ECLI:NL:GHSHE:2019:3965

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.231.567/01

arrest van 29 oktober 2019

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. P.A. Schippers te 's-Hertogenbosch,

tegen

[Kozijnen] Kozijnen B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.W. Kobossen te Nijmegen,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 6 maart 2018 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer 5821478 \ CV EXPL 17-2578 gewezen vonnis van 29 november 2017.

5 Het verloop van de procedure

5.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 6 maart 2018 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
het proces-verbaal van comparitie van 28 maart 2018;

de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord.

5.2.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

6.De vaststaande feiten

6.1.

Het hof gaat uit van de volgende feiten.

6.1.1.

Op 13 juni 2015 zijn door [appellant] twee formulieren ondertekend met de titel 'opdracht' met betrekking tot het plaatsen van twee dakkapellen voor een totaalbedrag van

€ 18.969,00.

6.1.2.

Op deze formulieren staat, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:

" Ik geef hierbij opdracht voor levering en montage van de volgende artikelen en ben akkoord met de mij bekende algemene verkoop-, leverings- en betalingsvoorwaarden van [Kozijnen] Kozijnen B. V. hierna te noemen [geïntimeerde] . (…).

LEVERTIJD EN MONTAGE

De tijd tot levering en montage bedraagt op dit moment +/- 8 weken na ontvangst van de opdrachtbevestiging. Wijzigingen voorbehouden.

PRIJZEN

De prijzen zijn vast t/m de datum van montage d.d. 1-11-15. Dit onder voorbehoud van

juiste maatgegevens en zonder extra (noodzakelijke) aanpassingen. (…)

Eerstvolgende prijsverhoging d.d. 2-11-2015 met 6%. De uiterste afnamedatum is dan 2-12-15. (…).”

6.1.3.

Op de achterkant van bovengenoemde opdrachtformulieren staan de door [geïntimeerde] gehanteerde algemene voorwaarden gedrukt. In artikel 4 lid 5 van deze algemene voorwaarden staat, voor zover van belang, vermeld:

“Indien de opdrachtgever de overeenkomst met de leverancier annuleert nog voordat laatstgenoemde een aanvang heeft gemaakt met de uitvoering van de overeenkomst dan is de opdrachtgever aan de leverancier verschuldigd bij wege van schadevergoeding 35 % van de contractsom bij wege van gefixeerde schadevergoeding wegens gemaakte kosten en gederfde winst. (…).”

6.1.4.

Bij elk van de opdrachtformulieren hoort een “controlelijst” die eveneens door [appellant] op 13 juni 2015 is getekend. Op elke controlelijst is onder meer een door een medewerker van [geïntimeerde] , de heer [medewerker van geintimeerde 1] , handgemaakte tekening van de betreffende dakkapel te zien met daaronder handgeschreven enige details van de dakkapel. Boven de tekening staat, eveneens handgeschreven, vermeld:
“(…) onder voorbehoud van (…) financiering”.

6.1.4.

Daarnaast zijn partijen een overeenkomst van opdracht overeengekomen met betrekking tot het indienen van de aanvraag voor een bouwvergunning door [geïntimeerde] .

6.1.5.

Bij e-mail van 9 september 2015 heeft [appellant] het volgende bericht aan [geïntimeerde] gestuurd:

" (…) Goed nieuws. Wij hebben gisteren gehoord dat de financiering is geregeld 

Alvorens de productie kan worden gestart geven wij nog zaken door (kleur en indeling). Wij laten dit z.s.m, weten."

6.1.6.

Op 22 september 2015 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] per e-mail laten weten nog steeds geen orderbevestiging te hebben gekregen en deze graag de volgende dag te ontvangen.

6.1.7.

Op 24 september 2015 heeft [geïntimeerde] per post twee orderbevestigingen aan [appellant] gestuurd.

6.1.8.

Bij e-mail van 25 september 2015 heeft [partner van appellant] , de partner van [appellant] , aan [geïntimeerde] medegedeeld dat er fouten in de orderbevestiging staan.

6.1.9.

Vervolgens heeft [geïntimeerde] op verzoek van [appellant] nog driemaal de twee orderbevestigingen aangepast en opnieuw verstuurd, te weten op 28 september 2015,

1 oktober 2015 en 12 november 2015. In de orderbevestigingen, ook in die van 24 september 2015, staat onder het kopje ‘Prijsinformatie’ steeds vermeld:

“De prijzen zijn vast t/m: 01-11-2015

Prijsverhoging met 6 % vanaf: 02-11-2015

Uiterste afnamedatum: 02-12-2015”.

