ECLI:NL:GHSHE:2019:3267 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Beëindigingsovereenkomst en toepassing Wet normering topi...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.231.576/01

arrest van 3 september 2019

in de zaak van

[appellant],

wonende te ( [postcode] ) [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. C.A.H. Lemmens te Heerlen,

tegen

Stichting [de stichting] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [de stichting] ,

advocaat: mr. M.M.J.F. Sijben te Heerlen,

op het bij exploot van dagvaarding van 8 januari 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 11 oktober 2017, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellant] als eiser en [de stichting] als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 5842492 CV EXPL 17-2815)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep (met 14 grieven en een productie);
de memorie van antwoord;

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.1. Het gaat in deze zaak om het volgende:

Op 7 juli 2010 is tussen [de stichting] en [appellant] een arbeidsovereenkomst (prod. 2 inl. dagv.) voor onbepaalde tijd gesloten waarbij [appellant] per datum eerstvolgende statutenwijziging, beoogd uiterlijk per ultimo 2010, is benoemd tot bestuurder van [de stichting] . [appellant] was al in dienst van [de stichting] sinds 1 november 2007. [appellant] zou tezamen met een mede-bestuurder een meerhoofdige Raad van Bestuur vormen.

Het jaarsalaris voor 2010 werd bepaald op € 159.496,= (bijlage E bij overeenkomst). In de overeenkomst is verder bepaald dat het jaarinkomen in beginsel per 1 januari van elk jaar zal worden aangepast aan de salarisontwikkeling conform de Code Beloning Bestuurders Zorg, die voor het betreffende jaar van toepassing is (art. 3 ovk Pro).

In de overeenkomst is voor [de stichting] een opzegtermijn van vier maanden overeengekomen (art. 9 ovk Pro). In art. 10 van Pro de overeenkomst is verder bepaald:
“10.1 Indien deze overeenkomst eindigt op initiatief van de Stichting, dan wel onder omstandigheden of door handelen, dat voor rekening en risico van de Stichting dient te komen, dan wel met wederzijds instemmen van de Stichting en de heer [appellant] , zonder dat dit ontslag zijn uitsluitende of voornaamste reden vindt in handelingen of nalatigheid van de heer [appellant] zoals bedoeld in onder meer de artikelen 7:677 en 7:678 van het Burgerlijk Wetboek, zal de heer [appellant] gerechtigd zijn tot een schadevergoeding.10.2 De schadevergoeding zal één maal het laatstgenoten jaarinkomen bedragen.(…)”

In de loop van 2016 is er een onwerkbare situatie ontstaan doordat de ondernemingsraad en – een deel van – het managementteam het vertrouwen in de Raad van Bestuur van gedaagde hebben opgezegd.
In een verslag van een extra vergadering van de Raad van Toezicht van 25 april 2016 (prod. 31 inl. dagv.) is daarover onder meer het volgende vermeld:
“(..) Het besluit van de Raad van Toezicht is dat, gelet op de bestuurbaarheid van de organisatie en het welbevinden van de Raad van Bestuur, van de Raad van Bestuur niet langer verwacht kan worden dat zij de ontstane impasse tot een goed einde brengt. De Raad van Toezicht en Raad van Bestuur besluiten vanavond in goed overleg dat de Raad van Bestuur zijn bestuurlijke taken beschikbaar stelt aan de interim bestuurder per 1 juni 2016. De Raad van Toezicht wil dit per 1 juni a.s. en niet per direct omdat de Raad van Toezicht de ruimte moet hebben om op een goede manier te zoeken naar vervanging. (..) De onbestuurbaarheid van de organisatie is een gegeven aan het worden. De Raad van Bestuur zit een structurele oplossing in de weg. Dit is voor de Raad van Toezicht geen kwestie van een schuldvraag. In het belang van de veiligheid voor cliënten en medewerkers en in het belang van de continuïteit van de organisatie kunnen Raad van Bestuur en Raad van Toezicht niet gaan bakkeleien over de rol van het Managementteam en hoe dit moet worden aangepakt. Het is geen verwijt aan de Raad van Bestuur, maar een advies: “kies voor jullie zelf, dit ga je niet winnen.” Wat onverlet blijft is de gezamenlijke verantwoordelijkheid voor het eerste stuk: samen komen tot een vaststellingsovereenkomst, zoals besproken met de Remuneratiecommissie en de Raad van Bestuur en vandaag in de onderlinge vergadering van de Raad van Toezicht. (...) De Raad van Bestuur stelt als voorwaarde over het communiceren over zijn terugtreden per 1 juni 2016 dat de Raad van Bestuur en Raad van Toezicht er ook uitkomen conform de afspraken met de Remuneratiecommissie, op het andere stuk, te weten de vaststellingsovereenkomst. De Raad van Toezicht antwoordt dat dit het geval zal zijn. (..) ”.Onder de in het verslag opgenomen afspraken is verder vermeld:
“7. Deze week wordt er een concept vaststellingsovereenkomst opgesteld door de advocaat van de Raad van Toezicht en deze wordt toegezonden aan de advocaat van de Raad van Bestuur. Het is de bedoeling dat woensdag 11 mei (..) de vaststellingsovereenkomst definitief ondertekend wordt.”;

De in voormeld verslag vermelde vaststellingsovereenkomst zoals deze met de remuneratiecommissie was besproken hield onder meer in: een einde dienstverband per 31 december 2016 en een ontslagvergoeding conform de arbeidsovereenkomst.

