2 tot en met 5, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, overweegt het hof als volgt.
6.6.
Aan de orde is de vraag of de Gemeente aansprakelijk is voor de schade die [recreatieprojecten] volgens [groep] Groep heeft geleden en nog lijdt als gevolg van het handelen en/of de besluitvorming van de Gemeente met betrekking tot de exploitatie van een speelautomatenhal in [hotel] door [onderneming] .
6.7.
[groep] Groep legt aan haar vorderingen in dit hoger beroep ten grondslag dat:
(i) de Gemeente toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [recreatieprojecten] uit een vaststellingsovereenkomst,
(ii) de Gemeente jegens [recreatieprojecten] onrechtmatig heeft gehandeld door het niet nakomen van toezeggingen, en
(iii) de Gemeente jegens [recreatieprojecten] onrechtmatig heeft gehandeld door het nemen (en handhaven) van besluiten die door het CBb in zijn uitspraak van 31 mei 2013 zijn vernietigd of herroepen (besluitaansprakelijkheid).
6.8.
Ter onderbouwing van grondslag (i) stelt [groep] Groep dat door de burgemeester toezeggingen zijn gedaan zoals verwoord in het door de advocaat van [recreatieprojecten] (en [groep] Groep) opgestelde besprekingsverslag van het gesprek van 1 mei 2002 en dat de inhoud van het verslag door het college is bevestigd. Het ging om een afspraak in het kader van een minnelijke regeling die tot stand is gekomen nadat [recreatieprojecten] de Gemeente aansprakelijk had gesteld voor de situatie, aldus [groep] Groep. De afspraak betreft de tijdelijkheid van het mogelijk maken van een speelautomatenhal in de [hotel] . Ook uit de gedragingen van de burgemeester en het college na de totstandkoming van de afspraak, in het bijzonder het honoreren van de afspraak c.q. toezegging in de Verordening 2004, blijkt volgens [groep] Groep dat er een vaststellingsovereenkomst is gesloten.
6.9.
De Gemeente heeft gemotiveerd betwist dat de burgemeester toezeggingen heeft gedaan of afspraken met [recreatieprojecten] heeft gemaakt over een speelautomatenhal in de [hotel] . Volgens de Gemeente was de bedoeling van het gesprek van 1 mei 2002 aan [recreatieprojecten] toe te lichten wat het gemeentelijk standpunt was met betrekking tot het verzoek van [onderneming] om medewerking te verlenen aan de exploitatie van een casino. De burgemeester heeft in het gesprek van 1 mei 2002 verder slechts zijn (voorlopige) visie gegeven over een mogelijke speelautomatenhal in de [hotel] , aldus de Gemeente.
6.10.
Het hof oordeelt hierover als volgt. Gezien het besprekingsverslag kon [recreatieprojecten] er redelijkerwijs niet van uitgaan dat de burgemeester in het gesprek van 1 mei 2002 de Gemeente jegens [recreatieprojecten] heeft willen binden aan bepaalde ‘oplossingsrichtingen’. De burgemeester stelt zich slechts op het standpunt dat het ‘ongewenst’ is dat de [hotel] vooruitlopend op de komst van een casino alvast speelautomaten zou gaan exploiteren en voegt daaraan toe dat hij ‘zich kan voorstellen’ dat als de besluitvorming over het casino lang gaat duren in de [hotel] tijdelijk toch kansspelautomaten geplaatst mogen worden. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank (rov. 4.2 van het vonnis waarvan beroep) dat deze uitlatingen onvoldoende zijn om te gelden als een aanbod van de Gemeente voor een overeenkomst met [recreatieprojecten] over de (tijdelijke) mogelijkheid van een speelautomatenhal in de [hotel] . Dat de inhoud van het verslag door het college is bevestigd zoals vermeld is in de brief van 31 juli 2013 (productie 5 bij de inleidende dagvaarding), leidt niet tot een ander oordeel. In deze brief is opgenomen dat het verslag ‘een goede weergave is van hetgeen besproken en afgesproken is’, maar daarin wordt niet aangegeven wat is bedoeld met hetgeen afgesproken is. De vaststelling van de Verordening 2004 kan dan ook niet worden beschouwd als uitvoering door de Gemeente van een overeenkomst met [recreatieprojecten] .
