ECLI:NL:GHSHE:2019:3603

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.247.266/01

arrest van 1 oktober 2019

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. H.J. Willems te 's-Hertogenbosch,

tegen

[de vennootschap] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [de vennootschap] ,

advocaat: mr. P.F. Keuchenius te Hoorn

[appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch tussen partijen gewezen vonnis van 17 juli 2018 (zaaknummer C/01/333627 / KG ZA 18-229). Het hof heeft op 6 november 2018 een tussenarrest in deze zaak gewezen. De in het tussenarrest gebruikte nummering wordt hier voortgezet.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 6 november 2018, waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
het proces-verbaal van comparitie na aanbrengen van 29 januari 2019;

de memorie van grieven met 14 bijlagen;
de memorie van antwoord met eveneens 14 bijlagen;
het proces-verbaal van de meervoudige comparitie van 20 augustus 2019.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de in het tussenarrest en hier boven genoemde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De beoordeling

Kern van het geschil in hoger beroep

6.1.

In dit hoger beroep draait het om de vraag of [appellant] een boete aan zijn voormalig werkgever, [de vennootschap] , verschuldigd is vanwege schending van een concurrentiebeding.

De feiten

6.2

Het hof gaat uit van de volgende feiten.

[appellant] heeft HTS-Bouwkunde gestudeerd. Hij is voorheen werkzaam geweest als assistent uitvoerder in de bouw, als technisch tekenaar en als projectleider op een architectenbureau.

[de vennootschap] houdt zich bezig met het produceren en verhandelen van onder meer daglichtproducten voor de bouw (zoals lichtkoepels en glasdakconstructies) en rook- en warmteafvoerystemen. [de vennootschap] is onderdeel van de internationale [Group] Group.

[appellant] is op 1 maart 2013 bij [de vennootschap] in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van één jaar in de functie van ‘Rayonmanager lichtstraten’. In de arbeidsovereenkomst zijn in artikel 7 onder meer een geheimhoudingsbeding, een concurrentiebeding en een relatiebeding opgenomen. Het concurrentiebeding luidt als volgt:

“
a. Tenzij werkgever werknemer daartoe voorafgaand schriftelijke toestemming heeft verleend, is het werknemer verboden, om gedurende een periode van 12 maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst, zelf in enigerlei vorm een onderneming, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan de onderneming van werkgever – of aan een met werkgever gelieerde onderneming – te drijven, mede te drijven, te doen of te laten drijven, hetzij direct, hetzij indirect alsook financieel in welke vorm dan ook bij een dergelijke onderneming belang te hebben. Gedurende deze periode van 12 maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst is het werknemer eveneens verboden, hetzij direct, hetzij indirect, in of voor een onderneming, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan de onderneming van werkgever – of aan een met werkgever gelieerde onderneming –, op enigerlei wijze werkzaam te zijn, tegen vergoeding of om niet, hetzij om daarin aandeel van welke aard ook te hebben. Het verbod beperkt zich tot een gelijk, gelijksoortige of aanverwante onderneming aan de onderneming van werkgever – of aan een met werkgever gelieerde onderneming – die gevestigd is in Europa dan wel activiteiten ontplooit binnen Europa.

b. Bij overtreding van het onder a. van dit artikel opgenomen verbod is werknemer ten behoeve van werkgever een direct opeisbare boete verschuldigd van € 10.000,-- boete per overtreding en € 1.000,-- boete voor iedere dag, dat de overtreding voortduurt. De boete zal verschuldigd zijn door het enkele feit der overtreding, maar laat onverminderd het recht van werkgever nakoming van het verbod te verlangen en laat onverminderd het recht van werkgever naast de boete een volledige schadevergoeding ter zake de overtreding en/of niet nakoming te vorderen.”

Per 1 maart 2014 is de arbeidsovereenkomst omgezet in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. In de door beide partijen ondertekende, gewijzigde arbeidsovereenkomst is bepaald dat alle overige arbeidsvoorwaarden onverminderd van kracht blijven.

Per 1 maart 2017 heeft er een functiewijziging plaatsgevonden en vanaf die datum was [appellant] werkzaam als ‘Salesmanager Projecten Nederland’, waarbij hij ook verantwoordelijk bleef voor de verkoop van daglichtconstructies in zijn eigen rayon. Het salaris van [appellant] is verhoogd tot € 4.300,-- per maand. Bij brief van 11 april 2017 heeft [de vennootschap] deze mondeling besproken functiewijziging schriftelijk bevestigd. Daarbij wordt vermeld dat het salaris met ingang van 1 januari 2018 verhoogd zal gaan worden naar € 4.500,-- per maand.