Eind april 2016/ begin mei 2016 is het niet tot de beoogde financiële beëindigingsregeling gekomen. Door de Raad van Toezicht is een aantal onderzoeken in gang gezet, onder meer door respectievelijk Integis en Significant.

[appellant] heeft zich op 27 mei 2016 ziek gemeld.

Bij brief van 9 juni 2016 heeft de ondernemingsraad ook het vertrouwen in de Raad van Toezicht opgezegd. De Raad van Toezicht heeft daarop op 17 juni 2016 besloten om, gefaseerd, voltallig af te treden (prod. 43 inl. dagv.).

Op 26 juli 2016 oordeelde de Nederlandse bedrijfsarts dat er geen medische redenen meer waren voor de arbeidsongeschiktheid van [appellant] . In het spreekuurverslag van de bedrijfsarts (prod. 36 inl. dagv.) is onder meer vermeld:
“(…) Advies re-integratie: Mijn advies aan betrokkene en RVT om z.s.m. weer in gesprek te gaan over oplossingen om uit de impasse te komen zodat betrokkene weer arbeids- en toekomstperspectief kan krijgen. Op langere termijn kan de huidige situatie de gezondheid van betrokkene schaden. (…) Werkzaamheden: verder af te spreken tussen RVT en betrokkene. (..)”Tussen de Raad van Toezicht en [appellant] heeft geen gesprek plaatsgevonden. In een email van 31 juli 2016 (prod. 36 inl.dagv.) heeft de voorzitter van de Raad van Toezicht aan [appellant] geschreven:
“Dag [roepnaam van appellant] , [naam 1] probeert morgen het proces rond de v.o. op gang te brengen.”[appellant] heeft op 4 augustus 2016 zijn huisarts bezocht die zijn ziekte formeel heeft herbevestigd (ten vervolge op eerdere afwezigheidsattesten voor de periodes 27 mei 2016 tot 17 juni 2016 en 8 juni 2016 tot 15 augustus 2016, prod. 58 [appellant] ).

Op 1 september 2016 heeft [appellant] zijnerzijds een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met nevenverzoeken ingediend bij de kantonrechter te Roermond.

Op 31 oktober 2016 is tussen [de stichting] en [appellant] een beëindigingsovereenkomst (prod. 1 inl. dagv.) ondertekend, waarin onder meer het volgende is overeengekomen:
“1. De arbeidsovereenkomst zal tussen partijen per 15 december 2016 met wederzijds goedvinden eindigen.(..)3. Het initiatief tot beëindiging ligt bij [de stichting] . (…)4. Het salaris vermeerderd met emolumenten zal door [de stichting] tot de einddatum aan de heer [appellant] worden doorbetaald. Het salaris, vermeerderd met alle emolumenten (…) zal worden voldaan inclusief de laatste indexeringsronde van 1-1-2016 (0,68%). De heer [appellant] erkent dat hij een bedrag van € 5.000,= bruto te veel aan salaris heeft ontvangen, welk bedrag bij de eindafrekening verrekend zal worden.

5. De heer [appellant] verricht vanaf 1 juni 2016 geen bestuurstaken meer (…) Er is geen sprake geweest van een periode van vrijstelling van werkzaamheden of van non-actiefstelling. De heer [appellant] was en is beschikbaar voor het verrichten van overdrachtswerkzaamheden aan de interim-bestuurder. De heer [appellant] is vanaf 27 mei wegens ziekte arbeidsongeschikt.

6. Binnen 14 dagen na het einde van het dienstverband zal [de stichting] overgaan tot uitbetaling van een reguliere eindafrekening aan de heer [appellant] , bestaande uit het nog aan de heer [appellant] toekomende vakantiegeld naar rato over het jaar 2016 en de eindejaarsuitkering naar rato alsmede uitbetaling van de opgebouwde doch niet genoten verlofdagen over het jaar 2016. Het aantal verlofdagen dat door [de stichting] zal worden uitbetaald, bedraagt 30. De verlofdagen over het jaar 2015 worden geacht te zijn opgenomen door de heer [appellant] . (…) Dit bedrag (€ 5.000,=, hof) zal dan ook bij de eindafrekening in mindering worden gebracht. Voorts zal [de stichting] bij de eindafrekening de openstaande declaratie van € 634,00 netto vergoeden aan de heer [appellant] , alsmede de oplaadkosten. [de stichting] zal de concept-eindafrekening vooraf aan de heer [appellant] doen toekomen, zodat de heer [appellant] vooraf in de gelegenheid is de specificatie te controleren c.q. te laten controleren ten aanzien van de correctieposten. [de stichting] verstrekt aan de heer [appellant] binnen 14 dagen na het einde van het dienstverband de definitieve eindafrekening.7. [de stichting] zal aan de heer [appellant] in het kader van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst een vergoeding toekennen gelijk aan hetgeen is afgesproken in artikel 10 van Pro de tussen partijen op 7 juli 2010 gesloten arbeidsovereenkomst van éénmaal het laatstgenoten jaarinkomen. Het gaat om een bedrag van € 185.930,37 bruto. (..) Er zal geen sprake zijn van verrekening van de salarismaanden juni 2016 tot en met december 2016 met deze beëindigingsvergoeding. Artikel 10.1 van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst zal echter worden nageleefd, hetgeen betekent dat indien na afronding van het forensisch onderzoek van Integis blijkt dat de heer [appellant] gehandeld heeft, dan wel nalatig is geweest, in de zin van de artikel 7:677 en Pro 7:678 BW [de stichting] zich het recht voorbehoudt om de beëindigingsvergoeding niet uit te betalen. (…)”.