Onder het kopje ‘Levertijd’ staat steeds vermeld:

“Approximatieve levertijd is +/-12 weken + 5 (werk-)dagen na dagtekening”.

6.1.10.

Bij e-mail van 15 oktober 2015 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] het volgende bericht:

“Mail je me nog even de orderbevestiging met de aangepaste data onder prijsinformatie? Dan kan ik het voorschot overmaken. (...)."

6.1.11.

Op 17 oktober 2015 heeft [medewerker van geintimeerde 2] , werkzaam bij [geïntimeerde] , per e-mail het volgende aan [appellant] medegedeeld:

“(…).

In de correspondentie is gebleken dat uw hypotheekverstrekking in de eerste decade van september heeft plaatsgevonden. De toen aan u gemelde - approximatieve - levertijd resulteerde in een overschrijding van de prijsvastheidsdatum. Hetgeen heeft er inmiddels voor gezorgd dat ook wij de prijs bij onze leveranciers niet meer vast kunnen houden in het gunstige tarief van eerder dit jaar. Wij kunnen derhalve uw prijsvastheidsdatum niet verplaatsen. (..)".

6.1.12.

Bij e-mail van 18 oktober 2015 heeft [appellant] als volgt gereageerd:

“Dit komt wel als een enorme verrassing! U heeft immers wel mondeling toegezegd dat de datum voor prijsvastheid zou verplaatsen en de ordebevestiging overeenkomstig zou aanpassen.

Wij kunnen een prijsverhoging van 6% op het bedrag van 18.996 euro niet financieren. Meer dan het geoffreerde bedrag hebben wij niet beschikbaar in depot. Bij deze laten wij u weten dat de opdrachten met nummer [opdrachtnummer 1] en nummer [opdrachtnummer 2] die zijn opgesteld onder voorbehoud van financiering per direct worden geannuleerd."

6.1.13.

Bij brief van 13 januari 2016 heeft [geïntimeerde] betaling gevorderd van een bedrag van

€ 6.639,14 ter zake annuleringskosten. Op 28 januari 2016 heeft [geïntimeerde] twee facturen aan [appellant] verstuurd ter betaling van voornoemd bedrag aan annuleringskosten.

7.De procedure in eerste aanleg

7.1.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van:

- een bedrag van € 6.639,04 ter zake van annuleringskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 februari 2016 tot aan de dag van algehele voldoening;

- een bedrag van € 706,96 aan buitengerechtelijke incassokosten;

- de proceskosten.

[appellant] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.

7.2.

Bij vonnis van 29 november 2017 heeft de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten.

8.De beoordeling in hoger beroep

8.1.

Onder aanvoering van acht grieven concludeert [appellant] in zijn memorie van grieven tot vernietiging van het vonnis van 29 november 2017, tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] en tot veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, zijnde een bedrag van € 8.642,17, te vermeerderen met de wettelijk rente vanaf 18 december 2017, althans vanaf de dag van dagvaarding in hoger beroep, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente, en in de nakosten.

8.2.

In zijn eerste grief stelt [appellant] dat de kantonrechter in het bestreden vonnis een onjuiste c.q. onvolledige opsomming van de tussen partijen vaststaande feiten. Het hof heeft in hoger beroep echter de feiten opnieuw vastgesteld, zodat [appellant] geen belang heeft bij zijn grief.

8.3.

De tweede grief van [appellant] heeft betrekking op de vraag of tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, waarbij [appellant] aan [geïntimeerde] opdracht heeft gegeven tot het plaatsen en leveren van twee dakkapellen. [geïntimeerde] legt aan haar vordering tot betaling van annuleringskosten ten grondslag dat dit het geval is, dat [appellant] deze overeenkomst heeft geannuleerd voordat [geïntimeerde] een aanvang heeft gemaakt met de werkzaamheden en dat [appellant] daarom op grond van artikel 4 lid 5 van de op de overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden een annuleringsvergoeding van 35 % van de contractsom is verschuldigd.

[appellant] betwist gehouden te zijn om aan [geïntimeerde] deze vergoeding te voldoen. Hij voert in dat verband primair aan dat er geen overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen.

8.3.1.

