ECLI:NL:GHSHE:2019:3861 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Gerechtshof bevestigt terugbetaling van gedeeltelijke gel...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.197.694/01

arrest van 22 oktober 2019

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. R.M.I. Cornelissen te Roermond,

tegen

[de bewindvoerder] ,

in haar hoedanigheid van bewindvoerder van [geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: A. Smeekes te Tilburg,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarresten van 19 december 2017 en 5 juni 2018.

8.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 5 juni 2018;
het proces-verbaal van de enquête van 22 augustus 2018;
het proces-verbaal van de contra-enquête van 21 november 2018;
de memorie na enquête van [appellant] van 15 januari 2019;
de memorie na enquête van [geïntimeerde] van 12 februari 2019.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

Om organisatorische redenen (waaronder de pensionering van een van de meewijzende raadsheren) wordt dit arrest gewezen door een gedeeltelijk andere combinatie dan in de eerdere fase van deze procedure.

9.De verdere beoordeling

het tussenarrest van 5 juni 2018

9.1.

Bij genoemd tussenarrest heeft hof [appellant] toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat hij in de periode van 20 december 2013 tot en met 17 maart 2014 daadwerkelijk geldbedragen als in de OVG’s genoemd in contant aan [geïntimeerde] heeft overhandigd. Iedere verdere beslissing is aangehouden.

9.2.1.

Het hof brengt in herinnering dat in genoemd tussenarrest is overwogen en beslist (kort samengevat):

- als komt vast te staan dat [appellant] daadwerkelijk geld - in een aantal tranches - aan [geïntimeerde] heeft overhandigd, zal [geïntimeerde] het ontvangene moeten terugbetalen aan [appellant] , óf op grond van het bepaalde in de OVG’s, óf op grond van onverschuldigde betaling (rov 6.5.3.-6.5.4);

- de handtekeningen onder de OVG’s zijn van [geïntimeerde] (rov 6.6.4.);

- de OVG’s zijn geen schuldbekentenissen in de zin van artikel 158 Rv Pro (rov 6.6.5.);

- met de OVG’s is de feitelijke overhandiging van het geld niet afdoende bewezen (rov 6.6.8. en 6.6.9).

9.2.2.

Het hof blijft bij deze beslissingen.

9.2.3.

Partijen dienden zich nader uit te laten over hun eventuele wens om een uitspraak te krijgen ten aanzien van de vernietiging van de OVG’s, van het hypotheekrecht (en de doorhaling daarvan) en van het vonnis van de rechtbank (rov 6.7 en 6.8).

nadere uitlating partijen:

vernietiging OVG’s, hypotheekrecht en vonnis rechtbank

9.3.1.

In zijn memorie na enquête omschrijft [appellant] zijn vordering in hoger beroep als volgt:

“
Primair vordert [appellant] in feite nakoming van de OVG’s en subsidiair – na “herkwalificatie” van Uw College in voornoemd (tussen)arrest – terugbetaling op grond van onverschuldigde betaling (..). Indien vast komt te staan dat [appellant] geld heeft overhandigd aan [geïntimeerde] (..) moet [geïntimeerde] simpelweg linksom of rechtsom terug betalen.”

Verder schrijft [appellant] over de door het hof gevraagde uitlating:

“(..)
aangezien [geïntimeerde] de vernietiging van de OVG’s vordert met de daaraan verbonden rechtsgevolgen is het uiteraard aan [geïntimeerde] om hierover een stelling in te nemen. Voor dit moment handhaaft [appellant] dan ook zijn vorderingen in reconventie onverkort. (..)
Indien partijen daar[over die terugbetaling door [geïntimeerde] , hof]
vervolgens niet uit komen[bij een eventueel te gelasten comparitie, hof]
kan altijd nog doorgeprocedeerd worden en een deskundigenonderzoek plaatsvinden.”

9.3.2.

[geïntimeerde] heeft zich in zijn memorie na enquête het geheel niet over deze kwesties - de “herkwalificatie” en de vraag van het hof - uitgelaten.

9.3.3.