Na de totstandkoming van voormelde vaststellingsovereenkomst heeft [appellant] het door hem op 1 september 2016 ingediende verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met nevenverzoeken ingetrokken.

Op 15 december 2016 heeft [appellant] een netto uitbetaling van [de stichting] ontvangen van een bedrag van € 47.587,21. Een specificatie van die betaling is aan [appellant] niet gegeven.

Op 23 december 2016 heeft de gemachtigde van [appellant] [de stichting] gesommeerd tot nakoming van de in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen afspraken, te vermeerderen met wettelijke rente. De gemachtigde van [appellant] sommeerde onder meer tot toezending van het integrale rapport van Integis, een deugdelijke bruto/netto specificatie van de gedane betalingen en uitbetaling van de volledige overeengekomen ontslagvergoeding en de niet genoten vakantiedagen over 2016.

[de stichting] heeft aan de sommatie geen gehoor gegeven. Zij heeft aan [appellant] wel een nadere berekening gestuurd waarin tot een wegens onverschuldigde betaling te verrekenen bedrag van € 5.401,= wordt gekomen in plaats van het in de vaststellingsovereenkomst genoemde bedrag van € 5.000,=. [de stichting] stelt zich verder, conform een na de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst door haar ingewonnen standpunt van [accountants] (prod. 45 inl. dagv., een e-mail d.d. 9 december 2016), op het standpunt dat uitbetaling van de verlofdagen in strijd met de WNT (Wet Normering Topinkomens) zou komen, dat de beëindigingsvergoeding moet worden berekend op € 180.096,75 in plaats van het in de overeenkomst genoemde bedrag van € 185.930,37 en dat [appellant] vanaf 26 juli 2016 niet meer arbeidsongeschikt was en geen activiteiten heeft verricht, zodat op grond van de WNT het loon over de periode vanaf 26 juli 2016 met de uitkering wegens beëindiging van het dienstverband moet worden verrekend.

3.1.2. In het onderhavige geding heeft [appellant] primair gevorderd:

(1) een verklaring voor recht dat de hem toekomende ontslagvergoeding € 185.930,37 bruto bedraagt, te vermeerderen met de bruto waarde in geld van 30 vakantiedagen over het jaar 2016, zijnde € 22.134,57,

(2) veroordeling van [de stichting] tot betaling van het netto equivalent van het bedrag sub (i), onder aftrek van het reeds aan [appellant] betaalde bedrag,

(3) een verklaring voor recht dat [appellant] vanaf 27 mei 2016 tot 15 december 2016 ononderbroken arbeidsongeschikt is geweest,

(4) een verklaring voor recht dat er ten aanzien van [appellant] gedurende de periode van 1 juni 2016 tot 15 december 2016 geen sprake is geweest van non-activiteit in de zin van de WNT, zodat het [de stichting] verboden is loonkosten over die periode te verrekenen met de [appellant] toekomende vergoeding,

(5) veroordeling van [de stichting] tot uitbetaling van de 30 door [appellant] niet opgenomen verlofdagen, indien de tegenwaarde daarvan niet reeds samen met het sub (i) bedoelde jaarsalaris aan eiser toegekend zou zijn,

(6) veroordeling van [de stichting] tot afgifte van het onderzoeksrapport van Integis, op straffe van een dwangsom,

(7) veroordeling van [de stichting] tot afgifte van een afschrift van de melding data lekken, zoals die werd gedaan, en het op de hoogte houden van [appellant] van de voortgang van een onderzoek, op straffe van een dwangsom,

(8) veroordeling van [de stichting] tot betaling van een nog niet uitbetaalde onkostendeclaratie van € 634,00 netto, (welke vordering ter comparitie van partijen werd ingetrokken),

dan wel, subsidiair,

(1) een verklaring voor recht dat [de stichting] heeft gehandeld in strijd met goed werkgeverschap en/of anderszins schadeplichtig is tegenover [appellant] , waarbij de te vergoeden schade dient te worden bepaald op de transitievergoeding, zoals [appellant] in zou zijn toegevallen als hij zijn ingediende verzoek tot ontbinding niet zou hebben ingetrokken,

(2) veroordeling van [de stichting] in de volledige kosten van rechtsbijstand, zoals [appellant] die voor zijn rekening heeft zien komen, nader op te maken bij staat.

3.1.3. De kantonrechter heeft bij het vonnis waarvan beroep de vordering tot afgifte van het integrale rapport van Integis toegewezen en de vorderingen van [appellant] voor het overige afgewezen. [appellant] is als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten verwezen.

3.1.4. De kantonrechter nam tot uitgangspunt dat [de stichting] een zorginstelling was die onder de reikwijdte van de WNT viel, dat de tussen partijen in art. 10.1 van de arbeidsovereenkomst opgenomen financiële beëindigingsregeling ingevolge de overgangsregeling van art. 7.3 van de WNT gedurende 4 jaren na inwerkingtreding van die wet nog niet onderworpen was aan die wet en dat in de vaststellingsovereenkomst een beëindigingsregeling is opgenomen die is geënt op art. 10.1 van de arbeidsovereenkomst.