Het hof overweegt als volgt. Ter onderbouwing van haar stelling dat er een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, verwijst [geïntimeerde] onder meer naar de in rov, 6.1.1 genoemde formulieren met de titel ‘opdracht’. Het hof is van oordeel dat deze door [appellant] op 13 juni 2015 getekende formulieren onderhandse akten zijn in de zin van artikel 156 lid 1 Rv. Deze formulieren leveren op grond van artikel 157 lid 2 Rv dwingend bewijs (behoudens tegenbewijs) op van de waarheid van hetgeen daarin is verklaard, te weten dat [appellant] aan [geïntimeerde] opdracht geeft voor levering en montage van de in de formulieren genoemde artikelen (dakkapellen) tegen de daarin vermelde prijzen en akkoord gaat met de hem bekende algemene voorwaarden van [geïntimeerde] .

8.3.2.

De vraag is vervolgens of [geïntimeerde] op grond van die verklaring mocht aannemen dat [appellant] zich tot afname en plaatsing van de dakkapellen wilde binden. [appellant] voert een aantal omstandigheden aan die volgens hem daartegen pleiten.

8.3.3.

In de eerste plaats voert [appellant] aan dat hij met de heer [medewerker van geintimeerde 1] , een medewerker van [geïntimeerde] , heeft besproken dat met het tekenen van het formulier enkel de prijsvastheid tot 2 november 2015 zou worden gegarandeerd en dat hij nog niet gebonden zou zijn aan een opdracht, omdat hij de woning waarvoor de dakkapellen bestemd waren, nog niet had gekocht. Dit strookt echter niet met de duidelijke tekst van de formulieren en de ondertekening daarvan door [appellant] . Daarnaast valt de lezing van [appellant] niet te rijmen met de mededeling in zijn e-mail van 9 september 2015 dat de financiering geregeld is en dat voordat de productie kan worden gestart de kleur en indeling nog zal worden doorgegeven. Bovendien heeft te gelden dat, als het opdrachtformulier al enkel zou zijn getekend om de prijs tot een bepaalde datum te garanderen, [geïntimeerde] in ieder geval uit de mededeling van [appellant] in zijn e-mail van 9 september 2015 redelijkerwijs heeft mogen afleiden dat [appellant] zich wilde binden aan de opdracht. Feiten en omstandigheden die op het tegendeel daarvan duiden zijn niet gesteld en zijn ook niet gebleken. Het feit dat [appellant] op het moment van ondertekening van de formulieren nog geen eigenaar was van de woning waarop de dakkapellen geplaatst zouden worden, staat er in elk geval niet aan in de weg dat daarop vooruitlopend al een overeenkomst met betrekking de levering en plaatsing van dakkapellen kon worden gesloten.

8.3.4.

[appellant] voert daarnaast aan dat hij via de website
[website]om een vrijblijvende offerte van [geïntimeerde] had gevraagd en dat de formulieren, naar het hof begrijpt, ook als zodanig dienen te worden aangemerkt. [appellant] verliest hierbij echter uit het oog dat de opdrachtformulieren hun vrijblijvende karakter hebben verloren op het moment dat [appellant] deze tekende. Blijkens de tekst van de formulieren tekende [appellant] immers voor akkoord met de opdracht.

Gelet hierop kan het beroep door [appellant] op artikel 2 lid 1 van de door [geïntimeerde] gehanteerde algemene voorwaarden, dat bepaalt dat een uitsluitend op de gegevens van de opdrachtgever gebaseerde offerte als vrijblijvend en niet verbindend dient te worden beschouwd, evenmin slagen. Er was immers geen sprake meer van een vrijblijvende offerte, maar van een getekende opdracht voor de levering en montage van twee dakkapellen.

8.3.5.

[appellant] wijst er daarnaast op dat op de opdrachtformulieren vermeld staat dat de opdracht uitsluitend door [geïntimeerde] kan worden aanvaard door middel van een opdrachtbevestiging. Wat daar verder ook van zij, dit betekent nog niet dat [geïntimeerde] de verklaring van [appellant] niet heeft mogen opvatten als de wens om zichzelf te willen binden aan de opdracht tot leveren en plaatsen van de dakkapellen. Bovendien lijkt uit het tweede lid van artikel 2 van de algemene voorwaarden, waarnaar [appellant] zelf verwijst, te volgen dat reeds vóór de opdrachtbevestiging al sprake is van een overeenkomst. Hierin wordt immers bepaald dat een partijen bindende overeenkomst tot stand komt nadat de leverancier het door de opdrachtgever ondertekende exemplaar van de opdracht retour heeft ontvangen. Aan deze voorwaarde is voldaan, aangezien [appellant] de opdrachtformulieren heeft getekend en [geïntimeerde] van elk formulier een (kopie-)exemplaar heeft behouden.

