ECLI:NL:GHSHE:2019:2114 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Afwijzing vordering achterstallige hypotheekrente en onre...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.210.593/01

arrest van 11 juni 2019

in de zaak van

[real estate] Real Estate B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. M.J.W. van Ingen te 's-Hertogenbosch,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. G.A. van Meeteren te Eindhoven,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 6 maart 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaak- en rolnummer C/01/305032/ HA ZA 16-164 gewezen vonnis van 1 februari 2017 (zoals hersteld bij vonnis van 22 februari 2017).

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 6 maart 2018 waarbij het hof een datum voor pleidooi heeft bepaald;

het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de bij H-formulier van 25 februari 2019 namens [geïntimeerde] toegezonden akte met producties 47 t/m 51, die bij het pleidooi bij akte in het geding zijn gebracht.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De beoordeling

6.1.

In de overwegingen 2.1 t/m 2.4 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Daarnaast staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist, tussen partijen vast.

Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.

a. [geïntimeerde] is in de periode van 1995 tot 2012 gehuwd geweest met [ex-echtgenoot] (hierna: [ex-echtgenoot] ). In oktober 2010 heeft [geïntimeerde] bij de rechtbank een verzoek tot echtscheiding ingediend. Het huwelijk is op 4 december 2012 ontbonden door inschrijving van de door de rechtbank gewezen echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand.

[geïntimeerde] en [ex-echtgenoot] zijn verwikkeld (geweest) in diverse gerechtelijke procedures over onder meer de boedelscheiding en de geldigheid van een notariële akte uit 2007 waarbij zij hun in 1995 gemaakte huwelijkse voorwaarden hebben gewijzigd. Bij (onherroepelijke) beschikking van dit hof van 15 maart 2018 is die akte op verzoek van [geïntimeerde] vernietigd wegens dwaling. De procedure over de boedelscheiding loopt nog.

Op 9 januari 1998 zijn [geïntimeerde] en [ex-echtgenoot] ieder voor de helft eigenaar geworden van de onroerende zaak gelegen aan de [adres] in [plaats] (hierna: de woning).

De aankoop van de woning is, net als de aankoop door [geïntimeerde] en [ex-echtgenoot] van een aangrenzend perceel (hierna: de extra tuin), gefinancierd door [vast goed] Vast Goed B.V. (hierna: [vast goed] ). [vast goed] was de vennootschap van wijlen de vader van [ex-echtgenoot] .

Op 18 december 1998 is tussen [vast goed] enerzijds en [geïntimeerde] en [ex-echtgenoot] anderzijds een notariële akte verleden, houdende zowel een hypotheekakte als (een) geldleningsovereenkomst(en). Over de geldlening(en) staat in de akte onder meer het volgende vermeld:

‘De schuldenaar[hof: [geïntimeerde] en [ex-echtgenoot] ]
erkent (hoofdelijk) schuldig aan de schuldeiser[hof: [vast goed] ]
, die deze schuldbekentenis aanneemt, een bedrag ter grootte zoals blijkt uit de administratie van [vast goed] Vast Goed B.V. wegens overeenkomst(en) van geldlening, welke tussen partijen zijn en eventueel nog worden gesloten (…).’

In de akte hebben [geïntimeerde] en [ex-echtgenoot] tot zekerheid van, kort gezegd, de terugbetaling van de lening(en), aan [vast goed] een recht van eerste hypotheek op de woning en op een strook grond (naar het hof aanneemt: de extra tuin) verleend tot een bedrag van fl. 2.000.000,- (in hoofdsom), zijnde omgerekend € 907.560,43.

Daarna heeft [vast goed] aan [geïntimeerde] en [ex-echtgenoot] een lening verstrekt van

fl. 200.000,-, zijnde omgerekend € 90.756,04, voor de aankoop van een weiland. Die lening is vastgelegd in een notariële akte van 13 juli 2000. Verder is in die akte het bedrag waarvoor [geïntimeerde] en [ex-echtgenoot] aan [vast goed] een hypotheekrecht hebben verleend verhoogd tot fl. 2.200.000,- (in hoofdsom), zijnde omgerekend

€ 998.316,47 (en is het hypotheekrecht tevens gevestigd op onder meer het weiland).