De kantonrechter overwoog verder, kort samengevat:

- dat het geschil tussen partijen in hoofdzaak en naar de kern genomen neerkomt op de vraag of en in hoeverre de WNT alsnog aan de inhoud van de vaststellingsovereenkomst in de weg staat;

- dat art. 7:902 BW Pro weliswaar de mogelijkheid biedt om ook van dwingend recht af te wijken maar dat dit niet mogelijk is indien inhoud of strekking van de vaststellingsovereenkomst in strijd komen met de goede zeden of de openbare orde;

- dat na 26 juli 2016 geen arbeidsongeschiktheid van [appellant] is vastgesteld, dat [de stichting] de periode vanaf die datum terecht als periode van non-activiteit heeft aangemerkt en het over die periode uitgekeerde loon terecht als onderdeel van de schadevergoeding heeft beschouwd en met de verschuldigde vergoeding bij het einde van het dienstverband heeft verrekend; dat de beleidsregel WNT 2017 geldt voor 2017 en voor het geschil tussen partijen buiten beschouwing dient te blijven;

- dat uitbetaling van de niet opgenomen vakantiedagen boven het door de wet gestelde maximum van de beëindigingsvergoeding in strijd is met de WNT;

- dat blijkens het door [de stichting] overgelegde schrijven van [accountants] aan de advocaat van [de stichting] van 2 augustus 2017 (prod. 2 akte na comparitie [de stichting] ) de beloning van [appellant] voor 2016 € 180.061,= bedroeg;

- dat, nu partijen met de vaststellingsovereenkomst een allesomvattende regeling hebben beoogd, de subsidiaire vordering van [appellant] reeds daarom niet aan de orde komt.

3.1.5. Met de grieven richt [appellant] zich tegen voormelde oordelen en de afwijzing van zijn vorderingen, met uitzondering van de primaire vorderingen (6), (7) en (8) [het hof begrijpt: (7) en (8)] en tegen zijn veroordeling in de proceskosten. [appellant] vordert in hoger beroep toewijzing alsnog van de afgewezen onderdelen van zijn primaire vordering (voor zover niet buiten het hoger beroep gelaten), terugbetaling van hetgeen hij ingevolge het vonnis in eerste aanleg aan [de stichting] heeft betaald en veroordeling van [de stichting] in de proceskosten van beide instanties en in de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf acht dagen na de datum van het te wijzen arrest.

3.2.1. Grief I is gericht tegen de weergave van de feiten door de kantonrechter. Die grief kan als zodanig niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Voor zover grief I het verwijt behelst dat de kantonrechter niet alle relevante feiten bij de beoordeling heeft betrokken, zal dat verwijt bij de bespreking van de andere grieven worden betrokken.

3.2.2. De grieven II tot en met IX zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [de stichting] het aan [appellant] over de periode van 26 juli 2016 tot 15 december 2016 betaalde salaris terecht als onderdeel van de beëindigingsvergoeding heeft beschouwd. Het hof zal deze grieven hierna gezamenlijk bespreken en alleen waar nodig op enige grief afzonderlijk ingaan.

3.2.2. In grief X wordt opgekomen tegen de afwijzing van de vordering tot uitbetaling van de in 2016 niet genoten vakantiedagen.

Grief XI ontbreekt (na grief X zijn vanaf onderdeel 3.11 van de memorie van grieven de volgende grieven genummerd XII tot en met XIV; het hof zal die nummering volgen).

In grief XII bestrijdt [appellant] het oordeel van de kantonrechter dat hij slechts aanspraak kan maken op een beëindigingsvergoeding van € 180.096,79 in plaats van op het in de vaststellingsovereenkomst genoemde bedrag van € 185.930,37.

De grieven XIII en XIV hebben naast de eerdere grieven geen zelfstandige betekenis. Deze grieven zijn gericht tegen de veroordeling van [appellant] in de proceskosten en tegen de afwijzing van zijn vordering (met uitzondering van die tot afgifte van het rapport Integis).

de grieven II tot en met IX en grief XII

3.3.1. Tussen partijen is niet in geschil dat [de stichting] een instelling is waarop de per 1 januari 2013 in werking getreden Wet normering topinkomens (WNT) van toepassing is en dat [appellant] topfunctionaris was in de zin van de WNT. Evenmin is tussen hen in geschil dat op [appellant] de overgangsregeling van art. 7.3 onder 6. van de WNT van toepassing is, die inhoudt, kort samengevat, dat een vóór de inwerkingtreding van de wet tussen partijen overeengekomen hogere bezoldiging nog voor ten hoogste vier jaren na de inwerkingtreding van de wet is toegestaan en dat datzelfde geldt voor verhogingen als deze en de wijze van berekening daarvan vóór de inwerkingtreding van de WNT zijn overeengekomen.

3.3.2. [appellant] stelt in verband met alle grieven dat (a) van strijdigheid met de WNT geen sprake is en (b) zo er al strijdigheid is, die niet van dien aard is dat sprake is van strijd met de goede zeden of de openbare orde.