Daar komt bij dat [geïntimeerde] , nadat [appellant] per e-mail van 9 september 2015 te kennen heeft gegeven dat de financiering rond is, daadwerkelijk een opdrachtbevestiging aan [appellant] heeft gestuurd. De omstandigheid dat [geïntimeerde] deze op verzoek van [appellant] een aantal maal heeft aangepast, maakt dat niet anders. Immers, door de opdrachtbevestiging heeft [geïntimeerde] de opdracht van [appellant] aanvaard.

8.3.6.

De stelling van [appellant] dat uit het feit dat [geïntimeerde] de originele formulieren aan [appellant] heeft gegeven en zelf de kopieën heeft behouden, af te leiden is dat het de bedoeling was dat enkel [appellant] rechten (prijsvaststelling) kon ontlenen aan de formulieren, kan het hof evenmin volgen. Dit laat nog altijd onverlet dat [appellant] blijkens de duidelijke tekst van de formulieren heeft getekend voor het geven van de opdracht tot levering en plaatsen van de dakkapellen.

8.3.7.

[appellant] stelt voorts dat er geen sprake is van een overeenkomst tussen partijen, omdat er niet is voldaan aan het constitutieve vereiste dat zijn echtgenote moet mede ondertekenen. Alleen hij heeft de opdrachtformulieren getekend. [appellant] erkent echter dat het hier geen rechtshandeling betreft waarvoor hij op grond van artikel 1:88 BW de toestemming van zijn echtgenote nodig heeft. Dat [geïntimeerde] het mede ondertekenen door de partner/mede-eigenaar als constitutief vereiste voor de totstandkoming van de overeenkomst heeft gesteld, blijkt nergens uit. Dit kan in ieder geval niet worden afgeleid uit de enkele omstandigheid dat op het opdrachtformulier nog een ruimte is opengelaten voor “handtekening voor akkoord 2e koper”.

8.3.8.

Gezien hetgeen hiervoor is overwogen is het verweer van [appellant] tegen de stelling van [geïntimeerde] dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, onvoldoende, zodat tussen partijen dwingend vast staat dat tussen hen een overeenkomst is gesloten als weergegeven in de door [appellant] op 13 juni 2015 getekende opdrachtformulieren van [geïntimeerde] (productie 13 bij conclusie van antwoord). Aan (tegen)bewijslevering wordt dan ook niet toegekomen.

8.4.

Het hof komt vervolgens toe aan de door [appellant] gevoerde verweren voor het geval het bestaan van een overeenkomst tot uitgangspunt zou worden genomen.

8.5.1.

[appellant] stelt dat hij bij e-mail van 18 oktober 2015 rechtsgeldig een beroep heeft gedaan op het door partijen afgesproken financieringsvoorbehoud (grief 3).

Tussen partijen is niet in geschil dat als uitgegaan moet worden van de door [geïntimeerde] gestelde overeenkomst, deze overeenkomst is gesloten onder voorbehoud van financiering. Naar het hof begrijpt, moest de financiering op het moment van tekenen van de opdrachtformulieren nog door [appellant] worden aangevraagd. In het opdrachtformulier is opgenomen dat de in de opdrachtformulieren opgenomen prijzen (tweemaal € 9.484,50) gelden indien de montage van de dakkapellen uiterlijk 1 november 2015 plaatsvindt en dat bij een latere montagedatum vanaf 2 november 2015 de prijs wordt verhoogd met 6 % (vgl. rov. 6.1.2). Nu het een feit van algemene bekendheid is dat over het algemeen met het aanvragen van financiering enige tijd is gemoeid en ook gezien de in de opdrachtformulieren genoemde levertijd van 8 weken vanaf opdrachtbevestiging, had [appellant] ermee rekening dienen te houden dat de montagedatum van uiterlijk 1 november 2015 mogelijk niet gehaald zou kunnen worden. Het had dan ook voor de hand gelegen, en had ook van [appellant] verwacht mogen worden, dat hij de contractueel voorziene mogelijkheid van prijsverhoging zou meenemen in zijn aanvraag voor de financiering. Gesteld noch gebleken is dat hij dit heeft gedaan. Gelet hierop gaat het hof ervan uit dat [appellant] dit heeft nagelaten. Dit dient voor zijn rekening en risico te komen.