Bij brief van 29 maart 2018 heeft [appellant] zijn arbeidsovereenkomst opgezegd met inachtneming van de contractuele opzegtermijn van één maand. In deze brief laat [appellant] weten dat hij elders in een nieuwe functie van start gaat bij een bedrijf dat “gespecialiseerd is in het vervaardigen en verwerken van vezel versterkt composiet, wat verwerkt wordt in diverse afzetmarkten”.

Bij e-mailbericht van 6 april 2018 heeft de heer [commercieel directeur van de vennootschap] , commercieel directeur van [de vennootschap] , [appellant] – voor zover thans van belang – het volgende gemeld:

“
Geachte heer [appellant] , beste [roepnaam van appellant] ,

Gisteren heb je ons verteld dat het bedrijf waar je, na je ontslagname van afgelopen donderdag 29 maart 2018, gaat werken, de firma [daglichtsysteemproducent] blijkt te zijn.

Dit is een directe concurrent van ons.

Wij hebben je gewezen op het door jou ondertekende concurrentiebeding. Dit verbiedt onder meer het verrichten van werkzaamheden voor concurrerende ondernemingen gedurende een jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst.

Je hebt gisteren ook verteld al drie maanden bezig te zijn geweest met de voorbereiding van deze stap.

(…)

Aangaande jouw werkzaamheden voor [daglichtsysteemproducent] behouden we al onze rechten voor. Gelet op de bedrijfsactiviteiten van [daglichtsysteemproducent] zijn die werkzaamheden zeer nadrukkelijk niet toegestaan. Op jouw mening dat deze werkzaamheden wel zouden zijn toegestaan ontvangen wij uiteraard graag een toelichting.”

Daarop heeft [appellant] bij email van 17 april 2018 – voor zover hier van belang – als volgt gereageerd:

“
Ten aanzien van uw vraag omtrent mijn functie en de nieuwe werkgever deel ik u mede dat ik vanaf 1 mei 2018 in dienst treed van de firma ‘ [composites] Composites GmbH’. Dit bedrijf levert en produceert gesloten vezelsterkte composiet afwerkingsmaterialen voor diverse sectoren in een groot aantal verschillende landen. De combinatie van het productieproces, het eindproduct, de klantengroep, de eindverwerkers, en het afzetgebied, is op geen enkele manier concurrerend met de producten, diensten, of gebruikers van de firma ‘ [de vennootschap] ’, welk bedrijf zich specifiek bezig houdt met transparante daglichtvoorzieningen in het dakvlak.

(…)

Professionaliteit, respect en discretie zijn van belang, en ik begrijp dit ten volste. Ik zal me hier dus, zoals we zijn overeengekomen in onze originele arbeidsovereenkomst, volledig aan conformeren.”

Bij brief van 20 april 2018 heeft de advocaat van [de vennootschap] [appellant] onder meer gesommeerd te bevestigen dat hij niet bij [daglichtsysteemproducent] in dienst zal gaan treden en geen werkzaamheden voor [daglichtsysteemproducent] zal gaan verrichten.

Bij brief van 26 april 2018 heeft de toenmalige gemachtigde van [appellant] op de brief van de advocaat van [de vennootschap] gereageerd en aangegeven dat zij het concurrentiebeding niet rechtsgeldig acht en dat dit voorts niet wordt overtreden, althans dat het beding moet worden vernietigd.

Op 1 mei 2018 is [appellant] in dienst getreden bij [composites] Composites GmbH te Duitsland (hierna te noemen: [composites] Composites) op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van één jaar in de functie van ‘Projectmanager’. In de arbeidsovereenkomst is bepaald dat [appellant] een maandelijks brutosalaris zal ontvangen van € 7.500,--. [appellant] is vervolgens bij [composites] Composites intern in opleiding gegaan voor de functie ‘Projectmanager’. In de “Aanvullende overeenkomst 3 bij de arbeidsovereenkomst van 26-03-2018” is het volgende bepaald: “De arbeidsovereenkomst d.d. 26-03-2018 tussen [composites] Composites GmbH en de heer [appellant] wordt aangegaan voor een beperkte duur van één jaar. Na beëindiging van het dienstverband op 31 april 2019 zal de heer [appellant] per 01-05-2019 in dienst treden van [daglichtsysteemproducent GmbH] .”