3.4.1. Het hof zal eerst grief XII bespreken. [appellant] heeft bij de memorie van grieven een email d.d. 14 september 2016 (prod. 63 mvg) overgelegd van de advocaat van [de stichting] aan de advocaat van [appellant] waarbij eerstgenoemde advocaat een brief van de interim-bestuurder aan ( [naam 2] en) [appellant] heeft toegezonden waarin een opzet wordt gegeven voor de berekening van het jaarinkomen 2016 en de nog uit te voeren correcties. In een bijlage bij die brief wordt onder meer een toelichting gegeven op de samenstelling van het jaarinkomen over 2016 en de voor de jaren 2013 t/m 2016 nog aan te brengen correcties (een nabetaling voor 2013 en 2014 en terugbetalingen voor 2015 en 2016). Het totale jaarinkomen 2016 is in de bijlage berekend op € 185.930,37 (en voor dat bedrag in de vaststellingsovereenkomst opgenomen). De te verrekenen correcties over 2013 t/m 2016 zijn becijferd op een per saldo door [appellant] terug te betalen bedrag van € 5.401,04, (in de vaststellingsovereenkomstgenoemde tussen partijen op € 5.000,= gesteld). De correcties hingen onder meer samen met een in 2013 nog niet op het salaris toegepaste indexering en een niet correcte toepassing van het pensioenplafond in 2015. Het bedrag van € 5.401,01 betreft overigens een berekening waarbij is uitgegaan van een beëindiging per 31 december 2016 in plaats van de feitelijke beëindigingsdatum 15 december 2016.

3.4.2. Het in de vaststellingsovereenkomst van 31 oktober 2016 voor de beëindigingsvergoeding genoemde bedrag van € 185.930,37 behelst dus het door [appellant] daadwerkelijk in 2016 genoten en nog tot 15 december 2016 te genieten jaarinkomen (jaarinkomen 2016). Dat inkomen zou, naar het hof het standpunt van [de stichting] begrijpt, bij verwerking van de correcties vanaf 2013, € 180.096,75 hebben moeten zijn (12 x € 13.044,82 per maand in plaats van 12 x € 13.376,40 per maand). In de email van 9 december 2016 van Hans Verborg hierover (prod. 45 inl. dagv.) wordt overigens het maandbedrag van € 13.044,82 genoemd in samenhang met de constatering dat in 2016 geen indexering zou zijn toegekend, terwijl volgens voormelde productie 63 voor 2016 een indexering van 0,68% gold. Wat daar ook van zij, het gaat hier om een zodanig gering verschil dat, voor zover het bedrag van € 185.930,= al enig (voor de daadwerkelijke betalingen in 2016 al gecorrigeerd) maximum in het licht van de WNT te boven zou gaan, dit van zodanig geringe betekenis is, dat die naar het oordeel van het hof niet als overschrijding in de zin van de WNT kan worden aangemerkt, althans niet als een serieus te nemen overschrijding. Grief XII slaagt. [appellant] kan naar het oordeel van het hof terecht aanspraak maken op een beëindigingsvergoeding als tussen partijen in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen, te weten een beëindigingsvergoeding van

€ 185.930,37.

Het hof overweegt voorts dat, voor zover ten gevolge van de wettelijke regeling inzake het pensioenplafond, het jaarinkomen van [appellant] 2016 lager uitkomt dan waarop dit zonder die wettelijke regeling zou zijn uitgekomen, dit niet af doet aan het maximum van de bezoldiging waarop [appellant] krachtens de overgangsregeling aanspraak zou kunnen maken.,

3.5.1. Met betrekking tot de grieven II tot en met X stelt [appellant] onder meer dat, voor zover er al sprake is geweest van non-activiteit, het gaat om non-activiteit als voorzien in artikel 8 van Pro de arbeidsovereenkomst, non-activiteit omdat [de stichting] hem niet tot het uitvoeren van werkzaamheden in staat heeft gesteld. Dergelijke non-activiteit komt ingevolge art. 8 lid 6 van Pro de arbeidsovereenkomst voor rekening van de werkgever. Die regeling maakt deel uit van de bezoldigingsregeling waarop de WNT krachtens de overgangsregeling nog niet van toepassing is. Bovendien gaat het, zo stelt [appellant] , niet om een periode van non-activiteit als bedoeld in art. 2.10 lid 3 van de WNT, non-activiteit vooruitlopend op beëindiging van het dienstverband met het doel de beëindigingsvergoeding op te krikken. Van non-activiteit is geen sprake geweest. Hij, [appellant] , is steeds zo goed en kwaad als het kon werkzaamheden blijven verrichten en taken blijven uitoefenen. Voor zover hij dat niet meer heeft gedaan was dat gedwongen non-activiteit op initiatief van de werkgever. [appellant] verwijst in dat verband naar een email van 30 mei 2016 van zijn advocaat aan de advocaat van [de stichting] (prod. 51 akte overlegging producties d.d. 20 juni 2017) waarin zijn advocaat namens hem protesteert tegen een vrijstelling van werkzaamheden en tegen het verbod van [de stichting] aan hem om de gebouwen te betreden. [appellant] wijst er verder op dat hij vanaf 27 mei 2016 onafgebroken ziek is geweest.

3.5.2. Het hof overweegt in verband met de grieven II tot en met X het volgende.

In artikel 2.10 lid 3 (en art. 3.7 lid 3) van de WNT is bepaald: ”V
oor de toepassing van deze wet wordt bezoldiging over een periode waarin de topfunctionaris vooruitlopend op de beëindiging van het dienstverband geen taken meer vervult, aangemerkt als uitkering wegens beëindiging van het dienstverband en wordt de datum waarop de topfunctionaris de uitoefening van zijn taken beëindigt aangemerkt als datum waarop het dienstverband is geëindigd.”Deze bepaling heeft ten doel om een verkapte verhoging van een maximale beëindigingsvergoeding door het langer in dienst houden van een topfunctionaris met behoud van salaris en vrijstelling van werkzaamheden, tegen te gaan.