In zijn e-mail van 9 september 2015 heeft [appellant] ook geen voor [geïntimeerde] kenbare mededelingen gedaan waaruit was af te leiden dat het bericht dat de financiering was geregeld, enkel gold voor het totaal bedrag op de opdrachtformulieren tezamen van

€ 18.969,00 (dus exclusief een eventuele prijsverhoging). Gesteld noch gebleken is dat hij dit anderszins wel aan [geïntimeerde] heeft laten weten.

[geïntimeerde] mocht er naar het oordeel van het hof dan ook van uitgaan dat de door [appellant] verkregen financiering mede betrekking had op de contractueel voorziene mogelijkheid van een prijsverhoging.

8.5.2.

De stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] zelf het proces heeft vertraagd waardoor voornoemde montagedatum van 1 november 2015 niet kon worden gehaald, gaat evenmin op. [appellant] heeft op 13 juni 2015 de opdrachtformulieren met daarin opgenomen het financieringsvoorbehoud getekend. Bijna drie maanden later, op 9 september 2015, heeft [appellant] [geïntimeerde] pas laten weten dat de financiering "is geregeld ". Ook als wordt uitgegaan van de kortere levertijd van 8 weken, zoals vermeld in de opdrachtformulieren, kon op dat moment de montagedatum van 1 november 2015 al niet meer worden gehaald, hetgeen voor [appellant] duidelijk moet zijn geweest.

8.5.3.

Door het door partijen overeengekomen financieringsvoorbehoud diende de overeenkomst te worden aangemerkt als een voorwaardelijke verbintenis als bedoeld in artikel 6:21 BW. De werking van de overeenkomst was immers afhankelijk gesteld van een toekomstige onzekere gebeurtenis, te weten de (al dan niet) verkrijging van financiering. Ofwel de werking van de overeenkomst ving pas aan op het moment dat er financiering was verkregen (opschortend, visie van [geïntimeerde] ) ofwel de overeenkomst verviel met het niet verkrijgen van de financiering (ontbindend, visie van [appellant] ), zie artikel 6:22 BW. Op het moment dat [appellant] aan [geïntimeerde] mededeelde dat de financiering geregeld was, had het financieringsvoorbehoud haar geldigheid verloren en was sprake van een onvoorwaardelijke overeenkomst. Immers, voornoemde mededeling van [appellant] had door [geïntimeerde] redelijkerwijs mogen worden opgevat als het intreden van de opschortende voorwaarde waarmee de overeenkomst onvoorwaardelijk was geworden dan wel in die zin dat geen beroep werd gedaan op de ontbindende voorwaarde. Nu gesteld noch gebleken is dat partijen zijn overeengekomen dat het financieringsvoorbehoud weer zou herleven in geval van verhoging van de prijs, kon [appellant] zich niet op een later moment alsnog op het financieringsvoorbehoud beroepen. Het beroep van [appellant] op het financieringsvoorbehoud kan dus niet slagen.

8.6.1.

Voor het geval wordt geoordeeld dat het beroep op het financieringsvoorbehoud niet slaagt, stelt [appellant] dat hij de overeenkomst tussen partijen per e-mail van 18 oktober 2015 heeft ontbonden op de grond dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst (grief 4). [appellant] voert daartoe aan dat [geïntimeerde] , zoals vermeld in de opdrachtformulieren, binnen ongeveer 8 weken, maar in ieder geval uiterlijk 2 december 2015 de dakkapellen moest leveren en plaatsen en dat hij daarvan is afgeweken door in de opdrachtbevestigingen een levertijd van 13 weken op te nemen. Nu sprake was van een fatale termijn als bedoeld in artikel 6:83 onder a BW, hoefde [geïntimeerde] niet in gebreke te worden gesteld, zodat de overeenkomst meteen kon worden ontbonden, aldus [appellant] .

8.6.2.

Het hof kan [appellant] hierin evenmin volgen. Op grond van artikel 6:83 onder a BW treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn is verstreken, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft. De andere strekking kan blijken uit de inhoud van het overeengekomene, de aard van de verbintenissen en de omstandigheden van het geval. Hierbij is ook van belang wat partijen hebben verklaard en wat zij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs daaruit hebben mogen afleiden en van elkaar mochten verwachten.