6.11.
Hier komt het volgende bij. Het gesprek op 1 mei 2002 heeft plaatsgevonden naar aanleiding van de aansprakelijkstelling van de Gemeente door [recreatieprojecten] . Uit het besprekingsverslag blijkt niet dat de burgemeester de Gemeente heeft willen binden aan een vaststelling ten aanzien van de schadeplichtigheid van de Gemeente jegens [recreatieprojecten] voor het geval de speelautomatenhal in de [hotel] niet tijdelijk zou blijken te zijn (het onderwerp van deze procedure). De schadeclaim van [recreatieprojecten] zag immers op een andere situatie, namelijk de situatie dat er een casino zou komen in de [hotel] (dat er overigens niet is gekomen). De burgemeester vraagt de advocaat van [recreatieprojecten] (slechts) deze schadeclaim ‘even te laten voor wat het is en in te stemmen met de status quo op dit punt’. Deze bewoordingen duiden er ook niet op dat sprake was van enige vaststelling van hetgeen tussen de Gemeente en [recreatieprojecten] rechtens geldt als bedoeld in artikel 7:900 BW. Ook het vorenstaande draagt bij aan het oordeel dat [groep] Groep zich niet kan beroepen op een (vaststellings)overeenkomst tussen [recreatieprojecten] en de Gemeente ter onderbouwing van haar vorderingen.
6.12.
[groep] Groep stelt zich op het standpunt dat, ook als de door haar gestelde afspraken niet als een vaststellingsovereenkomst gekwalificeerd zouden kunnen worden, dan nog sprake is van het niet nakomen van toezeggingen van de burgemeester, het college en de gemeenteraad op basis waarvan [recreatieprojecten] mocht vertrouwen dat de mogelijkheid van een speelautomatenhal in de [hotel] tijdelijk zou zijn. Het niet nakomen van deze toezeggingen is onrechtmatig, betoogt [groep] Groep – grondslag (ii).
6.13.
Het hof onderschrijft ook het oordeel van de rechtbank (rov. 4.4 van het vonnis waarvan beroep) dat van schending van het vertrouwensbeginsel geen sprake is. Gezien het besprekingsverslag heeft de burgemeester in het gesprek van 1 mei 2002 geen concrete, ondubbelzinnige toezeggingen gedaan waaraan [recreatieprojecten] een in rechte te honoreren verwachting kon ontlenen. Ook overigens is niet gebleken dat van de kant van de Gemeente zodanige toezeggingen zijn gedaan. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen in rov. 6.10 en 6.11.
6.14.
Bovendien was de context van het gesprek van 1 mei 2002 niet het al of niet toestaan van een speelautomatenhal in de [hotel] (naast de speelautomatenhal in [vermaakcentrum] ). Het ging om het casinoverbod. [recreatieprojecten] was verontwaardigd dat het haar was verboden een casino te exploiteren, maar dat de Gemeente in diezelfde periode aan een andere partij alle medewerking had toegezegd. De burgemeester heeft in het gesprek op 1 mei 2002 toegelicht dat het casinoverbod ‘bezien moet worden in de context van illegale activiteiten en de uitwassen enige tijd geleden in [plaats 1] ’ (besprekingsverslag, pagina 1 onderaan). Hij geeft voorts aan als een principebesluit aan de Raad te willen voorleggen dat niet alleen de [hotel] maar ook [recreatieprojecten] ontheven zal worden van het casinoverbod. Uit het besprekingsverslag blijkt dat de burgemeester een gelijke behandeling wenst voor [recreatieprojecten] en de [hotel] . Dit is een reden te minder om aan te nemen dat [recreatieprojecten] erop mocht vertrouwen dat de Gemeente haar toezeggingen zou doen over het (niet) toestaan van een speelautomatenhal in de [hotel] .
6.15.