3.5.3. Het hof volgt [appellant] niet in zijn standpunt dat voormelde bepaling in zijn geval op grond van de overgangsregeling al niet van toepassing zou zijn omdat een bezoldiging voor enige periode van non-activiteit in zijn - voor de inwerkingtreding van de WNT gesloten - arbeidsovereenkomst is voorzien. De overgangsregeling van artikel 7.3 lid 6 WNT geeft alleen een voorziening voor bedingen in afwijking van artikel 2.10 lid 1 (en artikel 3.7 lid 1). Art. 2.10 lid 3 (en art.3.7 lid 3) word(t)(en) daarin niet genoemd.

Dat neemt niet weg dat aan in de arbeidsovereenkomst gemaakte afspraken betekenis kan toekomen voor de vraag of in de gegeven omstandigheden al dan niet sprake is geweest van enige omzeiling van de in artikel 2.10 lid 3 WNT opgenomen bepaling. Dit geldt temeer nu art. 8.6 van de arbeidsvoorwaarden een bepaling inhoudt die strookt met het ten tijde van de overeenkomst geldende recht (zie onder meer: Hoge Raad van 21 maart 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF3057, Van der Gulik/Vissers) en art. 7:628 lid 1 BW Pro) dat, zolang de dienstbetrekking niet is geëindigd, de werknemer zijn aanspraak op loon behoudt indien hij geen werkzaamheden verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever komt. Bij de invoering van de WNT is die omstandigheid in verband met art. 2:10 lid Pro 3 (en art. 3.7 lid 3) niet onderkend doch dat met de desbetreffende bepalingen niet is beoogd om daaronder ook de situatie te doen vallen dat een topfunctionaris voorafgaande aan de beëindiging van het dienstverband niet in staat wordt gesteld om arbeid te verrichten, blijkt wel uit het feit dat met ingang van 1 januari 2017 in de Beleidsregels WNT een bepaling daarvoor is opgenomen. Bepaald is daarin dat artikel 2.10 lid 3 WNT niet van toepassing is indien i) de non-activiteit eenzijdig door de werkgever is opgelegd, ii) de topfunctionaris daartegen heeft geprotesteerd en zich bereid en beschikbaar heeft verklaard voor het verrichten van zijn arbeid, en iii) de periode van non-activiteit niet langer duurt dan noodzakelijk voor partijen om afspraken te maken over de beëindiging, dan wel voortzetting van het dienstverband.

3.5.4. Naar het oordeel van het hof stelt [appellant] terecht dat de periode tot de beëindigingsovereenkomst van 31 oktober 2016 niet kan worden bestempeld als een periode waarin hij vooruitlopend op een beëindiging van het dienstverband geen taken meer heeft vervuld. Hetzelfde geldt voor de korte periode nadien tot de datum (15 december 2016) waartegen partijen met onderlinge instemming tot een beëindiging van het dienstverband zijn gekomen. Hoewel [de stichting] in de extra vergadering van de Raad van Toezicht van 25 april 2016 het voornemen kenbaar maakte om op korte termijn een voorstel voor een beëindigingsovereenkomst te zullen doen, hebben daarover geruime tijd geen onderhandelingen tussen partijen plaatsgevonden. Dat was volgens [de stichting] in afwachting van de resultaten van de door haar in gang gezette onderzoeken. Van overeenstemming over een beëindiging was nog geen sprake. [appellant] heeft – door een overzicht van zijn afsprakenagenda (prod. 59) gestaafd – verder gesteld dat hij ook na 1 juni 2016 (toen de bestuurstaken door een per 13 mei 2016 benoemde interim bestuurder werden overgenomen) nog naar beste vermogen en voor zover daartoe door [de stichting] in staat gesteld diverse taken in het kader van zijn dienstverband met [de stichting] heeft verricht. [de stichting] heeft die stelling niet voldoende gemotiveerd betwist. Verder heeft zij in de door haar ondertekende beëindigingsovereenkomst (sub 5) zelf verklaard dat van een periode van vrijstelling van werkzaamheden geen sprake is geweest. Voormelde feiten en omstandigheden geven geen blijk van enige overeengekomen non-activiteit om tot een verkapte hogere beëindigingsvergoeding voor [appellant] te geraken en op die wijze het bepaalde in art. 2:10 lid Pro 3 (en art. 3.7 lid 3) WNT te omzeilen. Bij conclusie van antwoord (alinea 59) heeft [de stichting] het ontbreken van een dergelijke intentie ook expliciet bevestigd. Het hof acht het verwijt van [appellant] dat de kantonrechter de tussen [de stichting] en hem in de beëindigingsovereenkomst gemaakte afspraken ten onrechte in strijd met de goede zeden en de openbare orde heeft geacht, gegrond. De grieven II tot en met XII treffen op dit punt doel.

3.5.5. Met het voorgaande is de discussie tussen partijen over de vraag of [appellant] na 26 juli 2016 nog arbeidsongeschikt is geweest verder niet van doorslaggevende betekenis. Het hof zal niettemin nog ingaan op de grieven voor zover deze tegen het oordeel van de kantonrechter op dit punt zijn gericht. Indien en voor zover [appellant] voorafgaande aan het einde van het dienstverband arbeidsongeschikt is geweest, is dat, naar tussen partijen niet in geschil is, eveneens een non-activiteit die voor rekening van de werkgever komt en niet als een niet vervulling van taken vooruitlopend op een beëindiging van het dienstverband in de zin van art. 2:10 lid 3 van Pro de WNT dient te worden beschouwd.