Gelet op het door partijen overeengekomen financieringsvoorbehoud was op het moment van tekenen van de opdrachtformulieren nog niet duidelijk op welk moment de dakkapellen in productie konden worden genomen en dus evenmin op welk moment de in de opdrachtformulieren genoemde levertermijn een aanvang zou nemen. Dit was immers afhankelijk van het antwoord op de vraag of, en zo ja, wanneer financiering voor de dakkapellen verkregen kon worden.

Daarnaast is in de opdrachtformulieren bij de levertijd van ongeveer 8 weken uitdrukkelijk “wijzigingen voorbehouden” toegevoegd, op grond waarvan [geïntimeerde] er redelijkerwijs van uit mocht gaan dat het hem vrijstond om de leveringstermijn zo nodig naar boven bij te stellen.

Onder het kopje “prijzen” staat voorts vermeld dat de prijzen vast zijn tot en met de datum van montage op 1 november 2015, dat de eerstvolgende prijsverhoging geldt vanaf 2 november 2015 en dat de uiterste afnamedatum dan 2 december 2015 is. In de opdrachtbevestigingen staat de datum van 2 december 2015 ook steeds als uiterste afnamedatum onder het kopje “Prijsinformatie” vermeld, voorafgegaan door de melding dat de prijzen vast zijn tot en met 1 november 2015 en dat er een prijsverhoging van 6 % geldt vanaf 2 november 2015 (vgl. rov. 6.1.9).

Onder deze omstandigheden mocht [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof redelijkerwijs aannemen dat de genoemde datum van 2 december 2015 niet de strekking had dat de dakkapellen uiterlijk op 2 december 2015 geleverd en geplaatst zouden worden, maar dat deze eerder bedoeld is als streefdatum die afhankelijk was van het al dan niet verkrijgen van financiering en, gelet op de plaats waarop de datum in de opdrachtformulieren en opdrachtbevestigingen wordt vermeld, als de uiterlijke afnamedatum waarop de prijs gegarandeerd werd. Van een overeengekomen fatale termijn is naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake.

8.6.3.

Dit betekent dat [geïntimeerde] niet zonder een ingebrekestelling in verzuim kon komen te verkeren. Vast staat dat [appellant] [geïntimeerde] nimmer in gebreke heeft gesteld. Nu de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat wanneer de schuldenaar in verzuim is (vgl. artikel 6:265 lid 2 BW) en gesteld noch gebleken is dat een ingebrekestelling niet nodig is op grond van de aanvullende of beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid dan wel dat nakoming door [geïntimeerde] anderszins blijvend of tijdelijk onmogelijk was, kon de overeenkomst niet rechtsgeldig door [appellant] worden ontbonden.

8.7.

[appellant] stelt voorts dat het beding in de opdrachtformulieren over de prijsverhoging kan worden aangemerkt als een algemene voorwaarde (grief 4). Hij beroept zich op vernietiging van deze bepaling op de grond dat de bepaling onredelijk bezwarend is.

Het hof overweegt ten aanzien hiervan als volgt. Op grond van artikel 6:231 onder a BW dient onder algemene voorwaarden te worden verstaan een of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven. Anders dan [appellant] meent, gaat het hier juist om een beding dat behoort tot de kern van de verplichtingen, aangezien het beding ziet op de tegenprestatie die [appellant] dient te verrichten voor de levering en plaatsing van de dakkapellen door [geïntimeerde] . Reeds hierom kan het beding niet worden aangemerkt als een algemene voorwaarde. Daar komt bij dat het beding weliswaar is opgenomen in een voorgedrukt formulier dat bedoeld is om voor meerdere klanten van [geïntimeerde] te worden gebruikt, maar de hoogte van het percentage is niet voorgedrukt. Deze dient afzonderlijk te worden ingevuld, wat ook in dit geval is gebeurd, en hoeft dus niet voor elke klant gelijk te zijn.

8.8.

De stelling van [appellant] dat het beding over de prijsverhoging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en daarom buiten toepassing dient te worden gelaten, dient eveneens te worden verworpen. Het hof stelt daarbij voorop dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid terughoudend dient te worden toegepast. Een beding kan niet terzijde worden gesteld op de enkele grond dat dit beding als onbillijk zou zijn aan te merken. De door [appellant] gestelde omstandigheid dat de overeengekomen prijsverhoging bij een montagedatum, gelegen na 1 november 2015, en een afnamedatum, gelegen na 2 december 2015, veel hoger is dan het bedrag dat een simpele prijsindexering zou opleveren, maakt, wat daar verder ook van zij, een beding nog niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Daar komt bij dat, zoals al overwogen, het op het moment van ondertekening vanwege het financieringsvoorbehoud nog onduidelijk was wanneer de dakkapellen in productie zouden kunnen worden genomen. Bij een overeenkomst die op termijn zal worden uitgevoerd, is het geenszins onredelijk dat rekening wordt gehouden met komende loon-/prijsontwikkelingen.