[composites] Composites maakt onderdeel uit van de [Groep] groep. Er is een holdingmaatschappij die de meerderheid van de aandelen houdt in haar drie werkmaatschappijen: [daglichtsysteemproducent GmbH] , [composites] Composites en Mirotec Glas- und Metallbau GmbH.

[composites] Composites houdt zich bezig met de productie en levering van vezelsterke afwerkingsmaterialen van composiet.

[daglichtsysteemproducent GmbH] (hierna te noemen: [daglichtsysteemproducent GmbH] ) houdt zich bezig met de productie en verkoop van daglichttoetreding, rook- en warmteafvoersystemen.

De [Groep] groep heeft de websites [website 1] en [website 2] . De groep presenteert zich op laatstgenoemde site als één (familie)bedrijf.

[de vennootschap] heeft een kort geding aangespannen. De voorzieningenrechter heeft op 17 juli 2018 vonnis gewezen. De beslissingen worden hieronder weergegeven (overweging 6.3).

[appellant] heeft zijn dienstverband met [composites] Composites in reactie op het vonnis van de voorzieningenrechter per direct opgezegd.

In mei 2019 is hij bij [daglichtsysteemproducent GmbH] in dienst getreden.

Beslissingen van de voorzieningenrechter

6.3.1.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 17 juli 2018 op vordering van [de vennootschap] kort gezegd:

i) [appellant] verboden om gedurende een periode van 12 maanden na 30 april 2018 in of voor een onderneming, gelijk gelijksoortig of aanverwant aan de onderneming van [de vennootschap] of een met [de vennootschap] gelieerde onderneming werkzaam te zijn;

ii) [appellant] veroordeeld tot betaling van een dwangsom bij overtreding van bovengenoemde veroordeling;

iii) [appellant] veroordeeld tot betaling van een voorschot van € 30.000,-- op verbeurde boetes vanwege overtreding van het concurrentiebeding;

iv) [appellant] veroordeeld in de proceskosten in conventie en de na het vonnis ontstane kosten.

6.3.2.

[appellant] heeft een voorwaardelijke vordering in reconventie ingesteld. Deze vordering houdt in dat als de voorzieningenrechter van oordeel is dat [appellant] het concurrentiebeding overtreedt, hij het beding geheel of gedeeltelijk schorst of anders de geografische reikwijdte ervan terugbrengt naar Nederland. De voorzieningenrechter heeft die vordering afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten in reconventie.

6.3.3.

De voorzieningenrechter heeft het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Het door [appellant] ingestelde hoger beroep

6.4.1

[appellant] heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [de vennootschap] en tot het alsnog toewijzen van zijn eigen vorderingen in voorwaardelijke reconventie. Hij heeft ook gevorderd dat [de vennootschap] aan hem terugbetaalt wat hij op grond van het vonnis aan [de vennootschap] heeft betaald, waaronder het bedrag van € 30.000,00 (het voorschot op de boete).

6.4.2

Tijdens de zitting in hoger beroep heeft de raadsman van [appellant] uitgelegd dat het voor hem in hoger beroep nu alleen nog draait om (het voorschot op) de boete. Er is geen zelfstandig belang meer bij beoordeling van de geldigheid van het beding, bij beoordeling van het opgelegde verbod en de bijbehorende dwangsomveroordeling (6.3.1. onder i en ii) en evenmin bij beoordeling van de vordering in reconventie. De omvang van het hoger beroep is dus beperkt tot de veroordeling tot betaling van een voorschot op verbeurde boetes (6.3.1. onder iii) en de proceskostenveroordeling.

Handelde [appellant] in strijd met het concurrentiebeding?

6.5.

Het hof zal eerst beoordelen of de indiensttreding van [appellant] bij [composites] Composites in strijd is met het concurrentiebeding. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat dit het geval is en [appellant] is het daar niet mee eens (grief V). Mocht [appellant] niet in strijd met het concurrentiebeding hebben gehandeld door bij [composites] Composites te gaan werken, dan is hij geen boete verschuldigd vanwege schending van het beding en zal [de vennootschap] (het voorschot op) de boete terug moeten betalen.