Het hof brengt in herinnering dat [appellant] in eerste aanleg in reconventie had gevorderd de veroordeling tot terugbetaling door [geïntimeerde] van € 90.000,00 en dat hij zich in conventie heeft verweerd tegen onder meer de vorderingen van [geïntimeerde] tot vernietiging en doorhaling van het hypotheekrecht.

9.3.4.

Alhoewel dit niet met zoveel woorden wordt gesteld, leidt het hof uit de in rov 9.3.1. geciteerde uitlating van [appellant] af dat hij zijn grief XII, waarin hij klaagt over de vernietiging door de rechtbank van het recht van eerste hypotheek en het door de rechtbank uitgesproken gebod aan hem om dat hypotheekrecht door te halen, handhaaft. Het belang van [appellant] bij dit hypotheekrecht (zekerheid voor de terugbetaling van het gesteld aan [geïntimeerde] geleende geld) bestaat immers nog steeds, zoals [appellant] als getuige gehoord ook heeft verklaard. Uit het stilzwijgen van [appellant] in zijn memorie na enquête over deze kwestie kan daarom geen intrekking van de grief worden afgeleid.

9.3.5.

Anders is dit met de grieven IX, X en XI, die gericht zijn tegen de toewijzing van de door [geïntimeerde] gevorderde verklaring voor recht dat de geldleningsovereenkomsten buitengerechtelijk zijn vernietigd, althans dat deze door de rechter worden vernietigd. In het tussenarrest heeft het hof – zoals hierboven reeds herhaald – geoordeeld dat áls komt vast te staan dat [geïntimeerde] geld van [appellant] heeft gekregen, [geïntimeerde] dat ontvangen geld altijd aan [appellant] zal moeten terugbetalen, of de OVG’s nu op enigerlei wijze vernietigd zijn of niet. In dit licht beschouwd kan de door [appellant] gehandhaafde “reconventionele” vordering niet anders begrepen worden dan dat [appellant] met name wenst dat het hof zijn vordering als gericht op terugbetaling van € 90.000,00 beoordeelt. Of met andere woorden: met het slechts handhaven van zijn reconventionele vordering beoogt [appellant] kennelijk dat door het hof een vordering wordt beoordeeld die hoe dan ook (alleen) gericht is op het beoogde rechtgevolg van terugbetaling. In zoverre wenst [appellant] dat het vonnis van de rechtbank door het hof wordt getoetst. Aldus beschouwd behoeven de grieven IX, X en XI geen bespreking meer, en hetzelfde geldt voor de grieven XIII en XV (die beide kunnen worden beschouwd als verzamelgrieven), voor zover deze zien op de vernietiging van de OVG’s.

9.3.6.

Grief XIV ziet op de proceskostenveroordelingen in conventie en reconventie. Het hof zal daar hierna in rov 9.11.2 op terugkomen.

inschrijving rechtsmiddelenregister

9.4.1.

In zijn appeldagvaarding heeft [appellant] zijn vordering ten aanzien van het hypotheekrecht c.a. als volgt verwoord:

“
Primair: (..) [geïntimeerde] , althans [de bewindvoerder] , te gelasten dat hij binnen 2 dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest zijn volledige medewerking verleen[d]
t aan het (opnieuw) verlenen van een eerste hypothec[i]
aire inschrijving conform de hypotheekakte d.d. 13 december 2013 verleden voor mr. [notaris] , notaris te [standplaats] , op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per (gedeelte van een) dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen.”.

9.4.2.

De in eerste aanleg door [geïntimeerde] ingestelde en door de rechtbank toegewezen vorderingen met betrekking tot het hypotheekrecht, waarop deze vordering van [appellant] in hoger beroep ziet, vallen onder hetgeen geregeld wordt in de artikelen 3:28 en 3:29 BW. Het gaat hier om de zogenaamde waardeloos te verklaren inschrijvingen in de openbare registers (in dit geval vanwege de nietigheid/vernietiging van de betrokken rechtshandelingen). De rechtbank heeft bij vonnis in feite de inschrijving van het hypotheekrecht van [appellant] waardeloos, dat wil zeggen: rechtens zonder belang, verklaard. Dit blijkt uit het oordeel in het vonnis dat de inschrijving moet worden doorgehaald. Uit hoofde van artikel 3:28 BW Pro is degene die te boek staat als rechthebbende van een waardeloze inschrijving - [appellant] dus - verplicht om mee te werken aan de doorhaling daarvan. Aldus heeft de rechtbank [appellant] dit geboden.

