ECLI:NL:GHSHE:2019:3437

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.220.298/01

arrest van 17 september 2019

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. F.J. Fernhout te Maastricht,

tegen

1.ING Bank NV,gevestigd te [vestigingsplaats] ,hierna aan te duiden als ING,advocaat: mr. E.C. Netten te Amsterdam,

2.
[geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde 2]
advocaat: mr. J.J. Vetter te Amsterdam,

3.
[geïntimeerde 3] ,wonende te [woonplaats] ,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde 3] ,
advocaat: mr. E.A.M. van Lierop te Waalre,

4.
a. [geïntimeerde 4] ,b. [geïntimeerde 5] ,c. [geïntimeerde 6] ,wonende te [woonplaats] ,
allen in hun hoedanigheid van gezamenlijk vereffenaars van de nalatenschap van voormalig geïntimeerde [voormalig geintimeerde] , overleden te Sittard-Geleen op 14 juli 2017, laatstelijk wonende te [woonplaats] ,
hierna aan te duiden als [geintimeerden 4 t/m 6] ,
advocaat: mr. J.L.E. Marchal te Maastricht,

geïntimeerden,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 11 december 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/217603/HA ZA gewezen vonnis van 5 april 2017.

5.Het verdere verloop van de procedure

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

de memorie van antwoord aan de zijde van [geintimeerden 4 t/m 6] , die abusievelijk niet is vermeld in voornoemd tussenarrest;
het tussenarrest waarbij het hof een pleidooi heeft gelast;

- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de in beide arresten genoemde stukken en de stukken van de eerste aanleg

6.De beoordeling

6.1.

In r.o. 2.1 tot en met 2.25 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met de grieven I in de verschillende memories van grieven wordt deze vaststelling op een aantal punten bestreden. Daarbij merkt [appellant] op dat de rechtbank bij de feitenvaststelling niet heeft gerespecteerd dat het hier gaat om vier verschillende procedures.
“Feiten gesteld in procedure A worden door de rechtbank getransporteerd naar de procedures B, C en D (zoals gebeurt in rov. 2.7)”, aldus [appellant] (einde toelichting grief I).

Met deze klacht miskent [appellant] dat het hier gaat om één procedure en dat hij bij één dagvaarding een onrechtmatige daadsactie heeft ingesteld tegen vier partijen, waarin eenendertig pagina’s aan feiten (en stellingen) zijn aangevoerd zonder onderscheid te maken in relevantie van die feiten voor de vorderingen op de verschillende betrokken partijen. Er is sprake van één feitencomplex en subjectieve cumulatie van vorderingen. Dat betekent zoveel als dat iedere geïntimeerde zelfstandig optreedt, ongeacht of de respectieve belangen parallel dan wel tegenstrijdig liggen en dat een verweer slechts (mede) tegen een bepaalde vordering gericht kan zijn indien dit zowel voor de rechter als de wederpartij kenbaar is (beginsel van hoor en wederhoor). Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ziet het hof niet welke feiten met miskenning van het voorgaande zijn vastgesteld. De enkele verwijzing tussen haakjes naar rov 2.7 is daarvoor onvoldoende.

6.2.

Met inachtneming van het voorgaande, de processtukken en het ter zitting in hoger beroep besprokene, gaat het hof bij de beoordeling van de vorderingen van [appellant] uit van de volgende feiten.

a. a) [echtgenoot van een zus van appellant] , echtgenoot van een zus van [appellant] , heeft een schildersbedrijf geëxploiteerd onder de naam Schilderwerken [schilderwerken] B.V. Van deze onderneming is in 2003 het faillissement uitgesproken.

b) Het schildersbedrijf heeft een doorstart gemaakt onder de naam Schildersbedrijf [schildersbedrijf] B.V. (hierna [schildersbedrijf] ). De beide zonen van [echtgenoot van een zus van appellant] , [zoon van de echtgenoot van een zus van appellant 1] en [zoon van de echtgenoot van een zus van appellant 2] , hielden ieder (indirect via hun holding) 50% van de aandelen en waren bestuurders van [schildersbedrijf] .

c) Op 31 mei 2003 heeft [appellant] (uit een door ING aan hem ter beschikking gestelde kredietfaciliteit) een bedrag van € 250.000,= voor een periode van 5 jaar tegen 6% rente geleend aan zijn zus en (zwager) [echtgenoot van een zus van appellant] , die dat hebben doorgeleend aan [schildersbedrijf] . In 2008 is de looptijd van die lening verlengd met 10 jaar, waarbij zonen [zoon van de echtgenoot van een zus van appellant 1] en [zoon van de echtgenoot van een zus van appellant 2] zich als borg hebben verbonden.

d) [accountant van schildersbedrijf] trad op als accountant van [schildersbedrijf] . [geïntimeerde 3] , die eerder bij [accountant van schildersbedrijf] werkte, raakte in 2004 (als zelfstandige werkzaam in [administratie] Administratie B.V.) bij [schildersbedrijf] betrokken ter begeleiding van de administratie.

e) ING heeft in juni 2004 aan [schildersbedrijf] en de beide aandeelhouders een krediet in rekening-courant verstrekt van € 115.000,=.

f) Op 25 oktober 2005 heeft ING het beheer van de kredietrelatie met [schildersbedrijf] overgedragen aan haar afdeling Intensief Beheer. Voor die afdeling onderhield de heer [medewerker van de afdeling intensief beheer van ING] (hierna [medewerker van de afdeling intensief beheer van ING] ) de contacten met [schildersbedrijf] .

g) Vanwege de aanhoudend slechte bedrijfsresultaten, heeft [schildersbedrijf] eind 2006 op verzoek/voorspraak van ING, de oud bankier [geintimeerden 4 t/m 6] (via [management consultants] ) ingeschakeld voor een organisatiediagnose en heroriëntatie bedrijfsvoering.

h) In juli 2007 heeft ING het krediet in rekening-courant van [schildersbedrijf] verhoogd tot € 425.000,=.

i. i) In oktober 2008 is [geïntimeerde 2] (werkzaam bij [advocatenkantoor] Advocaten) door [geintimeerden 4 t/m 6] en [zoon van de echtgenoot van een zus van appellant 1] benaderd om [schildersbedrijf] bij te staan ter voorkoming van een tegen 15 oktober 2008 door de Belastingdienst aangezegde executoriale verkoop van alle roerende zaken van [schildersbedrijf] .

j) Op 13 januari 2009 heeft [appellant] een bedrag van € 250.000,=, dat hij ter leen heeft verstrekt aan [schildersbedrijf] (zie hierna onder n), overgeboekt op de rekening van [echtgenoot van een zus van appellant] .

k) Op 1 februari 2009 is een zoon van [appellant] (hierna [zoon van appellant] ) bij [schildersbedrijf] gaan werken. In april 2009 is [zoon van appellant] medeaandeelhouder en medebestuurder van [schildersbedrijf] geworden.

l) Op 9 maart 2009 is, in het kader van een herstructurering van [schildersbedrijf] , een overeenkomst tot koop en verkoop van aandelen gesloten, waarbij [zoon van de echtgenoot van een zus van appellant 2] (zijn 50%) en [zoon van de echtgenoot van een zus van appellant 1] (10%) aandelen in [schildersbedrijf] hebben verkocht aan een werknemer van [schildersbedrijf] , [werknemer van het schildersbedrijf] (20% aan zijn holding), en aan [zoon van appellant] (40% aan zijn holding). In de koopovereenkomst is onder 5.8 een ontbindende voorwaarde opgenomen, inhoudende dat indien er geen overeenstemming met de Belastingdienst zou worden bereikt tot finale betaling en kwijting, voor zover nodig binnen het financiële plan en voor de geplande overnamedatum van 31 maart 2009, partijen het recht hebben de koopovereenkomst te ontbinden.

m) Bij overeenkomst van eveneens 9 maart 2009 is afgesproken dat [appellant] , [geintimeerden 4 t/m 6] en [echtgenoot van een zus van appellant] door de nieuwe aandeelhouders per de overdrachtsdatum van de aandelen benoemd werden tot commissarissen en zijn afspraken gemaakt (met de commissarissen en met [appellant] als financier) over de frequentie van vergaderen en over de bedrijfsvoering.