De voor de aankoop van het weiland verstrekte lening van fl. 200.000,- is volledig afgelost. Zoals blijkt uit een notariële akte van 24 oktober 2003, heeft [vast goed] vanwege die aflossing ingestemd met verlaging van de hypothecaire inschrijving met een bedrag van € 90.756,04 (omgerekend fl. 200.000,-), en heeft [vast goed] voor dit bedrag gedeeltelijk afstand gedaan van haar hypotheekrecht. In de akte staat dat dit leidt tot een verlaging van de hypothecaire inschrijving van € 998.316,47 (omgerekend fl. 2.200.000,-) naar € 907.560,43 (omgerekend fl. 2.000.000,-).

Na het overlijden van de vader van [ex-echtgenoot] , heeft [ex-echtgenoot] op 18 november 2007 [appellante] opgericht. [ex-echtgenoot] is enig bestuurder van [appellante] . Enig aandeelhouder van [appellante] is Stichting Administratiekantoor A3 (hierna: de STAK). [ex-echtgenoot] houdt alle door de STAK uitgegeven certificaten van aandelen. Daarnaast is hij één van de drie bestuurders van de STAK. Binnen de STAK heeft [ex-echtgenoot] een beslissende stem.

i. In februari 2008 is [vast goed] gesplitst. [appellante] is één van de verkrijgende rechtspersonen. [appellante] is rechtsopvolger van [vast goed] ten aanzien van (onder meer) de in de notariële akte van 18 december 1998 bedoelde geldlening(en).

In het kader van de echtscheiding hebben [geïntimeerde] en [ex-echtgenoot] in oktober 2010 afspraken met elkaar gemaakt, waarbij [ex-echtgenoot] voor zichzelf optrad en als bestuurder van [appellante] . Afgesproken werd dat [geïntimeerde] bij uitsluiting gerechtigd zou zijn tot het gebruik van de echtelijke woning en dat zij de hypotheekrente voor haar rekening zou nemen. Conform de gemaakte afspraken heeft [geïntimeerde] over de periode vanaf eind oktober 2010 tot en met in ieder geval december 2014 de verschuldigde hypotheekrente aan [appellante] betaald. [geïntimeerde] betaalde op 28 oktober 2010 € 969,38 aan [appellante] en over de periode van november 2010 tot en met december 2014 betaalde [geïntimeerde] maandelijks € 2.656,58 aan [appellante] (productie 9, bijlage 12, bij akte eisvermindering van [appellante] en productie 7 bij conclusie van antwoord). Het bedrag van € 2.656,58 per maand is gebaseerd op een hypotheekrente van 3,25% per jaar over € 980.890,-.

Verder staat op een uitdraai van de bankrekening van [geïntimeerde] (productie 7, eerste blad, bij conclusie van antwoord) bij een door [ex-echtgenoot] op 8 januari 2015 naar [geïntimeerde] overgeboekt bedrag van € 17.522,36 als omschrijving vermeld:
‘voorlopige bruto alimentatie januari 2015 -/- verzekering, ozb, hypo.uitgaande verhuisdata 14-01-15’

De woning is verkocht en op 22 januari 2015 geleverd aan mevrouw [de huidige levenspartner van ex-echtgenoot] , de huidige levenspartner van [ex-echtgenoot] , tegen een koopprijs van € 990.000,-. De koopprijs is in mindering gebracht op hetgeen [ex-echtgenoot] en [geïntimeerde] nog aan [appellante] verschuldigd waren.

[appellante] heeft op 5 februari 2016 ten laste van [geïntimeerde] conservatoir derdenbeslag laten leggen onder Coöperatieve Rabobank U.A. te [vestigingsplaats] .

6.2.1.

[appellante] heeft [geïntimeerde] gedagvaard. [appellante] heeft in conventie, na eisvermindering, gevorderd, samengevat, (i) betaling van € 431.054,- in hoofdsom vermeerderd met de contractuele rente vanaf 1 januari 2016 en (ii) vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ad € 3.874,94, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

6.2.2.