6.6

Partijen verschillen (onder meer) van mening over de uitleg van het concurrentiebeding. Het is vaste rechtspraak dat het bij de beantwoording van de vraag wat partijen zijn overeengekomen, aankomt op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De vraag kan niet enkel op grond van een taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst worden beantwoord. Bij de uitleg zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, van belang. Waar het hier gaat om uitleg van een bepaling in kort geding, geldt bovendien dat de rechter zich moet richten naar een te verwachten uitspraak in een bodemzaak tussen partijen met betrekking tot het concurrentiebeding. In een bodemprocedure zal op grond van de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering de stelplicht en bewijslast ter zake van overtreding van het concurrentiebeding op [de vennootschap] rusten. Het is dan ook aan [de vennootschap] om de door haar gestelde overtreding (en daarmee ook de door haar bepleite ruime uitleg van het concurrentiebeding) aannemelijk te maken. Daar is zij naar het oordeel van het hof niet in geslaagd. Het hof zal hierna eerst in het kort de standpunten van partijen weergeven en daarna zijn oordeel toelichten.

6.7

[de vennootschap] voert aan dat de [daglichtsysteemproducent] vennootschappen onderling verbonden zijn. De groep presenteert zich onder meer via internet als onderneming, staat onder leiding van één persoon, namelijk [de groepsleider] en hanteert één contactadres. Het beding verbiedt [appellant] niet om in dienst te treden van een bepaalde vennootschap, maar van een onderneming. De groep heeft hier als onderneming te gelden. Als [appellant] al niet direct in dienst is getreden van een concurrerende onderneming door bij [composites] Composites te gaan werken, dan in ieder geval indirect, aldus [de vennootschap] .

6.8

[appellant] benadrukt dat [composites] Composites een zelfstandige entiteit is, die zich op een totaal andere markt en klanten richt dan [de vennootschap] . [composites] Composites is een onderneming die niet met [de vennootschap] concurreert. Er is dus geen sprake van schending van het concurrentiebeding, aldus [appellant] .

6.9

Het hof overweegt als volgt. Het beding verbood [appellant] ‘hetzij direct, hetzij indirect, in of voor een onderneming, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan de onderneming van werkgever – of aan een met werkgever gelieerde onderneming op enigerlei wijze werkzaam te zijn’. Er is niet gesteld of gebleken dat [de vennootschap] en [appellant] nader over het concurrentiebeding hebben gesproken of onderhandeld voordat [appellant] in 2013 de arbeidsovereenkomst heeft ondertekend. Dat betekent dat er meer nadruk op de betekenis van de tekst van het beding komt te liggen. Volgens
Van Daleis een onderneming een ‘zelfstandig, op winst gericht bedrijf of complex van bedrijven als zodanig (de ‘onderneming’ is een economische eenheid, i.t.t. het ‘bedrijf’, dat een technische eenheid vormt)’. Het begrip ‘onderneming’ kan in het spraakgebruik dus zowel op een zelfstandig bedrijf als op een complex van bedrijven duiden. De door [de vennootschap] bepleite ruime uitleg van het beding, waarin (ook) een concern of groep als een onderneming in de zin van het concurrentiebeding heeft te gelden, is naar het oordeel van het hof echter niet goed te rijmen met de manier waarop het beding verder is geformuleerd. Kennelijk om ook concurrentie met andere onderdelen van de [Group] Group te voorkomen, is in het beding toegevoegd dat werkzaamheden voor (kort gezegd) concurrenten van ‘aan de werkgever gelieerde ondernemingen’ verboden zijn. Als onder ‘onderneming’ een groep of concern dient te worden verstaan, is de toevoeging in deze bewoordingen niet goed te plaatsen. Dat geldt ook voor de laatste zin van het concurrentiebeding ‘Het verbod beperkt zich tot een gelijk, gelijksoortige of aanverwante onderneming aan de onderneming van de werkgever – of aan een met werkgever gelieerde onderneming – die gevestigd is in Europa dan wel activiteiten ontplooit binnen Europa.’ Bij de uitleg van het beding weegt naar het oordeel van het hof ook het volgende mee. [de vennootschap] beoogde als werkgever haar werknemer [appellant] beperkingen op te leggen wat betreft zijn vrije arbeidskeuze na uitdiensttreding. Het lag daarom in de eerste plaats op haar weg om aan [appellant] duidelijk te maken hoe ver die beperkingen in haar visie dienden te gaan. Als [de vennootschap] [appellant] had willen binden aan een beding met een veel grotere reikwijdte dan alleen een verbod om bij een concurrent te gaan werken, namelijk ook een verbod om te gaan werken bij een werkgever die onderdeel is van een groep waartoe een concurrent behoort, had zij dat duidelijk moeten maken. Dat zij dat heeft nagelaten, komt voor haar risico.