n) Bij overeenkomst van geldlening van eveneens 9 maart 2009 heeft [appellant] het hiervoor onder j) genoemde bedrag geleend aan [schildersbedrijf] om de achterstallige belastingen te betalen.

o) Ook heeft [appellant] bij overeenkomst van diezelfde datum een bedrag van € 125.000,= geleend aan [zoon van de echtgenoot van een zus van appellant 1] om gebruikt te worden ter aflossing van diens belastingschuld en die van zijn holding en het daarna resterende ter aflossing van zijn schuld aan [schildersbedrijf] in rekening-courant en de rest ter aanvulling van de reserves van [schildersbedrijf] .

p) Bij notariële akte van 6 april 2009 zijn de onder l) genoemde aandelen aan de kopers geleverd en zijn [werknemer van het schildersbedrijf] en [zoon van appellant] naast [zoon van de echtgenoot van een zus van appellant 2] (indirect) medebestuurder van [schildersbedrijf] geworden. In artikel 2 van onderdeel C van die akte is – zakelijk weergegeven – opgenomen dat alle ontbindende voorwaarden die zijn overeengekomen in de koopovereenkomst of in nadere overeenkomsten die op die verkoop betrekking hebben, met het passeren van de akte zijn uitgewerkt en dat noch verkopers noch kopers zich ter zake de koop en levering nog op een ontbindende voorwaarde kunnen beroepen. [appellant] heeft de koopprijs voor de aandelen van [zoon van appellant] (€ 196.600,=) voldaan.

q) Op 22 juni 2009 heeft ING de kredietfaciliteit van [schildersbedrijf] (die op dat moment € 315.000,= bedroeg) verhoogd met € 110.000,=.

q) Op 1 september 2009 heeft [appellant] een bedrag van € 175.000,= aan [schildersbedrijf] overgemaakt uit een door ING aan hem daartoe ter beschikking gestelde kredietfaciliteit. Bij overeenkomst van 31 december 2009 is vastgelegd dat [appellant] aan [schildersbedrijf] een lening van € 550.000,= heeft verstrekt door ter beschikking stelling van genoemd bedrag van € 175.000,=, een op 4 februari 2009 aan [schildersbedrijf] betaald bedrag van € 100.000,=, een op 1 juni 2009 betaald bedrag van € 20.000,=, een op 1 november 2009 betaald bedrag van € 30.000,=, een op 1 december 2009 betaald bedrag van € 200.000,= en een op 31 december 2009 betaald bedrag van € 25.000,=. De overeenkomst vermeldt een rente van 7% per jaar (in maandelijkse termijnen te voldoen) en een aflossing uiterlijk op 31 december 2016.

r) Op 7 oktober 2009 is tussen [schildersbedrijf] , de holdings van [zoon van de echtgenoot van een zus van appellant 1] en [zoon van de echtgenoot van een zus van appellant 2] en de Belastingdienst een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarin is – kort samengevat – overeen gekomen dat er binnen twee dagen na ondertekening een bedrag van € 800.000,= ineens betaald zal worden, dat door de Ontvanger naar eigen inzicht zal worden afgeboekt op openstaande aanslagen als opgenomen in de bijlage die betrekking hebben op tijdvakken tot en met 2008 en dat na ontvangst de in 2007 en 2008 gelegde executoriale beslagen (zie hiervoor onder i) niet meer worden uitgewonnen. De overeenkomst bepaalt verder dat de twee bij de rechtbank Maastricht lopende invorderingsprocedures zullen worden doorgehaald als ook dat op eerste schriftelijk verzoek van de Belastingdienst een Belgische belastingschuld en een UWV schuld zullen worden voldaan.

s) Het bedrag van € 800.000,= is door [geïntimeerde 2] overgemaakt naar de Belastingdienst.

t) ING heeft de onder p) hiervoor bedoelde kredietfaciliteit per 1 januari 2010 verlaagd met € 75.000,=, doch eind januari 2010 weer verhoogd tot € 425.000,=.

u) Bij overeenkomst van 5 oktober 2010 heeft [appellant] een bedrag van € 200.000,= geleend aan [zoon van appellant] tegen een rente van 7% om te gebruiken ter financiering van zijn bedrijf.

v) In 2011 heeft ING geweigerd nog extra krediet te verstrekken.

w) Op 14 augustus 2012 is het faillissement van [schildersbedrijf] op eigen aanvraag uitgesproken.

x) Bij brief van 30 december 2013 heeft de voormalig advocaat van [appellant] aan geïntimeerden een concept van een dagvaarding gezonden en hen aansprakelijk gesteld voor de door [appellant] als gevolg van het faillissement van [schildersbedrijf] geleden schade.

6.3.

[appellant] heeft geïntimeerden in rechte betrokken en (samengevat) gevorderd:

a. a) te verklaren voor recht dat zij gehouden zijn om aan hem de schade te vergoeden die hij heeft geleden ten gevolge van hun onrechtmatig handelen als omschreven in de dagvaarding;

b) gedaagden hoofdelijk te veroordelen om de schade te vergoeden te vermeerderen met de wettelijke rente op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

6.4.

Geïntimeerden hebben (ieder individueel) verweer gevoerd en ING heeft een vordering in reconventie ingesteld, waartegen [appellant] zich heeft verweerd.

6.5.

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank (kort samengevat) alle vorderingen van [appellant] als onvoldoende onderbouwd afgewezen. [appellant] is in de proceskosten in conventie veroordeeld. Ook de vordering in reconventie van ING is afgewezen. ING is in de proceskosten in reconventie veroordeeld.

6.6.

[appellant] heeft geïntimeerden (bij één appeldagvaarding) in hoger beroep betrokken en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis in conventie en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen tegen elk van geïntimeerden. Bij memorie van grieven tegen [geïntimeerde 2] zijn zeven grieven aangevoerd, bij memorie van grieven tegen [geïntimeerde 3] twaalf grieven, bij memorie van grieven tegen [geintimeerden 4 t/m 6] negen grieven en bij memorie van grieven tegen ING elf grieven.

6.7.

De grieven I in de verschillende memories van grieven luiden allen zo goed als gelijk en betreffen de vastgestelde feiten. Die grieven I heeft het hof hiervoor onder 6.1 behandeld. Voor zover die grieven I ook zien op de aan de verschillende geïntimeerden concreet gemaakte verwijten, zal het hof ze hierna per geïntimeerde verder behandelen.

6.8.

Alvorens daartoe over te gaan stelt het hof het volgende voorop.

[appellant] houdt geïntimeerden aansprakelijk voor door hem geleden schade als gevolg van onrechtmatig handelen gepleegd in de periode (2008/2009) dat hij gelden aan [schildersbedrijf] (en daarbij betrokkenen) verstrekte om [schildersbedrijf] van de ondergang te redden (inl. dagv. 50 e.v.).

Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond (art. 6:162 lid 2 BW). Het hof begrijpt dat [appellant] aan zijn vorderingen ten grondslag legt een doen of nalaten in strijd met wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. [appellant] stelt niet duidelijk welke norm door geïntimeerden is geschonden anders dan dat zij onzorgvuldig jegens hem hebben gehandeld, maar bij de beoordeling gaat het hof uit van het volgende.

Vast staat dat [appellant] als betrokken familielid in genoemde periode (en ook nadien nog) gelden ter leen heeft verstrekt aan [schildersbedrijf] . Vast staat verder dat alle geïntimeerden in genoemde periode (korter of langer) in de uitoefening van hun beroep of bedrijf betrokken waren bij [schildersbedrijf] . [geïntimeerde 2] als advocaat, [geïntimeerde 3] als administrateur, [geintimeerden 4 t/m 6] als organisatieadviseur en ING als bankier.