9.4.3.

Wanneer een gerecht een dergelijke uitspraak heeft gedaan, moet het rechtsmiddel daartegen binnen acht dagen na het instellen ervan worden ingeschreven in het rechtsmiddelenregister (in dit geval dus het register ter griffie van de rechtbank die de bestreden uitspraak heeft gewezen, zie artikel 433 Rv Pro). Dit voorschrift past bij het karakter van de openbare registers, waarin feiten worden ingeschreven die van belang zijn voor de rechtstoestand van registergoederen en op welke feiten derden afgaan. Het niet op tijd inschrijven van (in dit geval) een appeldagvaarding in het rechtsmiddelenregister van de rechtbank leidt op grond van artikel 3:29 lid 3 BW Pro tot niet-ontvankelijkheid van de appellant in zijn hoger beroep. Deze niet-ontvankelijkheid geldt overigens slechts voor zover het dat gedeelte van de uitspraak betreft waarop de waardeloosverklaring en de rechtsgronden daarvan zien. Het hof dient ambtshalve na te gaan of sprake is van tijdige inschrijving.

9.4.4.

Het hoger beroep is door [appellant] ingesteld bij op 13 mei 2016 uitgebrachte dagvaarding. [appellant] heeft, zo is het hof bij ambtshalve navraag bij de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gebleken, het instellen van dit beroep niet doen inschrijven in het in artikel 433 Rv Pro bedoelde register. Nu derhalve de inschrijving niet heeft plaatsgevonden binnen acht dagen na het instellen van het rechtsmiddel, is [appellant] ingevolge artikel 3:29 lid 3 BW Pro niet-ontvankelijk in zijn beroep, voor zover het dat gedeelte van de uitspraak betreft dat betrekking heeft op de verklaring, bedoeld in artikel 3:29 lid 1 BW Pro. Deze niet-ontvankelijkheid geldt dus niet voor de overige beslissingen in het vonnis, waarvoor de inschrijving in het rechtsmiddelenregister niet is voorgeschreven.

9.4.5.

Om deze reden faalt de - gehandhaafde - grief XII, en falen ook de delen van de grieven XIII en XV die zien op de “doorgehaalde” (waardeloos verklaarde) hypotheek.

bewijslevering [appellant]

9.5.1.

Omdat de feitelijke overhandiging van de geldbedragen door [appellant] aan [geïntimeerde] nog niet afdoende was bewezen met de OVG’s en de schriftelijke verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] , heeft het hof [appellant] toegelaten tot bewijs van zijn stellingen in dit verband. [appellant] heeft allereerst zichzelf als partijgetuige doen horen. Als zodanig heeft hij onder meer verklaard:

“
Ik heb de bedragen telkens contant aan de heer [geïntimeerde] verstrekt. Ik werk veel met contant geld.(..)

Ik kom uit de kermiswereld en daar wordt veel met contant geld gewerkt. Een jaar of 15 geleden heb ik een Burger King gehad in [vestigingsplaats] en ik ben toen wel met de onderneming gaan bankieren. Ik heb daar slechte ervaringen mee gehad en ik ben toen weer teruggegaan naar het werken met contant geld. Om die reden had ik destijds, toen ik het geld leende aan de heer [geïntimeerde] , contant geld in mijn kluis bij de bank liggen. Dat heb ik nog steeds. (..)

Alle betalingen hebben plaatsgevonden bij de heer [geïntimeerde] thuis (aan de [adres 1] te [plaats 1] ). (..)