6.1

Tussen partijen staat niet ter discussie dat [composites] Composites een zelfstandige entiteit met totaal andere producten en klanten dan [de vennootschap] (of aan haar gelieerde ondernemingen) is, die dus geen concurrent is en dat [composites] Composites 60% van de totale omzet van de [Groep] groep realiseert. Dit is door [appellant] gemotiveerd gesteld en niet door [de vennootschap] weersproken. [de vennootschap] heeft, gelet hierop en op wat in 6.9 is overwogen, niet aannemelijk gemaakt dat [appellant] in strijd met het concurrentiebeding heeft gehandeld door voor [composites] Composites te gaan werken. [de vennootschap] heeft nog aangevoerd dat [appellant] door bij [composites] Composites te gaan werken, toch in ieder geval indirect voor een (kort gezegd) concurrerende onderneming werkzaam was. Dat [appellant] gedurende de looptijd van het beding (direct of indirect) werkzaamheden heeft verricht of zou gaan verrichten voor de concurrent, [daglichtsysteemproducent GmbH] , heeft [de vennootschap] echter geenszins onderbouwd en daarvan is ook niet gebleken. Het is mogelijk wel zo dat [de groepsleider] [appellant] vooral heeft benaderd en hem bij [composites] Composites een arbeidsovereenkomst met een hoog salaris heeft aangeboden om hem na afloop van de looptijd van het concurrentiebeding bij [daglichtsysteemproducent GmbH] in dienst te nemen. Hoewel dat voor [de vennootschap] begrijpelijkerwijze moeilijk te verteren is, handelde [appellant] niet in strijd met het concurrentiebeding door daarin mee te gaan en vanaf 1 mei 2018 bij [composites] Composites te gaan werken en af te spreken dat hij na een jaar bij [daglichtsysteemproducent GmbH] zou gaan werken. Hoewel tijdens de zitting door [de vennootschap] werd verzucht dat de aap uit de mouw is gekomen nu blijkt dat [appellant] sinds eind mei 2019 inderdaad bij [daglichtsysteemproducent GmbH] werkt, staat dit [appellant] vrij. Partijen verschillen weliswaar van mening over de vraag tot wanneer [appellant] aan het beding gebonden was, maar ook in de visie van [de vennootschap] was dat tot uiterlijk eind april 2019.

Conclusies en beslissingen in hoger beroep

6.11

Het hof komt tot de conclusie dat niet aannemelijk is dat [de vennootschap] in strijd met het concurrentiebeding heeft gehandeld. Dat betekent dat [appellant] geen voorschot op verbeurde boetes aan [de vennootschap] is verschuldigd. De beslissing van de voorzieningenrechter zal worden vernietigd, voor zover [appellant] daarin is veroordeeld tot betaling van dat voorschot.

6.12

[de vennootschap] is de overwegend in het ongelijk gestelde partij. Dat betekent dat het bezwaar van [appellant] tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg ook doel treft (grief VIII). Het hof zal die proceskostenveroordeling vernietigen en [de vennootschap] in die proceskosten veroordelen.

6.13

De overige grieven van [appellant] hoeven gelet op de omvang van het hoger beroep en het slagen van grief V niet te worden besproken. Voor grief VI, gericht tegen de afwijzing van de voorwaardelijke vordering in reconventie tot (kort gezegd) schorsing van het concurrentiebeding geldt daarbij nog dat de voorwaarde waaronder die vordering is ingesteld, niet is vervuld.

6.14

Het hof zal [de vennootschap] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten in hoger beroep.

6.15

Het hof zal [de vennootschap] gelet op al het voorgaande veroordelen tot terugbetaling van wat [appellant] uit hoofde van het vonnis van 17 juli 2018 aan [de vennootschap] heeft betaald, te vermeerderen met de daarover verschuldigde rente, zoals [appellant] heeft gevorderd.

7.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover het hoger beroep daartegen is gericht;

in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst de vordering van [de vennootschap] tot betaling van een voorschot op verbeurde boetes af;

veroordeelt [de vennootschap] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op

€ 895,-- aan griffierecht en op € 980,-- aan salaris advocaat in eerste aanleg in conventie en € 490,-- in reconventie;
€ 98,01 aan dagvaardingskosten, op € 318,-- aan griffierecht en op € 4.173,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep,
voor wat betreft de nakosten op € 157,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

veroordeelt [de vennootschap] tot terugbetaling aan [appellant] van al hetgeen hij uit hoofde van het vonnis van 17 juli 2018 aan [de vennootschap] heeft betaald en de wettelijke rente daarover;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.F.M. Pols, H.K.N. Vos en A.E. Bos en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 oktober 2019.

griffier rolraadsheer