[appellant] was in beginsel zelf verantwoordelijk voor onderzoek naar de risico’s van het ter leen verstrekken van gelden aan [schildersbedrijf] en de betrokken familieleden. Voor geïntimeerden bestond geen verplichting om [appellant] spontaan en ongevraagd te informeren over de situatie bij de onderneming of hem te behoeden voor onverstandige investeringen of schade, tenzij een dergelijke verplichting in verband met de omstandigheden van het geval voortvloeide uit enige rechtsverhouding met hen of uit de zorgvuldigheid die zij in het maatschappelijk verkeer jegens [appellant] als betrokken derde in acht moesten nemen. Tenzij feiten en omstandigheden kunnen worden vastgesteld waaruit volgt dat [appellant] aan geïntimeerden opdracht heeft gegeven tot een vorm van dienstverlening die mede inhield dat zij hem in verband met de door hem te verstrekken gelden op de hoogte moesten stellen van hun kennis van de situatie bij [schildersbedrijf] en hem over eventuele risico’s, ook ongevraagd, moest adviseren, kan hen niet worden verweten dat zij in hun zorgplicht jegens hem zijn tekortgeschoten door dat niet te doen. Buiten een dergelijke opdracht kan naar het oordeel van het hof slechts worden aangenomen dat zij onzorgvuldig (onrechtmatig) jegens [appellant] hebben gehandeld, indien en voor zover zij [appellant] bewust hebben aangemoedigd om de gelden te lenen dan wel hebben nagelaten te waarschuwen, terwijl zij op grond van hun kennis van de (financiële) situatie bij [schildersbedrijf] wisten dat gelden van de omvang zoals door [appellant] verstrekt niet zouden kunnen worden terugbetaald aangezien [schildersbedrijf] niet meer te redden was.

6.10.

Het mag zo zijn dat [appellant] (zoals hij in de toelichting op zijn grieven II stelt) zelf niet aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd het vereiste van wetenschap dat de investering als verloren zou moeten worden beschouwd, maar dat doet aan voorgaand oordeel c.q. geschetst beoordelingskader niet af.

[geïntimeerde 2]

6.11.

[appellant] verwijt [geïntimeerde 2] concreet dat hij wist dat de bedoeling van de herstructurering en de financiering daarvan was dat met de Belastingdienst een regeling tegen finale kwijting tot stand zou komen, zodat het bedrijf met een schone lei verder kon gaan. Toen duidelijk werd dat die regeling er niet zou komen, had [geïntimeerde 2] [appellant] , van wie hij wist dat hij nagenoeg alle gelden voor de voorgenomen regeling met de Belastingdienst had opgebracht en dat ook hem finale kwijting voor ogen stond, moeten informeren over het werkelijke karakter van die regeling. [geïntimeerde 2] had zich de belangen van [appellant] moeten aantrekken toen duidelijk werd dat het doel van zijn investeringen (een regeling tegen finale kwijting met de Belastingdienst) niet kon worden bereikt. Bovendien had [geïntimeerde 2] [appellant] moeten adviseren om een beroep te (laten) doen op de in de overnameovereenkomst van 9 maart 2009 overeengekomen ontbindende voorwaarde, wat tot gevolg zou hebben gehad dat de door [appellant] geleden schade een fractie zou zijn geweest van de nu geleden schade (aldus [appellant] in de toelichting op de grieven I en II).

6.12.

[geïntimeerde 2] betwist dat hij onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] en dat hij enige informatieplicht heeft geschonden. Hij wijst erop dat hij geen contractuele relatie met [appellant] had en dat er ook geen sprake is geweest van bijzondere omstandigheden op grond waarvan een buitencontractuele zorgplicht van [geïntimeerde 2] jegens [appellant] zou kunnen worden aangenomen.

[geïntimeerde 2] voert aan dat hij in oktober 2008 van [schildersbedrijf] als nieuwe cliënt het verzoek kreeg om de door de Belastingdienst aangekondigde executoriale verkoop te voorkomen, die anders het einde van het bedrijf zou betekenen. Hij heeft direct een verzet dagvaarding uitgebracht, die schorsende werking had. De rechtbank bepaalde in die procedure een comparitie van partijen op 25 juni 2009, welke op verzoek van de Belastingdienst werd vervroegd naar 26 maart 2009. In aanloop naar die comparitie vernam [geïntimeerde 2] van [zoon van de echtgenoot van een zus van appellant 1] dat de familie het schildersbedrijf graag wilde redden en dat een bedrag van € 800.000,= bijeen kon worden gebracht om tegen finale kwijting de belastingschulden over de periode tot en met 31 december 2008 te voldoen. [geïntimeerde 2] werd verzocht dit aanbod aan de Belastingdienst uit te brengen, wat hij heeft gedaan. Bij alle plannen en afspraken, overeenkomsten en aktes met betrekking tot de (financiering van de) herstructurering is [geïntimeerde 2] niet betrokken geweest. Wel kreeg hij informatie over waar het geld vandaan zou moeten komen en zo bleek hem dat [appellant] een van de financiers uit de familie was.

Nadat [geïntimeerde 2] in maart 2009 het voorstel aan de Belastingdienst had uitgebracht, is (ondanks enige achterdocht bij de Belastingdienst) in eerste instantie de afspraak gemaakt tot betaling van € 800.000,= tegen finale kwijting. De betaling moest echter wel binnen twee weken plaatsvinden. Vervolgens bleek dat hij de Belastingdienst meermaals om uitstel moest vragen omdat de benodigde € 800.000,= niet tijdig ingebracht kon worden. Pas op 26 juni 2009 kon hij de Belastingdienst verklaren dat het geld op zijn derdengeldrekening stond, maar toen was de Belastingdienst niet meer bereid tot het verlenen van finale kwijting; wel echter tot een buiten invorderingstelling van de belastingschulden t/m 2008 boven het bedrag van € 800.000,=. Onder meer uit productie 57 bij dagvaarding (brief Belastingdienst 11 januari 2010) blijkt dat bij de vaststellingsovereenkomst belastingschulden van voor 2009 buiten invordering waren gesteld. Dat is materieel hetzelfde als een kwijtschelding, zo blijkt ook uit art. 26 lid 6 van de Leidraad Invordering 2008, aldus [geïntimeerde 2] . Op 7 oktober 2009 is de vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst door alle partijen ondertekend.

6.13.

[geïntimeerde 2] betwist verder dat [appellant] in maart 2009 een bedrag in het schildersbedrijf investeerde onder de uitdrukkelijke voorwaarde of met als (enig) doel dat er een regeling tegen finale kwijting met de Belastingdienst zou komen. Uit niets blijkt van deze door [appellant] beweerde voorwaarde. In de koopovereenkomst van 9 maart 2009 staat weliswaar de ontbindende voorwaarde, maar bij die overeenkomst is [appellant] geen partij. Bovendien had [geïntimeerde 2] geen rechtstreeks contact met [appellant] of de familie (anders dan [zoon van de echtgenoot van een zus van appellant 1] ) en geen kennis van de inhoud van de overnameovereenkomst met daarin de ontbindende voorwaarde. Op 6 april 2009 heeft de levering van de aandelen plaatsgevonden. Daar had [geïntimeerde 2] geen enkele betrokkenheid bij. In de leveringsakte is uitdrukkelijk opgenomen dat elke ontbindende voorwaarde is uitgewerkt.

In de zomer van 2009 wilde [schildersbedrijf] uitgezocht zien of het mogelijk was om de ontbindende voorwaarde in te roepen c.q. de voor een regeling met de Belastingdienst ter beschikking gestelde gelden en voor de aandelen betaalde koopsommen terug te betalen. Pas in die tijd heeft [geïntimeerde 2] een afschrift van de koopovereenkomst van [geintimeerden 4 t/m 6] ontvangen. Een kantoorgenoot van [geïntimeerde 2] , mr. [kantoorgenoot] , heeft toen in een uitgebreid advies gewezen op het uitgewerkt zijn van de ontbindende voorwaarde en de risico’s van terugbetalingen in een eventueel volgend faillissement. Vervolgens heeft [schildersbedrijf] besloten dat risico niet te nemen en is de vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst gesloten (op 7 oktober 2009). Onjuist is de stelling dat die vaststellingsovereenkomst niets meer inhield dan dat alle verschuldigde belasting alsnog moest worden betaald.