In artikel 4 lid 1 van Pro iedere akte is telkens opgenomen dat betalingen plaatsvinden op de daargenoemde bankrekening. Die genoemde rekening is mijn rekening. Dit rekeningnummer is er ingezet op advies van [adviseur] van kantoor [kantoornaam] . (..)

- de eerste geldlening

(..) De eerste betaling kan ik mij nog herinneren. (..). Wij telden het geld samen voorafgaand aan de overhandiging. (..) Bij deze verstrekking van het geld was niemand anders aanwezig. Ik had de akte van geldlening meegenomen naar de woning van de heer [geïntimeerde] en had het bedrag daar ook van te voren al ingevuld. Ik had de akte standaard in mijn computer staan. We hebben onze handtekeningen geplaatst na het tellen van het geld. (..)

- de tweede geldlening

(..) Deze tweede betaling kan ik mij nog goed herinneren. Ik stond die dag met mijn oliebollenkraam op het [adres 2] te [plaats 2] en na afloop ben ik naar de heer [geïntimeerde] toegegaan, naar zijn woning in [plaats 1] . Hij had mij de dag van te voren om het geld gevraagd, en ik had het meegenomen naar [plaats 2] . Die dag had de heer [getuige 1] mij in de oliebollenkraam geholpen en hij is toen met mij meegereden naar [plaats 1] . De heer [getuige 1] is toen ook mee naar binnen gegaan. Ik heb het geld aan de heer [geïntimeerde] verstrekt aan de eettafel in de woonkamer. De heer [getuige 1] zat of stond daar bij.

Ik heb toen een bedrag van 10.000,00 euro verstrekt (..) Ik had de akte van geldlening meegenomen en had het bedrag daar ook van te voren al ingevuld. We hebben onze handtekeningen weer geplaatst na het tellen van het geld. (..)

- de derde geldlening

(..) Ik kan mij deze specifieke betaling niet echt meer herinneren (..)

- de vierde geldlening

(..) Gezien de datum weet ik dat we (mijn vrouw en ik) toen net bezig waren met een nieuwe zaak in [plaats 1] . We waren toen ook thuis aan het opknappen en mijn vrouw had de hele woning overhoop getrokken. In die periode verzocht de heer [geïntimeerde] mij telefonisch om een bedrag van 20.000,00 euro. Ik had een deel van het bedrag in huis liggen, en een deel nog niet. Ik heb het resterende bedrag uit mijn bankkluis gehaald en het totale bedrag heeft zo’n twee tot drie dagen bij mij in huis gelegen. Ik ben toen op een middag naar de woning van de heer [geïntimeerde] in [plaats 1] gereden om het geld te overhandigen. Daar was ook de heer [getuige 2] bij aanwezig. De heer [getuige 2] was bij mij bezig met klussen in mijn woning dan wel in mijn zaak. We zijn bij mij uit huis weggereden, dus ik denk dat hij bij mij thuis bezig was. De heer [getuige 2] is met mij meegereden omdat we, naar ik vermoed, nadien direct door zijn gereden naar een bouwmarkt. Anders zou hij waarschijnlijk niet zijn meegegaan. Het geld is ook toen in de woonkamer aan de eettafel overhandigd. Meneer [getuige 2] was ook in de woning, maar ik kan mij niet meer herinneren waar hij zich precies bevond op het moment dat het geld werd verstrekt.

Het bedrag van 20.000,00 euro heb ik wederom verstrekt in coupures van 50,00 euro en 100,00 euro. Ik had de akte van geldlening meegenomen en had het bedrag daar ook van te voren al ingevuld. We hebben onze handtekeningen weer geplaatst na het tellen van het geld. (..)

- de vijfde geldlening

(..) Ik kan mij deze specifieke betaling niet meer herinneren. (..)

- de zesde geldlening

(..) Ik kan mij deze betaling niet meer specifiek herinneren (..)