3.5.6. Uit het spreekuurverslag van de bedrijfsarts van het gesprek van de bedrijfsarts met [appellant] van 26 juli 2016 blijkt dat de bedrijfsarts op die datum geen medische redenen voor arbeidsongeschiktheid meer aanwezig achtte. Uit het verslag blijkt echter ook dat de bedrijfsarts een impasse in de arbeidsverhouding constateerde die, als partijen niet met elkaar in gesprek zouden gaan, op termijn tot gezondheidsschade van [appellant] zou kunnen leiden. [appellant] beroept zich erop dat zijn huisarts hem niettemin ‘niet tot werken in staat door ziekte’ heeft verklaard, zulks onder overlegging van door zijn huisarts afgegeven ‘afwezigheidsattesten’ (prod. 58 akte overlegging producties d.d. 20 juni 2017). Volgens [appellant] heeft hij bij email van 8 augustus de voorzitter van de Raad van Toezicht ook van die ziektebevestiging in kennis gesteld (prod. 36 inl. dagv.). De ontvangst van het gestelde emailbericht is door [de stichting] echter gemotiveerd betwist en vanuit [de stichting] heeft geen melding aan de bedrijfsarts plaatsgevonden. In een verklaring van 22 april 2017 (prod. 4 cva) heeft de toenmalige voorzitter van de Raad van Toezicht verklaard dat een nieuwe ziekmelding door [appellant] na het verslag van de bedrijfsarts haar niet bekend was. Zij kon zich wel herinneren dat zij een gesprek met [appellant] heeft gehad waarin hij aangaf dat hij op advies van zijn huisarts een weekje wegging omdat de huisarts meende dat hem dat wat meer rust zou geven. In de beëindigingsovereenkomst (onder 5) is door partijen vervolgens vastgesteld dat [appellant] vanaf 27 mei 2016 wegens ziekte arbeidsongeschikt is geweest.

Tijdens de procedure in eerste aanleg is [appellant] op 31 augustus 2017 alsnog gezien door een bedrijfsarts. In haar brief van 6 september 2017 aan de Raad van Toezicht van [de stichting] (prod. 10 akte na comparitie [de stichting] ) laat deze bedrijfsarts weten dat zij niet retrospectief op basis van informatie van de huisarts de belasting/ belastbaarheid van [appellant] in de periode na 26 juli 2016 kan bepalen. In de brief is verder vermeld, naar het hof aanneemt op mededeling van [appellant] , dat [appellant] na 26 juli 2016 aan het werk is gebleven, weliswaar niet in zijn oorspronkelijke functie, dat hij aan de voorzitter van de Raad van Toezicht zijn toenemende gezondheidsklachten heeft gemeld en dat hij in de periode mei-december 2016 bij zijn huisarts onder begeleiding is geweest.

3.5.7. Naar het oordeel van het hof maakt [appellant] in grief IV terecht bezwaar tegen het oordeel van de kantonrechter dat het, kort samengevat, voor rekening van [appellant] dient te komen dat achteraf niet meer kan worden vastgesteld of en in hoeverre [appellant] op medische gronden arbeidsongeschikt is geweest in de periode na 26 juli 2016. Nu er tussen partijen kennelijk verschil van mening was over de vraag of na voormelde datum sprake is geweest van enige voor rekening van de werkgever komende arbeidsongeschiktheid van [appellant] , [de stichting] zelf in het kader van de beëindigingovereenkomst van zodanige arbeidsongeschiktheid is uitgegaan en het verslag van de bedrijfsarts van 26 juli 2016 en de attesten van de huisarts van [appellant] een verminderde arbeidsgeschiktheid ten gevolge van de arbeidssituatie niet onaannemelijk doen zijn, is er naar het oordeel van het hof onvoldoende reden om enige mindere activiteit van [appellant] in de periode na 26 juli 2016 niet daaraan toe te schrijven. Zowel de omstandigheid dat [de stichting] [appellant] in de laatste periode van zijn dienstverband nog maar tot het uitvoeren van beperkte taken in staat heeft willen stellen als de omstandigheid dat de situationele omstandigheden tot gezondheidsproblemen bij [appellant] hebben geleid zijn omstandigheden die in redelijkheid voor rekening van de werkgever komen en die de aanspraak van [appellant] op bezoldiging over de desbetreffende periode onverlet laten. Een verminderde activiteit door voormelde omstandigheden is naar het oordeel van het hof, zoals hiervoor reeds overwogen, niet aan te merken als (gedeeltelijke) non-activiteit vooruitlopend op de beëindiging van het dienstverband als bedoeld in art. 2:10 lid 3 van Pro de WNT.

grief X

3.6.1. Deze grief betreft het oordeel van de kantonrechter dat uitbetaling van 30 in 2016 niet opgenomen verlofdagen, zoals tussen partijen overeengekomen, in strijd komt met de maximale bezoldiging waarop [appellant] over 2016 op grond van de WNT en de voor hem geldende overgangsregeling aanspraak kan maken. Volgens de kantonrechter zou uitbetaling daarom in dit geval in strijd de openbare orde komen en [appellant] daarop geen aanspraak kunnen maken. [appellant] stelt dat dit oordeel in strijd komt met dwingend arbeidsrecht en Europese wetgeving.