Na het treffen van die regeling is elke betrokkenheid van [geïntimeerde 2] bij [schildersbedrijf] geëindigd en pas drie jaar later is [schildersbedrijf] failliet gegaan. Causaal verband tussen schade en beweerd onrechtmatig handelen, ontbreekt ook, aldus (nog steeds) [geïntimeerde 2] .

6.14.

De verweren van [geïntimeerde 2] treffen doel.

Niet bestreden is dat [appellant] geen contractuele relatie met [geïntimeerde 2] had. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat [geïntimeerde 2] zich jegens [appellant] had verbonden tot het hem op de hoogte houden van de onderhandelingen met de Belastingdienst, in het bijzonder als er geen finale kwijting zou worden verleend, zijn gesteld noch gebleken. Wat er ook zij van de vraag of op [geïntimeerde 2] desondanks de plicht rustte zich de belangen van [appellant] aan te trekken en hem te informeren over het resultaat van de onderhandelingen (wat [geïntimeerde 2] naar het oordeel van het hof terecht bestrijdt), uit niets blijkt dat [appellant] begin 2009 slechts bereid was geld in [schildersbedrijf] te steken op voorwaarde dat er een regeling met de Belastingdienst tot stand zou komen die inhield dat er € 800.000,= werd betaald tegen finale kwijting en niets anders dan finale kwijting, laat staan dat [geïntimeerde 2] daarvan op de hoogte was. Uit het enkele feit dat [geïntimeerde 2] er in maart 2009 kennis van kreeg dat [appellant] één van de financiers van de herstructurering was en het feit dat in de overnameovereenkomst voornoemde ontbindende voorwaarde was opgenomen, volgt dat niet. Ook volgt uit wat [appellant] heeft aangevoerd niet dat de regeling die wel tot stand kwam met de Belastingdienst zo onvoordelig (in vergelijking tot een finale kwijting) voor [schildersbedrijf] was dat de ingezette herstructurering zinloos was en een faillissement onafwendbaar, laat staan dat [geïntimeerde 2] dat wist en [appellant] daarover had moeten informeren.

6.15.

Het gevolg van het voorgaande is dat ook het feit dat [geïntimeerde 2] [appellant] in augustus 2009 niet adviseerde om een beroep te (laten) doen op de op 9 maart 2009 overeengekomen ontbindende voorwaarde, zodat de herstructurering nog had kunnen worden terug gedraaid, hem niet als onzorgvuldig jegens [appellant] kan worden verweten.

Daarnaast was [appellant] geen partij bij die overeenkomst zodat hij op die ontbindende voorwaarde geen beroep kon doen, en voor de partijen die wel partij bij de overeenkomst waren gold dat er op 6 april 2009 een leveringsakte gepasseerd was waarin was opgenomen dat alle ontbindende voorwaarden (die waren overeengekomen in de koopovereenkomst of in nadere overeenkomsten die op die verkoop betrekking hebben) met het passeren van de akte waren uitgewerkt.

De stelling van [appellant] dat in de tekst van de betreffende ontbindende voorwaarde niet gelezen kan worden dat die is uitgewerkt op 31 maart 2009, zodat die ook in augustus nog had kunnen worden ingeroepen (wat daar verder ook van zij), kan aan het bepaalde in deze akte niet afdoen. Naar het oordeel van het hof terecht heeft mr. [kantoorgenoot] daar in zijn advies aan [schildersbedrijf] op gewezen en heeft hij gewezen op de risico’s als [schildersbedrijf] zou besluiten de € 800.000,= niet aan te wenden om de fiscus te voldoen, maar om alle eerder verrichte transacties weer terug te draaien. Feiten of omstandigheden op grond waarvan geoordeeld moet worden dat zijn advies onjuist is geweest, zijn gesteld noch gebleken.

6.16.

De slotsom van het voorgaande is dat wat [appellant] heeft aangevoerd - mede in het licht van het daartegen door [geïntimeerde 2] gevoerde gemotiveerde verweer - onvoldoende is voor de conclusie dat [geïntimeerde 2] wegens onrechtmatig handelen aansprakelijk kan worden gehouden voor door [appellant] geleden schade.

Wat [appellant] voor het overige aan feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht kan niet tot een ander oordeel leiden. Voor bewijslevering als door [appellant] aangeboden is dan geen aanleiding. Zijn bewijsaanbod wordt daarom als niet relevant gepasseerd.

[geïntimeerde 3]

6.17.

[appellant] verwijt [geïntimeerde 3] concreet dat hij (als vertrouweling van [appellant] ) onrechtmatig heeft gehandeld door alleen en met anderen [appellant] actief te benaderen en te bewerken om direct en indirect aanzienlijke sommen te verstrekken ten behoeve van [schildersbedrijf] , terwijl hij wist dat [appellant] onjuist was en werd geïnformeerd, zowel door hem als door anderen, over de stand van zaken bij [schildersbedrijf] , zowel ten aanzien van de boekhouding en de bedrijfsvoering als ten aanzien van de inhoud van de met de Belastingdienst gemaakte afspraken. [geïntimeerde 3] was degene die de boekhouding verzorgde en van wie alle cijfers met betrekking tot de onderneming afkomstig waren. Bovendien had hij de taak de administratie te controleren. Uit dien hoofde wist hij dat het crediteuren- en debiteurenbestand niet kon kloppen en dat er binnen [schildersbedrijf] werd gefraudeerd. Om [appellant] over de streep te halen maakte [geïntimeerde 3] prognoses van de onderneming die gebaseerd waren op deze onjuiste balansposten. Daarenboven was de situatie zodanig dat [geïntimeerde 3] mede gehouden was [appellant] actief af te houden van (verder) financieren van [schildersbedrijf] , althans hem dat dringend te ontraden, omdat [geïntimeerde 3] wist dat ondenkbaar was dat met die financiering een gezonde bedrijfsvoering kon worden bereikt (aldus [appellant] op onder meer pag. 4 MvG [geïntimeerde 3] ).

6.18.

[geïntimeerde 3] bestrijdt dat hij onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] . Hij voert aan dat hij in 2004 (via [administratie] Administratie B.V.) als administrateur is gaan werken voor [schildersbedrijf] . [geïntimeerde 3] had [appellant] weliswaar eerder geholpen met de verkoop van een bedrijf, maar in dit geval werd hij niet door [appellant] , maar door [schildersbedrijf] ingehuurd. Zijn opdracht was het begeleiden van het administratieproces. Hij was gemiddeld één keer per week bij de onderneming. De administratie werd gevoerd door twee dames. [geïntimeerde 3] voerde niet zelf de administratie en was bij zijn werk voor [schildersbedrijf] afhankelijk van de informatie die hem vanuit de onderneming werd aangereikt. [geïntimeerde 3] was niet de accountant van [schildersbedrijf] .

[geïntimeerde 3] had geen contractuele relatie met [appellant] en er was ook geen sprake van een (bijzondere) zorgplicht van [geïntimeerde 3] ten opzichte van [appellant] .

[geïntimeerde 3] betwist dat hij [appellant] in 2008 heeft overgehaald om geld in het bedrijf te investeren. [appellant] wilde zelf graag het familiebedrijf helpen en zag mogelijkheden om zijn zoon te helpen. [appellant] werd door zijn familie (al in 2003) overgehaald om geld te lenen. [geïntimeerde 3] betwist dat [appellant] niets wist van het bedrijf. Via zijn familie was hij vaak zelfs beter geïnformeerd dan [geïntimeerde 3] . [geïntimeerde 3] betwist ook dat hij (om [appellant] over te halen) prognoses zou hebben opgesteld, waarvan hij wist dat ze niet klopten. Zo wist hij 2008 niet dat [zoon van de echtgenoot van een zus van appellant 1] crediteuren buiten de boeken hield en dat hij zich contant liet betalen, zodat er debiteuren open bleven staan die al betaald hadden. Daar kwam hij pas in 2010 (met [geintimeerden 4 t/m 6] ) achter en toen zijn er meteen maatregelen getroffen. Zijn opdracht was ook niet om onderzoek naar fraude te verrichten. Verder is in de bouw het verleggen van BTW niet ongebruikelijk, dat betreft geen fraude.