- de zevende geldlening

(..) Ik kan mij deze specifieke betaling nog herinneren. De heer [geïntimeerde] had mij telefonisch om het bedrag verzocht. Ik antwoordde hem dat het wel hard ging. Ik bedoelde daarmee dat het bedrag van 100.000,00 euro wel bijna in zicht was. De heer [geïntimeerde] zei dat het wel goed kwam. Ik kan mij nog herinneren dat ik het geld ook aan de heer [geïntimeerde] heb verstrekt. Volgens mij heb ik het geld uit de kluis gehaald. Ik heb over dit bedrag thuis met mijn vrouw nog een discussie gehad. Zij zei ook dat het wel hard ging. Ik heb het geld aan de heer [geïntimeerde] verstrekt bij hem thuis, zoals dat met alle bedragen het geval was. (..) Ik had de akte van geldlening meegenomen en had het bedrag daar ook van te voren al ingevuld. We hebben onze handtekeningen weer geplaatst na het tellen van het geld.(..)”

9.5.2.

Als getuige gehoord heeft [getuige 1] verklaard:

“(..) Ik help altijd de laatste twee dagen van het jaar bij de heer [appellant] in zijn oliebollenkraam. (..) Ik ben op 30 december 2013 ’s avonds met de heer [appellant] naar de heer [geïntimeerde] gereden in [plaats 3] . Voor zover ik weet was het de woning van de heer [geïntimeerde] waar we naartoe gingen. De heer [appellant] moest er naar toe om er geld af te geven. Dat had hij mij verteld. Ik ben mee naar binnen gegaan en we zijn ongeveer 10 à 15 minuten binnen geweest. Ik had de heer [geïntimeerde] nog nooit eerder gezien. De heer [appellant] en de heer [geïntimeerde] zaten aan een tafel in de woonkamer. Volgens mij zaten ze naast elkaar, maar dat weet ik niet meer. Ik stond bij de deur van de woonkamer en ik zag hen zitten. Ik keek op de tafel en ik zag dat ze het geld aan het tellen waren. Ik weet niet meer wie het telde. Ik weet wel dat ze stapeltjes van 1.000,00 euro maakten bij het tellen. In totaal lagen er tien stapels. Die stapels heb ik zelf geteld. Dat betekent dat er dus 10.000,00 euro is overhandigd. Het geld werd betaald in biljetten van 50,00 euro. Volgens mij heb ik geen andere biljetten gezien. Ik kan mij niet herinneren wat de heer [geïntimeerde] met het geld deed voordat wij weer naar buiten gingen. We hebben het in ieder geval niet weer meegenomen. Ik kan mij niet herinneren of er door partijen een overeenkomst is getekend bij het overhandigen van het geld.

(..) Bij de overhandiging van het geld waren in de woning aanwezig: [roepnaam van appellant] (de heer [appellant] ), de heer [geïntimeerde] , ikzelf en een hond.”

9.5.3.

Als getuige gehoord heeft [getuige 2] verklaard:

“(..) Ik kan mij nog herinneren dat de heer [appellant] geld heeft geleend aan de heer [geïntimeerde] . Ik was daar bij en het betrof een bedrag van ongeveer 20.000,00 euro. Dit was ongeveer vier jaar geleden, dus het zal ergens in 2013 of 2014 geweest zijn. Ik heb in die periode een aantal klussen gedaan voor de heer [appellant] . Dat waren verbouwingen, schilderwerken en dergelijke in zijn woning en in zijn bedrijf. Ik ben toen op een dag met hem mee geweest naar de heer [geïntimeerde] . De heer [appellant] ging daar heen om hem geld te lenen, zo verklaarde hij mij. Ik ben meegereden omdat dat op de route was naar mijn woning. Ik woon namelijk tegenover de heer [geïntimeerde] (op nummer [nummer] ). Ik denk dat we samen in één auto zijn gereden, maar ben daar niet meer helemaal zeker van. Het gebeurde namelijk ook nog weleens dat we achter elkaar aanreden als we samen ergens heengingen. Ik vermoed echter dat we nu in één auto hebben gereden, omdat we ook nog bij de bank zijn geweest. De heer [appellant] moest bij de bank zijn, ik denk om geld te halen. Nadat we bij de bank waren geweest, zijn we doorgereden naar de woning van de heer [geïntimeerde] .