3.6.2. In de Uitvoeringsregeling WNT (2016) is in art. 2 lid 2 sub i bepaald Pro dat de afkoopsom van niet opgenomen vakantiedagen onderdeel uitmaakt van de bezoldiging voor het jaar waarop de afkoop betrekking heeft. De kantonrechter heeft dat terecht tot uitgangspunt genomen. De kantonrechter overwoog eveneens terecht dat, indien voor dat jaar al de maximale bezoldiging was bereikt, een uitbetaling van vakantiedagen waardoor de totale bezoldiging wordt overschreden in strijd komt met de WNT. Het hof overweegt verder dat de uitvoeringsregeling 2016 nog niet de uitzondering kende zoals deze is opgenomen in de Uitvoeringsregeling WNT 2019 in artikel 2 lid 2 sub Pro i, inhoudende dat een beperkt aantal vakantiedagen (de wettelijke vakantiedagen) niet onder het bezoldigingsmaximum wordt gerekend.

3.6.3. Gelet op het vorenstaande, acht het hof de beslissing van de kantonrechter tot afwijzing van de vordering van [appellant] tot uitbetaling van 30 vakantiedagen juist. Naar het oordeel van het hof druist die beslissing in dit geval ook niet in tegen dwingende regels van arbeidsrecht en Europese wetgeving die als strekking hebben dat een werknemer de gelegenheid moet hebben om de hem toekomende vakantiedagen te benutten. [appellant] voert aan dat hij niet in staat is geweest om de hem toekomende vakantiedagen in natura op te nemen, in de eerste maanden van 2016 niet omdat het werk dat niet toeliet en vanaf 27 mei 2017 niet vanwege arbeidsongeschiktheid. Het laatste verdraagt zich echter niet met de stelling van [appellant] zelf dat hij ook na 1 juni 2016 nog naar beste? vermogen taken heeft verricht voor [de stichting] . [appellant] heeft daarmee zijn stelling, dat hij geen gelegenheid heeft gehad om de hem toekomende vakantiedagen op te nemen, onvoldoende aannemelijk gemaakt. Grief X faalt.

Conclusie

3.7.1. Het slagen van de grieven II tot en met IX en van grief XII betekent dat ook de grieven XIII en XIV (deels) doel treffen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd behoudens ten aanzien van de veroordeling tot afgifte van het integrale rapport van Integis en de uitvoerbaarheid bij voorraad van die veroordeling en de afwijzing van de primaire vorderingen 7 en 8.

3.7.2. Het hof zal alsnog de primaire vordering van [appellant] onder 2 van de inleidende dagvaarding toewijzen (betaling van een ontslagvergoeding van € 185.930,37 bruto, onder aftrek van een al door [de stichting] betaald bedrag van € 47.587,21 netto, te vermeerderen met de wettelijke rente van art. 6:119 BW Pro). Bij afzonderlijke verklaringen van recht zoals in de inleidende dagvaarding in eerste aanleg primair onder 1, 3 en 4 gevorderd heeft [appellant] naast voormelde veroordeling geen belang, zodat die vorderingen zullen worden afgewezen.

De primaire vordering onder 5 (vergoeding voor vakantiedagen) zal worden afgewezen. De primaire vordering onder 6 is in eerste aanleg toegewezen en niet in het hoger beroep betrokken. De primaire vorderingen 7 en 8 zijn door [appellant] in hoger beroep niet gehandhaafd.

3.7.3. [de stichting] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van beide instanties worden verwezen. De door [appellant] mede gevorderde vergoeding van nakosten en wettelijke rente over de proceskosten zijn eveneens toewijsbaar, met dien verstande dat het hof de betalingstermijn voor die kosten op 14 dagen zal stellen in plaats van op de door [appellant] gevorderde termijn van 8 dagen. De vordering tot terugbetaling van hetgeen [appellant] ingevolge het vonnis in prima aan [de stichting] heeft betaald, is eveneens toewijsbaar.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, behoudens ten aanzien van de veroordeling tot afgifte van het rapport Integis, de uitvoerbaar verklaring bij voorraad van die veroordeling en de afwijzing van de primaire vorderingen 7 en 8,

en (voor zover het vonnis is vernietigd) opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [de stichting] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] aan beëindigingsvergoeding te betalen een bedrag van € 185.930,37 bruto, te verminderen met een ter zake dat bedrag al betaald gedeelte van € 47.587,21 netto en te vermeerderen met de wettelijke rente van art. 6:119 BW Pro over het resterende deel vanaf 15 december 2016;

wijst af het meer of anders gevorderde, voor zover in hoger beroep gehandhaafd;

veroordeelt [de stichting] in de proceskosten van beide instanties en in de nakosten, welke kosten voor de eerste aanleg worden begroot op € 932,= aan verschotten en € 2.100,= aan salaris gemachtigde en in hoger beroep op € 1.747,- aan verschotten en € 2.632,= aan salaris advocaat;

veroordeelt [de stichting] in de nakosten ten bedrage van € 131,= indien geen betekening van dit arrest plaatsvindt dan wel € 199,= indien wel betekening plaatsvindt;

bepaalt dat aan de proceskostenveroordeling binnen 14 dagen na de uitspraak van dit arrest dient te worden voldaan en dat bij gebreke daarvan over die veroordeling de wettelijke rente van art. 6:119 BW Pro verschuldigd is vanaf de 15e dag na deze uitspraak;

veroordeelt [de stichting] om aan [appellant] terug te betalen hetgeen hij ingevolge het vonnis in eerste aanleg aan [de stichting] heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente van art. 6:119 BW Pro over dat bedrag vanaf de dag van die betaling tot de dag van terugbetaling;

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, P.P.M. Rousseau en A. van Zanten-Baris en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 september 2019.

griffier rolraadsheer