[appellant] had bovendien als geldverstrekker een eigen onderzoeksplicht.

[geïntimeerde 3] was niet de architect van de herstructurering. Hij speelde bij de herstructurering slechts een faciliterende rol. Hij was ook niet als adviseur van [schildersbedrijf] (of [appellant] ) betrokken bij het aantrekken van de € 800.000,= of de onderhandelingen met de Belastingdienst. Hij bestrijdt dat op hem de plicht zou hebben gerust [appellant] spontaan te adviseren inzake het inroepen van de ontbindende voorwaarde in de overeenkomst. [appellant] was bij die overeenkomst bovendien geen partij. [geintimeerden 4 t/m 6] heeft in augustus 2009 alle betrokkenen gewezen op de aan ontbinding van de koopovereenkomst verbonden risico’s en zij hebben besloten niet tot ontbinding of het terugdraaien van de transacties over te gaan.

[geïntimeerde 3] betwist voorts dat (hij wist dat) met de herstructureringsplannen geen gezonde bedrijfsvoering kon worden bereikt. Het verlies van € 603.162,= dat blijkt uit de jaarcijfers 2008, die in de loop van het tweede half jaar van 2009 onder leiding van [zoon van appellant] als statutair bestuurder werden opgesteld, was een tegenvaller, maar werd genomen om schoon schip te maken en – zoals voorgenomen bij de herstructurering - in 2009 met een schone lei te starten. [geïntimeerde 3] wijst erop dat de herstructurering tot gevolg heeft gehad dat het beter ging met [schildersbedrijf] en er in 2010 nog een bescheiden winst werd gerealiseerd. Het faillissement in augustus 2012 heeft volgens het verslag van de curator andere oorzaken, aldus [geïntimeerde 3] .

6.19.

De verweren van [geïntimeerde 3] treffen doel.

Vast staat dat [appellant] niet in enige contractuele relatie tot [geïntimeerde 3] (of [administratie] Administratie B.V.) stond. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat [geïntimeerde 3] zich jegens [appellant] had verbonden tot het hem op de hoogte houden van de situatie bij [schildersbedrijf] , zijn niet (althans onvoldoende) gesteld en niet gebleken. Het enkele feit dat [appellant] en [geïntimeerde 3] een vriendschappelijke relatie hadden en dat [geïntimeerde 3] wist dat hij het volste vertrouwen van [appellant] genoot, is daarvoor onvoldoende. Onder verwijzing naar het voorgaande beoordelingskader, heeft dan te gelden dat op [geïntimeerde 3] geen plicht rustte om [appellant] (spontaan) op de hoogte te brengen van de situatie bij [schildersbedrijf] of (spontaan) te adviseren inzake (verdere) ter leen te verstrekken gelden.

Verder geldt dat als [geïntimeerde 3] al samen met [zoon van de echtgenoot van een zus van appellant 1] bij [appellant] langs is gekomen om hem ervan te overtuigen dat het daadwerkelijk zin had om zijn geld in [schildersbedrijf] te steken (zoals o.m. gesteld in de inleidende dagvaarding onder 51) wat door [geïntimeerde 3] wordt bestreden, dat overtuigen [geïntimeerde 3] pas te verwijten is, indien hij wist dat dit geen zin had omdat [schildersbedrijf] met de omvang van de door [appellant] te verstrekken gelden (en een herstructureringsplan) niet te redden was en dat de aan [appellant] in oktober 2008 verstrekte prognoses (prod. 25) op drijfzand waren gebaseerd.

6.20.

[geïntimeerde 3] heeft niet alleen betwist dat hij [appellant] heeft overgehaald, maar ook dat hij wetenschap had dat de verstrekte prognoses op drijfzand gebaseerd waren en dat [schildersbedrijf] niet viel te redden en dat de voorgenomen herstructurering geen zin meer had. Daartegenover heeft [appellant] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die – indien bewezen – de conclusie rechtvaardigen dat [geïntimeerde 3] deze wetenschap wel had.

Het verwijt dat de prognoses op drijfzand waren gebouwd onderbouwt [appellant] met de stelling dat in die prognoses twee zaken ontbraken, te weten de te verwachten afschrijving op het debiteurenbestand van enkele tonnen en de verwachte bijboeking van verzwegen crediteuren van eveneens enkele tonnen. [appellant] voert aan dat [geintimeerden 4 t/m 6] , [geïntimeerde 3] en ING bij het presenteren van de prognoses hoorden te beseffen dat die posten op korte termijn te verwachten waren en dat zij dat naar zijn stellige overtuiging zelfs voor de volle 100% wisten. Waar [appellant] die overtuiging op baseert, is door hem niet nader toegelicht.

Uit de stelling dat – naar [appellant] achteraf heeft geanalyseerd – in 2007 al de eerste sporen gevonden kunnen worden van het buiten de administratie houden van schuldeisers door [zoon van de echtgenoot van een zus van appellant 1] , volgt niet dat [geïntimeerde 3] dit (toen ook) heeft gezien en heeft geweten dat [zoon van de echtgenoot van een zus van appellant 1] zich bovendien buiten de boeken om contant liet betalen. De wetenschap van [geïntimeerde 3] volgt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, evenmin uit de door [appellant] als prod. 13 en 14 bij dagvaarding overgelegde gespreksverslagen uit 2007. Daaruit blijkt niet meer dan dat geconstateerd wordt dat de nog te verwachten suppleties uit de debiteuren zullen moeten worden betaald en dat [geïntimeerde 3] daartoe overzichten zal maken. Uit de twijfel die ING uitsprak in haar brief van 7 oktober 2008 aan de ondernemerscapaciteiten van [zoon van de echtgenoot van een zus van appellant 1] en [zoon van de echtgenoot van een zus van appellant 2] en de kwalificatie van de onderneming als ‘technisch failliet’ in haar brief van 21 november 2008 aan de beide heren, blijkt weliswaar dat de situatie zeer zorgelijk was (wat ook [appellant] erkent te hebben geweten), maar daaruit volgt niet dat er kennis was van de door [zoon van de echtgenoot van een zus van appellant 1] gepleegde fraude, noch dat er niets meer te redden viel en een herstructurering geen zin meer zou hebben. De bank was op dringend beroep van [geintimeerden 4 t/m 6] nog bereid om een reddingsactie af te wachten.

Voor zover [appellant] heeft willen betogen dat [geïntimeerde 3] had kunnen weten van de fraude door [zoon van de echtgenoot van een zus van appellant 1] , gaat het hof daaraan voorbij. Voor het verwijt dat hier kan worden gemaakt is slechts concrete wetenschap van [geïntimeerde 3] van belang. Die is het hof uit wat [appellant] heeft aangevoerd niet gebleken.

6.21.

Dat er niets meer te redden viel en dat de voorgenomen herstructurering geen zin meer had, is het hof evenmin gebleken.

Dat volgt niet uit het enkele feit dat er met de Belastingdienst geen finale kwijting, maar buiten invorderingstelling werd overeen gekomen. Dat volgt ook niet uit het feit dat in 2009, nadat orde op zaken was gesteld en de jaarrekening 2008 werd opgemaakt over 2008 een bedrag van € 603.162,= verlies moest worden genomen. Daarbij is ook niet gebleken dat het gevolg van dat verlies in 2008 is geweest dat de onderneming failliet is gegaan. In augustus 2009 is [appellant] weliswaar gevraagd nog een keer bij te springen, maar rekening houdend met het in 2008 genomen verlies en het in 2009 aan [schildersbedrijf] ter leen verstrekte is er in 2010 nog winst gerealiseerd. Bovendien was het doel van de herstructurering om in 2009 met een nieuwe directie en een regeling met de Belastingdienst een schone lei te maken. Die regeling was er nog niet en de nieuwe directie ook nog niet toen [appellant] besloot te investeren. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet in te zien op grond waarvan [appellant] mocht verwachten dat de regeling met de Belastingdienst er zondermeer zou komen en dat er niets meer tegen zou kunnen zitten. De enkele (door [geïntimeerde 3] betwiste) stelling dat [geïntimeerde 3] en [geintimeerden 4 t/m 6] [appellant] voorgehouden zouden hebben dat het ging om een onderneming met bijzonder goede vooruitzichten, rechtvaardigt die verwachting bij [appellant] niet. Niet weersproken is dat [schildersbedrijf] een goed gevulde orderportefeuille had.