8.9.

[appellant] stelt dat de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] nooit met hem zijn besproken (grief 5). Voor zover hij daarmee wil betogen dat de algemene voorwaarden daarom niet van toepassing zijn, dient deze stelling te worden verworpen. Bij de beantwoording van de vraag of de algemene voorwaarden van toepassing zijn, dienen de maatstaven te worden aangelegd die in het algemeen gelden bij de totstandkoming van overeenkomsten. De toepasselijkheid van algemene voorwaarden kan dus worden aangenomen indien zij door de gebruiker is voorgesteld en door de wederpartij is aanvaard. In dit geval staat op de opdrachtformulieren duidelijk vermeld dat de koper akkoord gaat met de hem bekende verkoop-, levering- en betalingsvoorwaarden van [geïntimeerde] . Bij het sluiten van de overeenkomst door de ondertekening van de opdrachtformulieren heeft [appellant] zich akkoord verklaard met de op de achterzijde van het opdrachtformulier afgedrukte algemene voorwaarden. Dat [appellant] op het moment van ondertekening niet bekend was met de inhoud van de algemene voorwaarden, staat aan toepasselijkheid van de algemene voorwaarden niet in de weg. Hij is ook dan aan de algemene voorwaarden gebonden als bij het sluiten van de overeenkomst de gebruiker - [geïntimeerde] - begreep of moest begrijpen dat [appellant] de inhoud daarvan niet kende (artikel 6:232 BW). Voldoende is dat voor of bij het sluiten van de overeenkomst naar de algemene voorwaarden wordt verwezen. Hieraan is, zoals hiervoor overwogen, voldaan. [appellant] erkent ook dat de algemene voorwaarden aan hem ter hand zijn gesteld bij het sluiten van de overeenkomst (punt 3.26 memorie van grieven). Hieruit leidt het hof af dat [appellant] zijn in eerste aanleg gedane beroep op vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden, omdat deze niet aan hem ter hand zijn gesteld, niet langer handhaaft.

8.10.1.

[appellant] stelt daarnaast dat het annuleringsbeding in de algemene voorwaarden (artikel 4 lid 5) dat [geïntimeerde] aan haar vordering ten grondslag legt, op grond van artikel 6:233 sub a BW vernietigbaar is, omdat het beding onredelijk bezwarend is (grief 5). [appellant] voert in dat verband aan dat het beding staat op de zogenaamde “grijze lijst” van artikel 6:237 BW, waardoor al vermoed wordt dat het beding onredelijk bezwarend is. Daarnaast komt het beding voor op de zogenaamde “blauwe lijst”, behorende bij de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (Richtlijn 93/13/EEG), wat een indicatie is dat het beding een oneerlijk beding is in de zin van die richtlijn en dus voor het onredelijk bezwarend karakter daarvan, aldus [appellant] .

8.10.2.

Door [geïntimeerde] wordt niet bestreden dat het annuleringsbeding is aan te merken als een beding, zoals omschreven in artikel 6:237 aanhef en onder i BW, te weten een in algemene voorwaarden voorkomend beding dat voor het geval de overeenkomst wordt beëindigd anders dan op grond van een tekortkoming van de wederpartij in de nakoming van haar verbintenis, de wederpartij verplicht een geldsom te betalen. Dit betekent dat het beding wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn, behalve in het geval het gaat om een redelijke vergoeding voor door [geïntimeerde] gederfde winst en geleden verlies. Het ligt op de weg van [geïntimeerde] om aannemelijk te maken dat een bedrag aan annuleringskosten ter hoogte van 35 % van de contractsom een redelijke vergoeding is van de door [geïntimeerde] gederfde winst en geleden verlies als gevolg van de annulering van de overeenkomst door [appellant] .

8.10.3.