Ik ben samen met de heer [appellant] de woning van de heer [geïntimeerde] ingegaan. Ik ben ongeveer 10 minuten binnen geweest. Ik ben iets eerder naar buiten gegaan dan de heer [appellant] . Er was verder niemand anders in de woning aanwezig. De heer [appellant] en de heer [geïntimeerde] gingen aan de tafel zitten in de woon/eetkamer. Ik ben voor in de woonkamer op de bank gaan zitten. Ik zag dat de heer [appellant] geld pakte uit een enveloppe. Ik weet niet meer waar hij die enveloppe vandaan haalde. Hij overhandigde het geld aan [roepnaam van geintimeerde] ( [geïntimeerde] ). De heer [appellant] telde het geld, en maakte stapeltjes van 1.000,00 euro. Ik telde mee; dat doe ik altijd automatisch, dat is een of andere tik van mij. [roepnaam van geintimeerde] telde de stapeltjes na, dat is normaal. In totaal heeft de heer [appellant] 20.000,00 euro overhandigd. Dit gebeurde in een paar biljetten van 100,00 euro. De meeste biljetten waren 50,00 euro, en er waren nog een paar biljetten van 20,00 euro. Op een gegeven moment lag het totale bedrag op tafel. Toen ik naar buiten ging, zaten de heer [geïntimeerde] en de heer [appellant] nog aan tafel, en het geld lag ook nog op tafel. Ik heb gezien dat [roepnaam van appellant] ( [appellant] ) iets heeft laten tekenen door de heer [geïntimeerde] . Ik heb gezien dat de heer [appellant] papieren had en ik heb gehoord dat de heer [geïntimeerde] die papieren tekende. Dat hoor je immers op een tafel als iemand wat ondertekent. Voor zover ik weet ging het om één blaadje. Het was niet zoals bij de bank dat je een compleet contract krijgt. Ik heb niet gezien of gemerkt dat de heer [appellant] tekende.(..)”.

9.9.4.

In contra-enquête heeft [geïntimeerde] verklaard:

“(..) Ik heb nooit geld ontvangen van de heer [appellant] . Helemaal niets. (..) De heer [getuige 1] is nog nooit bij mij binnen geweest. De verklaring van de heer [getuige 1] dat ik €10.000,- heb ontvangen is onjuist.

(..) U houdt mij de verklaring voor van de heer [getuige 2] dat hij met meneer [appellant] bij mij in de woning is geweest en dat hij toen heeft gezien dat de heer [appellant] mij €20.000,- overhandigde. Die verklaring is niet waar. (..) Ik kan mij niet herinneren dat ik ooit via Whatsapp of SMS geld heb gevraagd aan de heer [appellant] . Op uw vraag of ik wel eens kleine bedragen heb aangenomen, antwoord ik dat ik nooit een cent heb ontvangen. Ik had destijds een hond.”

In contra-enquête is verder nog gehoord de moeder van [geïntimeerde] , [getuige 3] . Zij verklaarde – samengevat – dat zij niets wist van een lening van [appellant] aan [geïntimeerde] of van enige overhandiging van geld.

9.10.1.

Artikel 164 lid 1 Rv Pro laat de partijgetuigen-verklaring als bewijsmiddel toe. Die verklaring heeft in beginsel vrije bewijskracht, zoals andere getuigenverklaringen, zodat de rechter overeenkomstig artikel 152 lid 2 Rv Pro vrij is in de waardering van die verklaring. Daarop brengt het bepaalde in artikel 164 lid 2 Rv Pro een beperking aan, die ertoe leidt dat met betrekking tot de feiten die dienen te worden bewezen door de partij die de verklaring heeft afgelegd, aan die verklaring slechts bewijs ten voordele van die partij kan worden ontleend, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigen-verklaring voldoende geloofwaardig maken.Dit brengt mee dat de rechter ter beantwoording van de vraag of een partij in het door haar te leveren bewijs geslaagd is, alle voor handen bewijsmiddelen met inbegrip van de getuigenverklaring van die partij zelf, in zijn bewijswaardering dient te betrekken, doch dat hij zijn oordeel dat het bewijs is geleverd niet uitsluitend op die verklaring mag baseren.