6.22.

De conclusie is dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd, en dat dus niet is komen vast te staan, dat de prognoses een volstrekt onjuist beeld gaven van de positie van [schildersbedrijf] en dat het ondenkbaar was dat met de herstructureringsplannen een gezonde bedrijfsvoering kon worden bereikt, laat staan dat [geïntimeerde 3] dat wist. De vraag of [geïntimeerde 3] [appellant] wel of niet heeft overgehaald, kan dan onbeantwoord blijven.

6.23.

Dat [geïntimeerde 3] [appellant] niet heeft geadviseerd een beroep te doen op de ontbindende voorwaarde in de overnameovereenkomst, kan hem in het licht van het voorgaande evenmin als onrechtmatig worden verweten, wat er ook zij van de vraag of [geïntimeerde 3] als de architect van de herstructurering aangemerkt moet worden, zoals [appellant] stelt en [geïntimeerde 3] betwist.

6.24.

De slotsom van het voorgaande is dat wat [appellant] heeft aangevoerd onvoldoende is voor de conclusie dat [geïntimeerde 3] wegens onrechtmatig handelen aansprakelijk kan worden gehouden voor door [appellant] als gevolg van het faillissement van [schildersbedrijf] geleden schade.

[geintimeerden 4 t/m 6]

6.25.

[appellant] verwijt [geintimeerden 4 t/m 6] dat hij onrechtmatig heeft gehandeld door alleen en met anderen [appellant] actief te benaderen en te bewerken om direct en indirect aanzienlijke sommen te verstrekken ten behoeve van [schildersbedrijf] , terwijl hij wist dat [appellant] onjuist was en werd geïnformeerd, zowel door hem als door anderen, over de stand van zaken, zowel ten aanzien van de boekhouding en de bedrijfsvoering als ten aanzien van de inhoud van de met de fiscus gemaakte afspraken. Daarenboven was de situatie zodanig dat [geintimeerden 4 t/m 6] volgens [appellant] mede gehouden was hem actief af te houden van (verder) financieren van [schildersbedrijf] , althans hem dat dringend te ontraden, omdat [geintimeerden 4 t/m 6] wist dat ondenkbaar was dat met die financiering een gezonde bedrijfsvoering kon worden bereikt (pag. 4 MvG).

6.26.

[geintimeerden 4 t/m 6] bestrijdt dat hij onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] . Tussen hem en [appellant] heeft nooit een contractuele relatie bestaan. [geintimeerden 4 t/m 6] was als opdrachtnemer ingehuurd door [schildersbedrijf] en in die relatie gold voor hem een geheimhoudingsplicht jegens derden (waaronder [appellant] ) met betrekking tot alle informatie en gegevens van [schildersbedrijf] . Van een zorgplicht van [geintimeerden 4 t/m 6] jegens [appellant] was geen sprake, noch van een aan [geintimeerden 4 t/m 6] te maken zodanig ernstig persoonlijk verwijt dat zijn handelen als adviseur van [schildersbedrijf] als onrechtmatig jegens [appellant] moet worden aangemerkt.

[geintimeerden 4 t/m 6] ontkent dat hij wist van malversaties in de boekhouding, dat de cijfers waarop de prognoses gebaseerd waren in ernstige mate onjuist waren en dat ING de hele bedrijfsleiding al incompetent had verklaard of dat [appellant] onjuist werd geïnformeerd. [geintimeerden 4 t/m 6] voert aan dat hij op basis van de met [schildersbedrijf] gesloten overeenkomst van opdracht kon, mocht en moest uitgaan van de betrouwbaarheid van de aangereikte documenten en gegevens.

Verder wist [appellant] zelf al sinds 2003 dat de financiële situatie van [schildersbedrijf] verre van geweldig was. Dat was voor [appellant] juist reden om de familie te willen helpen. Achteraf is gebleken dat er sprake is geweest van disfunctioneren binnen de vennootschap en dan zou er toch op de eerste plaats sprake zijn van externe bestuurdersaansprakelijkheid van de bestuurders van [schildersbedrijf] jegens [appellant] . Kennelijk is [appellant] niet bereid de eigen familie aan te spreken.

[geintimeerden 4 t/m 6] weerspreekt ook gemotiveerd dat hij [appellant] heeft overgehaald om te investeren. Uit het enkele feit dat [geintimeerden 4 t/m 6] betrokken was bij de herstructurering volgt dit niet.

6.27.

Ook de verweren van [geintimeerden 4 t/m 6] treffen doel.

Vast staat dat [appellant] niet in enige contractuele relatie tot [geintimeerden 4 t/m 6] stond. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat [geintimeerden 4 t/m 6] zich jegens [appellant] had verbonden tot het hem op de hoogte houden van de situatie bij [schildersbedrijf] , zijn gesteld noch gebleken. Onder verwijzing naar het voorgaande beoordelingskader, heeft dan te gelden dat op [geintimeerden 4 t/m 6] geen plicht rustte om [appellant] (spontaan) op de hoogte te brengen van de situatie bij [schildersbedrijf] of (spontaan) te adviseren inzake (verdere) ter leen te verstrekken gelden. Dat is slechts anders indien en voor zover [geintimeerden 4 t/m 6] op grond van zijn kennis van de (financiële) situatie bij [schildersbedrijf] wist, dat met de omvang van de door [appellant] te verstrekken gelden [schildersbedrijf] niet meer te redden was en [appellant] heeft nagelaten te waarschuwen, of bewust heeft aangemoedigd om de gelden te lenen.

6.28.

Dat [geintimeerden 4 t/m 6] [appellant] actief heeft benaderd om direct en indirect aanzienlijke sommen geld te verstrekken ten behoeve van [schildersbedrijf] , is door [geintimeerden 4 t/m 6] bestreden en is het hof uit wat [appellant] heeft aangevoerd niet gebleken. Uit het enkele feit dat [geintimeerden 4 t/m 6] als adviseur betrokken was bij de herstructurering van [schildersbedrijf] en dat [appellant] de in het kader van die herstructurering door hem te verstrekken bedragen aan [schildersbedrijf] heeft geleend, volgt dat niet.

Dat [schildersbedrijf] niet meer te redden was en dat [geintimeerden 4 t/m 6] dat wist, is het hof uit wat [appellant] heeft aangevoerd ook niet gebleken. Uit de twijfel die ING uitsprak in haar brief van 7 oktober 2008 over de ondernemerscapaciteiten van [zoon van de echtgenoot van een zus van appellant 1] en [zoon van de echtgenoot van een zus van appellant 2] en de kwalificatie van de onderneming als ‘technisch failliet’ in haar brief van 21 november 2008 aan de beide heren, blijkt weliswaar dat de situatie zeer zorgelijk was (wat ook [appellant] erkent te hebben geweten), maar daaruit volgt niet dat er niets meer te redden viel en een herstructurering geen zin meer zou hebben. Dat volgt ook niet uit het feit dat er in 2009 met de Belastingdienst geen finale kwijting, maar buiten invorderingstelling werd overeen gekomen. Dat volgt evenmin uit het feit dat in 2009, nadat orde op zaken was gesteld en de jaarrekening 2008 werd opgemaakt over 2008 een bedrag van € 603.162,= verlies moest worden genomen, nog daargelaten dat gesteld noch gebleken is dat het gevolg van het nemen van dat verlies over 2008 is geweest dat de onderneming failliet is gegaan. In augustus 2009 is [appellant] weliswaar gevraagd nog een keer bij te springen, maar rekening houdend met het in 2008 genomen verlies en het in 2009 nog door [appellant] aan [schildersbedrijf] ter leen verstrekte is er in 2010 nog winst gerealiseerd.