Ten aanzien van haar geleden verlies en gederfde winst stelt [geïntimeerde] onder verwijzing naar de brief van [accountantskantoor] accountantskantoor van 15 januari 2017 (productie 19 bij conclusie van repliek) dat haar gemiddeld te realiseren brutowinstmarge ofwel de dekkingsbijdrage in 2015 blijkens de jaarcijfers 51 % (€ 0,51 per euro) bedroeg waarvan alle kosten van [geïntimeerde] dienden te worden betaald. Een groot deel van de montagekosten bij het niet doorgaan van de order vervalt weliswaar, maar een deel daarvan alsmede een groot deel van de algemene kosten (planning, werkvoorbereiding, uitmeten, orderverwerking, administratie, directie, verzekeringen, accountant, advocaat) zijn op dat moment al gemaakt en dekking voor de algemene kosten van [geïntimeerde] zou wegvallen als geen annuleringskosten worden gerekend voor een al afgesloten en ondertekende order, aldus [geïntimeerde] .

8.10.4.

De redelijkheid van de door [geïntimeerde] gevorderde vergoeding wordt gemotiveerd door [appellant] betwist. [appellant] voert onder meer aan dat ieder bewijs zoals jaarstukken ontbreekt voor de stelling dat de dekkingsbijdrage 51 % bedraagt, dat niet is gesteld welk deel van de 51 % dekkingsbijdrage uit winst bestaat en welk deel uit algemene kosten, dat er ten onrechte bepaalde kosten worden meegerekend in de kosten die gecompenseerd zouden moeten worden uit de 35 % en dat een cijfermatige onderbouwing of berekening die ten grondslag ligt aan de hoogte van het percentage aan annuleringsvergoeding eveneens ontbreekt.

8.10.5.

Naar het oordeel van het hof is tegenover voornoemd verweer van [appellant] voorshands onvoldoende aannemelijk geworden dat de door [geïntimeerde] gevorderde annuleringsvergoeding een redelijke vergoeding is voor de door haar als gevolg van de annulering van de opdracht gederfde winst en geleden verlies. Nu [geïntimeerde] op dit punt bewijs aanbiedt, zal het hof [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen om bij akte nader met schriftelijke bewijsstukken (zoals een gedetailleerde begroting) te onderbouwen wat de daadwerkelijk reeds gemaakte kosten zijn, m.a.w. de concrete kosten die in dit geval zijn gemaakt voorafgaande aan de uitvoering van deze opdracht, en wat de verwachte gederfde winst was in dit concrete geval. Voormelde opstelling van gemaakte kosten en gederfde winst dient kenbaar geverifieerd en voor juist ondertekend te zijn door voormelde accountant van [geïntimeerde] .

8.11.

Richtlijnconforme uitleg van artikel 6:233, aanhef en sub a BW aan Richtlijn 93/13/EEG leidt, gelet op het voorgaande, nog niet tot het oordeel dat het annuleringsbeding een oneerlijk beding is in de zin van de richtlijn. Zonder dit beding zou [appellant] immers niet per definitie in een betere positie zijn geweest, omdat de overeenkomst tussen partijen aangemerkt kan worden als een overeenkomst van aanneming van werk als bedoeld in art 7:750 lid 1 BW en [geïntimeerde] zonder het beding op grond van artikel 7:764 lid 2 BW aanspraak had kunnen maken op de volledige aanneemsom verminderd met de besparingen als gevolg van het annuleren van de opdracht. Aldus kan niet zonder meer worden geconcludeerd dat het annuleringsbeding “het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort” (vgl. artikel 3 lid 1 van de richtlijn). Dit kan anders zijn, indien blijkt dat de aanneemsom minus de besparingen dan wel het verlies en de gederfde winst minder is dan 35 % van de contractsom.

8.12.

[appellant] doet ten slotte een beroep op matiging van de annuleringsvergoeding, daartoe stellende dat het annuleringsbeding kan worden aangemerkt als een boetededing (grief 6).

Naar het oordeel van het hof kan echter niet worden gesproken van een boetebeding als bedoeld in artikel 6:91-6:94 BW. In het annuleringsbeding wordt de opdrachtgever immers niet verplicht tot betaling van een geldsom, omdat hij in de nakoming van zijn verbintenis tekortschiet (vgl. artikel 6:91 BW), maar omdat hij de overeenkomst annuleert. Reeds hierom kan het beroep op matiging niet slagen.

8.13.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 12 november 2019 voor akte aan de zijde van [geïntimeerde] met het hiervoor in rov. 8.10.5 vermelde doel, waarna [appellant] in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, O.G.H. Milar en A.C. Metzelaar en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 oktober 2019.

griffier rolraadsheer