[groep] Groep heeft voorts betoogd dat het voortraject voorafgaand aan het gesprek van 1 mei 2002 laat zien dat en waarom er voor de burgemeester aanleiding was om de gestelde afspraken te maken en toezeggingen te doen nadat [recreatieprojecten] de Gemeente aansprakelijk had gesteld. Daarbij heeft [groep] Groep gesteld dat het casinoverbod staand beleid was van de Gemeente. [recreatieprojecten] hoefde er geen rekening mee te houden dat de Gemeente wel bereid zou zijn aan [onderneming] een vestiging van een casino toe te staan. Daarnaast was er een restrictief beleid rond speelautomatenhallen.
6.16.
Het hof volgt [groep] Groep niet in dit betoog. Voor zover [groep] Groep suggereert dat de Gemeente toezeggingen heeft gedaan en afspraken heeft gemaakt om een schadeclaim van [recreatieprojecten] te voorkomen, gaat het hof daaraan voorbij omdat [groep] Groep deze suggestie onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. Voorts had de Gemeente de bevoegdheid om het casinoverbod te laten vervallen (in de exploitatieovereenkomst met de [hotel] ) en ook om meer speelautomatenhallen toe te staan, al dan niet tijdelijk. Dit zou anders zijn als de Gemeente zich op enigerlei wijze jegens [recreatieprojecten] gebonden had om dit niet te doen, maar uit het vorenoverwogene blijkt dat hiervan in dit geval geen sprake is. Dit betekent ook dat vaststelling van de Verordening 2010 geen schending van het vertrouwensbeginsel oplevert. Het stond de Gemeente vrij niet langer vast te houden aan de tijdelijke status van de speelautomatenhal van [onderneming] en deze een permanente status toe te kennen. De stelling van [groep] Groep dat de Gemeente dit onder dreiging van een schadeclaim van [onderneming] heeft gedaan, passeert het hof ook wegens gebrek aan voldoende feitelijke onderbouwing.
6.17.
Een en ander leidt tot de conclusie dat de vorderingen van [groep] Groep toewijsbaar zijn op grondslag (i) noch op grondslag (ii) wegens onvoldoende feitelijke onderbouwing. Bewijslevering is dus niet aan de orde. Overigens heeft [groep] Groep geen (terzake dienend en voldoende gespecificeerd) bewijsaanbod gedaan.
6.18.
Met betrekking tot grondslag (iii) – de besluitaansprakelijkheid – erkent de Gemeente de onrechtmatigheid van de door het CBb in zijn uitspraak van 31 mei 2013 vernietigde of herroepen besluiten en (in beginsel) de toerekenbaarheid daarvan aan de Gemeente. De Gemeente betwist echter dat er voldaan is aan het causaliteitsvereiste van artikel 6:162 BW en het relativiteitsvereiste in de zin van artikel 6:163 BW, zodat er geen sprake is van aansprakelijkheid van de Gemeente voor de door [groep] Groep gestelde schade. Het hof zal eerst het causaliteitsvereiste bespreken.
6.19.
Gelet op de door de Hoge Raad geformuleerde causaliteitsmaatstaf in het arrest van de Hoge Raad van 6 januari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:18), moet de vraag worden beantwoord welke besluiten de gemeenteraad en de burgemeester zouden hebben genomen, als zij zich ten tijde van de vernietigde dan wel herroepen besluiten bewust zouden zijn geweest van het volgens het CBb aan deze besluiten klevende formele (bevoegdheids)gebrek. De Gemeente heeft voldoende onderbouwd dat de gemeenteraad en de burgemeester in dat geval rechtmatige besluiten met eenzelfde inhoud en strekking zouden hebben genomen, te weten het vaststellen van een verordening respectievelijk het verlenen van een vergunning die de (tijdelijke) exploitatie van een speelautomatenhal in de [hotel] mogelijk zouden maken. In dit verband heeft de Gemeente onder andere gewezen op de toelichtingen bij de Verordening 2004 en de Verordening 2010, waarin is uiteengezet dat de exploitatie van een tweede speelautomatenhal in de kern [plaats 2] kan bijdragen aan de gewenste versterking van de toeristisch-recreatieve functie van deze kern. Er zijn geen althans onvoldoende concrete aanknopingspunten voor het oordeel dat de gemeenteraad en de burgemeester dan aan de exploitatie van een speelautomatenhal in de [hotel] (althans een tweede speelautomatenhal in de kern [plaats 2] ) niet hun medewerking zouden hebben verleend.