Verder maakt het enkele feit dat [geintimeerden 4 t/m 6] veel van (de problematische situatie binnen) de onderneming wist en de architect van de herstructurering was niet dat hij in 2008 al wist van het (in 2010 gebleken) frauduleus handelen van [zoon van de echtgenoot van een zus van appellant 1] .

Het doel van de herstructurering was bovendien om in 2009 met een nieuwe directie en een regeling met de Belastingdienst een schone lei te maken. Die regeling was er nog niet en de nieuwe directie ook nog niet toen [appellant] besloot te investeren. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet in te zien op grond waarvan [appellant] mocht verwachten dat de regeling met de Belastingdienst (€ 800.000,= tegen finale kwijting) er zondermeer zou komen en dat er verder ook niets meer tegen zou kunnen zitten, laat staan dat [geintimeerden 4 t/m 6] hem tegen beter weten in die indruk zou hebben gegeven of daarover onjuist zou hebben geïnformeerd.

6.29.

Voor zover [appellant] stelt dat [geintimeerden 4 t/m 6] hem (ook) had moeten behoeden voor het verstrekken van meer dan de eind 2008 overeen gekomen lening, verwerpt het hof dat betoog op dezelfde gronden. Bovendien is gesteld noch gebleken dat [geintimeerden 4 t/m 6] wist van de bedragen die [appellant] in 2009 voorschoot en waarvoor eind 2009 de overeenkomst van lening werd opgemaakt (met uitzondering van de € 175.000,= die [appellant] in augustus 2009 verstrekte).

6.30.

De conclusie is dat niet is komen vast te staan dat [geintimeerden 4 t/m 6] op grond van zijn kennis van de (financiële) situatie bij [schildersbedrijf] wist dat de prognoses een volstrekt onjuist beeld gaven van de positie van [schildersbedrijf] en dat het ondenkbaar was dat met de herstructureringsplannen een gezonde bedrijfsvoering kon worden bereikt, noch dat [geintimeerden 4 t/m 6] [appellant] (bewust misleidend) heeft overgehaald te investeren.

6.31.

Dat [geintimeerden 4 t/m 6] [appellant] niet heeft geadviseerd een beroep te doen op de ontbindende voorwaarde in de overnameovereenkomst, kan hem dan evenmin als onrechtmatig worden verweten, nog daargelaten dat die voorwaarde op 6 april 2009 was uitgewerkt.

6.32.

De slotsom van het voorgaande is dat wat [appellant] heeft aangevoerd onvoldoende is voor de conclusie dat [geintimeerden 4 t/m 6] wegens onrechtmatig handelen aansprakelijk kan worden gehouden voor door [appellant] als gevolg van het faillissement van [schildersbedrijf] geleden schade.

ING

6.33.

[appellant] verwijt ING dat haar kennis omtrent de gang van zaken bij [schildersbedrijf] met zich bracht dat zij [appellant] daarvan in kennis had moeten stellen en dat ING daaraan vervolgens de conclusie had moeten verbinden dat zij zich diende te onthouden van iedere aanmoediging aan [appellant] om te investeren in [schildersbedrijf] en dat zij zelf geen medewerking mocht verlenen aan verdere investeringen door [appellant] in dat bedrijf.

Onder verwijzing naar de brief van ING van 5 augustus 2009 (prod. 44 inl. dagv.) voert [appellant] aan dat het deze wetenschap is, die slechts een samenvatting was van wat ING al vanaf 2007 wist, die ING had moeten nopen dit a) zeer dringend onder de aandacht te brengen van [appellant] (wat ING in het geheel niet heeft gedaan) en b) iedere verdere medewerking aan betrokkenheid van [appellant] bij dit bedrijf te onthouden. [appellant] vergelijkt zijn positie met die van de particuliere borg en betoogt (onder verwijzing naar ECLI:NL:HR:2016:543) dat de bijzondere zorgplicht van de bank de strekking had te verzekeren dat [appellant] zich bewust was van de risico’s (toelichting grief II en III).

6.34.

ING bestrijdt dat zij onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld. ING voert aan dat op haar geen bijzondere zorgplicht als door [appellant] bepleit rustte. Zij betwist dat zij [appellant] heeft verzocht of aangemoedigd te investeren of dat zij [appellant] een ander beeld van [schildersbedrijf] heeft geschetst dan zij zelf had. Zij bestrijdt ook dat [appellant] moet worden gezien als onwetende buitenstaander. Niet alleen had hij nauwe familiebanden met de aandeelhouders en bestuurders van [schildersbedrijf] , maar ook nam hij bij de herstructurering een rol als commissaris van [schildersbedrijf] . Verder blijkt ook uit de eigen stellingen van [appellant] bij memorie van grieven (onder grief I-m) dat hij wist dat [schildersbedrijf] er slecht voor stond. Pas na het faillissement heeft ING van de curator vernomen dat sprake lijkt te zijn geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur van tenminste één van de bestuurders. In de periode vóór faillissement was ING hier niet van op de hoogte. Was zij dat wel geweest dan had zij de kredietrelatie opgezegd.

6.35.

ING voert aan dat zij in 2003 op verzoek van [appellant] aan hem een krediet heeft verstrekt van € 250.000,= omdat [appellant] dat bedrag aan zijn zus en zwager wilde lenen die dat weer aan [schildersbedrijf] zouden lenen om de doorstart na het faillissement mogelijk te maken. Bij [schildersbedrijf] was ING op dat moment nog niet betrokken. In juni 2004 heeft ING voor het eerst een rekening-courant kredietfaciliteit van € 115.000,= aan [schildersbedrijf] en haar beide aandeelhouders ter beschikking gesteld. Omdat het niet goed ging is in oktober 2005 de kredietrelatie met [schildersbedrijf] overgegaan naar de afdeling Intensief Beheer van ING. In 2007 is [geintimeerden 4 t/m 6] door [schildersbedrijf] aangesteld als adviseur. Per juli 2007 is ING bereid geweest de kredietfaciliteit te verhogen naar € 425.000,=. Bij brief van 27 mei 2008 heeft ING de bestuurders [zoon van de echtgenoot van een zus van appellant 1] en [zoon van de echtgenoot van een zus van appellant 2] geschreven dat ING zich grote zorgen maakte en dat zij op korte termijn met hen als ook met hun vader [echtgenoot van een zus van appellant] en [appellant] wilde spreken. Eind 2008 heeft ING [schildersbedrijf] geschreven te overwegen de kredietfaciliteit te beëindigen omdat de schuldenlast zo hoog was dat er sprake was van een de facto failliete positie. Op verzoek van [geintimeerden 4 t/m 6] gaf ING [schildersbedrijf] nog een kans een nieuwe investeerder(s) te vinden. Begin 2009 kwam er perspectief met de herstructurering die onder leiding van [geintimeerden 4 t/m 6] plaatsvond. Bij de plannen voor de herstructurering, noch bij het aantrekken van de € 800.000,= voor een akkoord met de Belastingdienst is ING betrokken geweest. Haar opstelling jegens [schildersbedrijf] was dat zij alleen het krediet wilde continueren als er een akkoord met de Belastingdienst kon worden bereikt over het verleden en er per 1 januari 2009 geen achterstanden meer zouden zijn. Van [geintimeerden 4 t/m 6] heeft ING vervolgens vernomen dat het bijeen brengen van het bedrag van € 800.000,= moeilijk bleek en dat [appellant] bereid was nog € 133.000 als korte lening te verstrekken. Dat blijkt uit een door de aandeelhouders ondertekende gespreksnotitie van de hand van [geintimeerden 4 t/m 6] van een gesprek dat op 2 juni 2009 heeft plaatsgevonden, waar ING niet, maar [appellant] (evenals [zoon van appellant] ) wel bij was (prod. 33 inl. dagv). Daaruit blijkt ook dat [appellant] wist van de problemen. Op 5 augustus 2009 heeft er op het kantoor van [geintimeerden 4 t/m 6] een gesprek plaatsgevonden waarbij [appellant] aanwezig was en waarin ING verzocht werd het rekening courant krediet van [schildersbedrijf] te verhogen naar € 600.000,=. Bij brief van 5 augustus 2009 heeft ING meegedeeld niet bereid te zijn die verhoging toe te staan. Nadien heeft ING nog een telefoongesprek met [appellant] gevoerd en bij brief van 12 augustus 2009 aan [appellant] (prod. 8 bij CvA in conventie), onder referte aan genoemde gesprekken, bevestigd dat [appellant] uitdrukkelijk is gewezen op de risico’s verbonden aan zijn bereidheid om [schildersbedrijf] te helpen en aangegeven onder welke voorwaarden ING bereid was aan [appellant] een rekening courant krediet van € 175.000,= ter beschikking te stellen. ING had geen reden te veronderstellen dat [appellant] niet wist wat hij deed, maar zij heeft [appellant] dus ook wel gewaarschuwd. Bij enig ander bedrag dat [appellant] aan [schildersbedrijf] verstrekt heeft is ING niet betrokken geweest. Bij brief van 7 december 2009 (prod. 53 inl. dagv.) heeft ING verslag gedaan van een bespreking waarbij ook [appellant] aanwezig was en waarin bleek dat er weer afspraken niet nagekomen waren. Desondanks is ING eind januari 2010 nogmaals bereid geweest de kredietfaciliteit van [schildersbedrijf] te verhogen. Het verwijt dat ING slechts bezig is geweest haar eigen belangen veilig te stellen, is ten onrechte.