9.10.2.

Het hof had reeds geoordeeld dat met de voorhanden zijnde bewijsmiddelen de stellingen van [appellant] over de overhandiging van het geld aan [geïntimeerde] niet afdoende waren bewezen. De overhandiging van het geld blijkt daar immers niet afdoende uit. De voorafgaand aan het tussenarrest door [appellant] bijgebrachte bewijsmiddelen - waaronder het hof ook rekent de OVG’s, waarop artikel 157 Rv Pro van toepassing is - vormen wel een min of meer sterke aanwijzing voor de stellingen van [appellant] . Als getuige heeft [appellant] over vier van de zeven geldleningen verklaard. Van de andere drie kon hij zich geen details meer herinneren.

[appellant] is evenwel een partijgetuige, en zijn verklaring is onderhevig aan de daaraan door artikel 164 Rv Pro gestelde beperkingen. Dat geldt niet voor de verklaringen van de beide andere in enquête gehoorde getuigen, [getuige 1] en [getuige 2] , die beiden (thans onder ede) verklaard hebben waarom zij bij een betaling aanwezig waren, dat zij met eigen ogen gezien hebben dat [appellant] aan [geïntimeerde] geld overhandigde, en zelfs hoeveel. Op dit belangrijke punt komen hun verklaringen overeen met de partijgetuige-verklaring van [appellant] . Daarnaast is voor de waardering van hun verklaringen van belang dat gesteld noch gebleken dat zij rechtstreeks betrokken waren bij de kwestie en/of dat zij belang hebben bij de uitkomst van de procedure.

Door [geïntimeerde] is in zijn memorie na enquête gewezen op enkele discrepanties tussen de onder ede afgelegde getuigenverklaringen van [appellant] en die van [getuige 1] en [getuige 2] , en ook op discrepanties met de eerder niet onder ede opgestelde verklaringen. Dat betreffen naar het oordeel van het hof echter slechts ondergeschikte punten, die ook hun oorzaak kunnen vinden in de tijd tussen de diverse gebeurtenissen en de getuigenverklaringen.

9.10.3.

Naar het oordeel van het hof zijn in verband met de overhandigingen van gelden op 30 december 2013 en 31 januari 2014 aanvullende bewijzen voorhanden, vooral ook in de vorm van de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] , die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigen-verklaring van [appellant] over deze overhandigingen voldoende geloofwaardig maken. Dit leidt het hof tot het oordeel dat [appellant] heeft bewezen dat door hem aan [geïntimeerde] is overhandigd € 10.000,00 op 30 december 2013 en € 20.000,00 op 31 januari 2014. De in contra-enquête door [geïntimeerde] en zijn moeder afgelegde verklaringen doen niet af aan dit oordeel. De geloofwaardigheid van de verklaring van [geïntimeerde] bij zijn stellige ontkenning geld geleend te hebben lijdt daarbij ook onder zijn ontkenning ooit maar iets van [appellant] geleend te hebben, hetgeen in stellige tegenspraak is met de als prod. 8 bij cva overgelegde onbetwiste WhatsApp-berichten, waarin [geïntimeerde] meerdere malen aan [appellant] om geld vraagt.

9.10.4.

Voor de overige vijf gestelde overhandigingen van geld door [appellant] aan [geïntimeerde] vindt de verklaring dienaangaande van [appellant] enkel enige bevestiging in het eerder genoemde schriftelijke bewijs, dat door het hof als zodanig onvoldoende sterk is geoordeeld en dat ook niet zodanig sterk is en zodanig essentiële punten betreft dat het de partijgetuigen-verklaring van [appellant] over deze overhandigingen voldoende geloofwaardig maakt. Daarbij betrekt het hof tevens dat door [appellant] ook geen ander bewijs is bijgebracht dat aanwijzingen van zijn gelijk zou kunnen bevatten.