6.20.
Voorts vindt het standpunt van de Gemeente dat in plaats van de vernietigde dan wel herroepen besluiten rechtmatige besluiten met dezelfde inhoud en strekking zouden zijn genomen, steun in de gemeentelijke besluitvorming en de uitkomst van de bestuursrechtelijke procedures na de uitspraak van het CBb van 31 mei 2013. De Gemeente heeft daarbij gewezen op het volgende. De burgemeester heeft – na reparatie van de speelautomatenverordening – bij besluiten van 11 juni 2014 aan [onderneming] een exploitatievergunning verleend (tot 1 april 2018) en de aanvraag van [recreatieprojecten] voor zo’n vergunning afgewezen. Tegen deze besluiten heeft [recreatieprojecten] vruchteloos bezwaar gemaakt en beroep ingesteld bij de bestuursrechter, zodat deze besluiten onherroepelijk zijn geworden. Voorts heeft de burgemeester nadat de op 11 juni 2014 aan [onderneming] verleende exploitatievergunning was geëxpireerd, bij besluit van 2 juli 2018 aan [onderneming] een nieuwe vergunning verleend voor de duur van vijftien jaar (ingaande 1 april 2018 en eindigend op 31 maart 2033). Tegen deze vergunning zijn geen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen aangewend, zodat ook deze vergunning onherroepelijk is geworden. Dat voor het nemen van rechtmatige besluiten de gemeentelijke verordening(en) moest(en) worden gewijzigd, maakt het voorgaande niet anders.
6.21.
Ook op het vlak van besluitaansprakelijkheid verenigt het hof zich met de oordelen van de rechtbank en de daartoe gegeven overwegingen ten aanzien van de onderscheidenlijke vernietigde dan wel herroepen besluiten. Anders dan [groep] Groep stelt, heeft de rechtbank die besluiten wel afzonderlijk besproken in rov. 4.3.4 tot en met 4.3.8 van het vonnis waarvan beroep.
6.22.
De slotsom is dat hetgeen de Gemeente heeft aangevoerd haar verweer kan dragen dat er geen sprake is van causaal verband tussen de gemeentelijke besluitvorming en de beweerdelijk door [recreatieprojecten] geleden schade (omzetderving) en dat [groep] Groep daar onvoldoende feiten tegenover heeft gesteld. Het ontbreken van causaal verband staat derhalve vast. De rechtmatige besluiten die zouden zijn genomen, zouden immers dezelfde schade tot gevolg hebben gehad. De vorderingen van [groep] Groep kunnen derhalve ook niet worden toegewezen op grondslag (iii). Aan (tegen)bewijslevering komt het hof ook op dit punt niet toe. Overigens heeft [groep] Groep niet aangeboden terzake (tegen)bewijs te leveren.
6.23.
Het vorenstaande brengt mee dat het relativiteitsvereiste niet meer hoeft te worden behandeld. [groep] Groep heeft naar voren gebracht dat de rechtbank in rov. 4.3 van het vonnis waarvan beroep ten onrechte lijkt te oordelen dat niet voldaan is aan het relativiteitsvereiste. Deze gedachte berust evenwel op een onjuiste lezing van de betreffende overwegingen. In rov. 4.3 geeft de rechtbank de inhoud weer van (onder meer) artikel 6:163 BW, terwijl de daarop volgende overwegingen 4.3.1 tot en met 4.3.8 slechts betrekking hebben op (het ontbreken van) het conditio sine qua non-verband.
6.24.
De grieven 2 tot en met 5 stuiten af op het voorgaande. Grief 6 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom verder geen bespreking.
6.25.
Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [groep] Groep worden veroordeeld in de proceskosten, zoals gevorderd door de Gemeente vermeerderd met wettelijke rente.
7.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [groep] Groep in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de Gemeente op € 716,00 aan griffierecht en op € 3.222,00 aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, C.W.T. Vriezen en G. Creutzberg en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 februari 2019.
griffier rolraadsheer