6.36.

De verweren van ING slagen. Vast staat dat ING in een contractuele relatie tot [appellant] stond nu zij hem het krediet verschafte waarmee hij zijn zus en zwager wilde helpen in 2003. Gesteld noch gebleken echter is dat er in die relatie op ING een bijzondere zorgplicht rustte om [appellant] te adviseren omtrent door hem aan [schildersbedrijf] of zijn familieleden te verstrekken gelden.

Evenals bij de overige geïntimeerden voert [appellant] ook hier aan dat hij van mening is dat ING hem als bij (het voortbestaan van) [schildersbedrijf] betrokken derde in 2008 had moeten informeren over de situatie bij [schildersbedrijf] en hem in 2009 had moeten weerhouden van verder investeren. Dat standpunt volgt het hof niet. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat [appellant] aan ING opdracht had gegeven tot een vorm van dienstverlening die mede inhield dat zij hem in verband met de door hem te verstrekken gelden op de hoogte moest stellen van haar kennis van de situatie bij [schildersbedrijf] en hem over eventuele risico’s, ook ongevraagd, moest adviseren, zijn gesteld noch gebleken. Anders dan [appellant] aanvoert, rustte op ING als bankier van [schildersbedrijf] die wist dat [appellant] bereid was gelden ter beschikking te stellen geen plicht om [appellant] (spontaan) op de hoogte te brengen van haar kennis van de situatie bij [schildersbedrijf] of hem (spontaan) te adviseren inzake of te behoeden voor het ter leen verstrekken van gelden. Dat is slechts anders indien en voor zover ING wist dat met de omvang van de door [appellant] te verstrekken gelden [schildersbedrijf] niet meer te redden was en heeft nagelaten [appellant] te waarschuwen of bewust heeft aangemoedigd om de gelden te lenen.

Uit wat [appellant] heeft aangevoerd, volgt niet de conclusie dat daarvan sprake is geweest.

6.37.

De stelling dat ING [appellant] heeft verzocht of aangemoedigd te investeren, is door ING weersproken en heeft [appellant] niet nader onderbouwd met concrete feiten of omstandigheden waaruit van dat verzoek of die aanmoediging blijkt. Niet weersproken is dat de directe en indirecte leningen die [appellant] in het kader van de herstructurering verstrekte zonder tussenkomst van ING door [appellant] zijn verstrekt. Uit het enkele feit dat ING in mei 2008 aangaf ook [appellant] bij een gesprek aanwezig te willen hebben (omdat zij wist van de familierelaties en financieringen in 2003) en het feit dat ING als kredietverlener aan de plannen voor de herstructurering van [schildersbedrijf] haar goedkeuring heeft moeten verlenen, volgt niet dat zij [appellant] tot het verstrekken van die leningen heeft overgehaald. Evenmin volgt dat uit de enkele bereidheid van ING in augustus 2009 om een rekening courant krediet aan [appellant] te verstrekken tot € 175.000,= om een deal met de Belastingdienst mogelijk te maken. Integendeel, uit de brief waarmee die bereidheid jegens [appellant] werd uitgesproken blijkt dat ING [appellant] heeft gewezen op de risico’s. Voor zover hierbij een zorgplicht tot waarschuwen voor risico’s op ING rustte, is zij die nagekomen.

6.38.

Dat [schildersbedrijf] niet meer te redden was (of zoals [appellant] onder grief III aanvoert een compleet “rot” bedrijf was) en dat ING dat wist, is het hof uit wat [appellant] heeft aangevoerd ook niet gebleken. Uit de twijfel die ING uitsprak in haar brief van 7 oktober 2008 aan de ondernemerscapaciteiten van [zoon van de echtgenoot van een zus van appellant 1] en [zoon van de echtgenoot van een zus van appellant 2] en de kwalificatie van de onderneming als ‘technisch failliet’ in haar brief van 21 november 2008 aan de beide heren, blijkt weliswaar dat ING de situatie zeer zorgelijk vond (wat ook [appellant] erkent te hebben geweten), maar daaruit volgt niet dat er niets meer te redden viel en een herstructurering geen zin meer zou hebben. Dat volgt ook niet uit het feit dat er in 2009 met de Belastingdienst geen finale kwijting, maar buiten invorderingstelling werd overeen gekomen. Dat volgt evenmin uit het feit dat in 2009, nadat orde op zaken was gesteld en de jaarrekening 2008 werd opgemaakt over 2008 een bedrag van € 603.162,= verlies moest worden genomen, nog daargelaten dat gesteld noch gebleken is dat het gevolg van het nemen van dat verlies over 2008 is geweest dat de onderneming failliet is gegaan. In augustus 2009 is [appellant] weliswaar nog een keer bijgesprongen met een bedrag van € 175.000,=, maar rekening houdend met het in 2008 genomen verlies en het in 2009 nog door [appellant] aan [schildersbedrijf] ter leen verstrekte (waarvan ING tot december 2009 geen kennis had, zo heeft zij onbestreden gesteld) is er in 2010 nog winst gerealiseerd.

Verder maakt het enkele feit dat ING zich vaak zorgen maakte over de immer voortdurende problemen binnen de onderneming niet dat zij in 2008 en in augustus 2009 al wist van de later gebleken malversaties van [zoon van de echtgenoot van een zus van appellant 1] .

Voor zover [appellant] heeft willen betogen dat ING had kunnen weten van de fraude door [zoon van de echtgenoot van een zus van appellant 1] , gaat het hof daaraan voorbij. Voor het verwijt dat hier kan worden gemaakt is slechts concrete wetenschap van ING van belang. Die is het hof uit wat [appellant] heeft aangevoerd niet gebleken.

6.39.

De slotsom van het voorgaande is dat wat [appellant] heeft aangevoerd onvoldoende is voor de conclusie dat ING wegens onrechtmatig handelen aansprakelijk kan worden gehouden voor door [appellant] als gevolg van het faillissement van [schildersbedrijf] geleden schade.

Conclusie

6.40.

De conclusie uit al het voorgaande is dat het hoger beroep ten aanzien van alle geïntimeerden faalt. Terecht zijn de vorderingen van [appellant] afgewezen. Het vonnis waarvan beroep zal (voor zover bestreden) worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

7.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep in conventie;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geintimeerden 4 t/m 6] ieder op € 313,= aan griffierecht en ieder op € 3.222,= aan salaris advocaat en aan de zijde van ING op € 716,= aan griffierecht en op € 3.222,= aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, S.C.H. Molin en G.M. Menon en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 september 2019.

griffier rolraadsheer