9.11.1.

De slotsom is dat [appellant] niet-ontvankelijk zal worden verklaard, voor zover hij grieft tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de hypotheek, en dat zijn grieven voor zover die zien op het oordeel van de rechtbank omtrent de terugbetaling door [geïntimeerde] (als volgt uit de “herkwalificatie” door het hof) voor een deel slagen, namelijk voor zover deze zien op de tweede geldlening (van € 10.000,00) en de vierde geldlening (van € 20.000,00). Deze bedragen zullen worden toegewezen met de gevorderde wettelijke rente hierover. Als ingangsdatum voor de wettelijke rente zal het hof de dag der inleidende dagvaarding hanteren, nu de rechtsgeldigheid van de OVG’s niet meer door hem wordt beoordeeld en niet blijkt van een eerdere aanzegging van die wettelijke rente. Het vonnis zal op dit punt vernietigd worden en het hof zal opnieuw oordelen als in het dictum te melden.

Voor het overige falen de grieven, voor zover zij zien op de terugbetaling van de overige geldleningen. Het vonnis zal op dit punt bekrachtigd worden. Het hof verstaat hierbij dat voor zover de grieven zien op de overige oordelen van de rechtbank (anders dan de proceskostenveroordeling) deze niet behandeld hoeven te worden. Dit impliceert dat de afwijzing van de gevorderde boeterente en contractuele rente in stand zal blijven.

9.11.2.

Met grief XIV klaagt [appellant] over de proceskostenveroordeling in conventie en reconventie in eerste aanleg. Nu geen behandeling meer is gevraagd van de grieven die zien op de vernietiging van de OVG’s en het hoger beroep tegen de vernietiging van de hypotheek en het bevel tot doorhaling niet ontvankelijk is, ziet het hof hierin aanleiding de proceskostenveroordeling in conventie in stand te laten. In reconventie is de vordering tot terugbetaling ten onrechte volledig afgewezen, en was hoger beroep voor [appellant] noodzakelijk om alsnog toewijzing van een deel van zijn vordering te krijgen. De proceskosten in reconventie zijn in eerste aanleg daarom ten onrechte ten laste van [appellant] gebracht en de grief slaagt in dat opzicht. Het hof zal opnieuw oordelen als in het dictum te melden.

9.11.3.

Tegen de afwijzing van de in eerste aanleg gevorderde buitengerechtelijke incassokosten is door [appellant] geen afzonderlijke grief gericht, noch heeft hij aangegeven wat zijn standpunt hieromtrent in hoger beroep is. Deze in hoger beroep slechts herhaalde vordering zal worden afgewezen.

9.11.4.

Dit alles brengt het hof tot de slotsom dat beide partijen gedeeltelijk in het gelijk zijn gesteld en dat de proceskosten in hoger beroep gecompenseerd moeten worden, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt, de beslagkosten daaronder begrepen.

10.De uitspraak

Het hof:

verklaart [appellant] niet ontvankelijk in zijn hoger beroep van het tussen partijen door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, in conventie gewezen vonnis van 4 mei 2016,

voor zover daarin in het dictum onder rov 5.2. en 5.3. de vestiging van het aldaar vermelde hypotheekrecht is vernietigd en [appellant] is geboden genoemd hypotheekrecht in de registers te (laten) doorhalen;

bekrachtigt dit vonnis in conventie voor het overige;

vernietigt het tussen partijen door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, in reconventie gewezen vonnis van 4 mei 2016,

doch slechts voor zover de vorderingen van [appellant] (in het dictum onder rov 5.8) volledig zijn afgewezen, en voor zover [appellant] (in het dictum onder rov 5.9) is veroordeeld in de proceskosten;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] te betalen het bedrag van € 30.000,00 met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in reconventie, aan de zijde van [appellant] begroot op

€ 894,00;

compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus, dat iedere partij de eigenkosten draagt;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. Verhoeven, H.A.G. Fikkers en W.J.J. Beurskens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 oktober 2019.

griffier rolraadsheer