Aan de vordering ad € 431.054,- met rente heeft [appellante] – kort samengevat en naar het hof haar stellingen begrijpt – het volgende ten grondslag gelegd. [vast goed] heeft in totaal

€ 980.890,- aan [geïntimeerde] en [ex-echtgenoot] geleend voor de aankoop van de woning en de extra tuin, de verbouwing van de woning en de daarmee gemoeide kosten van de architect. Op grond van de notariële akte van 18 december 1998 waren [geïntimeerde] en [ex-echtgenoot] over dit bedrag een contractuele rente (hypotheekrente) verschuldigd. Die rente was 5,5% per jaar van 1999 t/m 2007. De contractuele rente is per 2008 verlaagd naar 3,25% per jaar en met ingang van 2011 naar 2,75% per jaar. Vanaf het aangaan van de leningen is de rente in rekening-courant geboekt en nooit aan [vast goed] respectievelijk aan haar rechtsopvolgster [appellante] betaald. [geïntimeerde] heeft alleen over de periode vanaf eind oktober 2010 tot en met december 2014 contractuele rente aan [appellante] betaald. De rente die jaarlijks verschuldigd wordt over de achterstallige rente is echter niet betaald.

Uit hoofde van de verstrekte leningen voor de aankoop van de woning, de verbouwingskosten, de architect kosten, de aankoop en aanleg van de extra tuin heeft [appellante] per 31 december 2014 van [geïntimeerde] en [ex-echtgenoot] € 839.020,- te vorderen, gespecificeerd als volgt:

Hoofdsom leningen: € 980.890,-

Rente tot en met december 2014: € 848.130,-

Af: koopsom woning -/-
€ 990.000,-

€ 839.020,-

Hoewel [geïntimeerde] en [ex-echtgenoot] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de terugbetaling van de leningen, is [appellante] bereid om [geïntimeerde] slechts aan te spreken voor de helft van het door haar en [ex-echtgenoot] uit hoofde van de leningen verschuldigde bedrag. Dat is € 419.510,-, te vermeerderen met de over dit bedrag verschuldigde rente van € 11.544,- over het jaar 2015, dus in totaal € 431.054,-.

6.2.3.

In reconventie heeft [geïntimeerde] gevorderd, samengevat:

een verklaring voor recht dat het door [appellante] gelegde derdenbeslag (zie hierboven 6.1 onder l) onrechtmatig is jegens [geïntimeerde] ;
het beslag op te heffen;
[appellante] te veroordelen om binnen 48 uur na het te wijzen vonnis van die opheffing schriftelijk mededeling te doen aan de derde beslagene met afschrift aan [geïntimeerde] , op straffe van een dwangsom;
[appellante] te veroordelen tot vergoeding van de schade die [geïntimeerde] door het beslag lijdt en zal lijden, op te maken bij staat,

met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

6.2.4.

De reconventionele vorderingen zijn er kort gezegd op gegrond dat [appellante] geen vordering op [geïntimeerde] heeft en daarom ten onrechte beslag heeft gelegd.

6.2.5

Partijen hebben over en weer elkaars vorderingen bestreden.

6.2.6.

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van [appellante] afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank onder meer overwogen dat het gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] op de weg van [appellante] had gelegen om haar stellingen feitelijk en concreet (nader) te onderbouwen en om ten minste de administratie van [vast goed] en haar rechtsopvolgster [appellante] met betrekking tot de hypothecaire leningen en de daarover verschuldigde rente over te leggen. [appellante] heeft dit echter nagelaten.

In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen (met dien verstande dat [appellante] is veroordeeld om voormelde mededeling binnen drie dagen na betekening van het vonnis te doen), kort gezegd omdat de vordering waarvoor [appellante] beslag heeft gelegd in conventie is afgewezen.

6.3.

[appellante] heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd, waarvan een aantal grieven zijn onderverdeeld in subgrieven. Het hof merkt daarbij op dat er geen grief is die als grief 7 is genummerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.

6.4.

[geïntimeerde] heeft het hof bij pleidooi verzocht om deze zaak aan te houden in verband met de procedure over de boedelscheiding die nog bij de rechtbank loopt tussen [geïntimeerde] en [ex-echtgenoot] . [appellante] heeft daartegen bezwaar gemaakt. Zoals hierna zal blijken, acht het hof de vordering van [appellante] op [geïntimeerde] niet toewijsbaar. Dat brengt al mee dat er geen aanleiding is om de zaak aan te houden.

6.5.

Met de grieven 1 t/m 6.4 voert [appellante] in de kern aan dat zij uit hoofde van geldlening nog een vordering van € 431.054,- vermeerderd met rente op [geïntimeerde] heeft en dat de rechtbank die vordering ten onrechte als onvoldoende onderbouwd heeft afgewezen. Het hof overweegt hierover als volgt.

6.6.

Hoewel [appellante] ter onderbouwing van haar vordering ook heeft verwezen naar de notariële akte van 13 juli 2000, is haar vordering kennelijk niet mede gegrond op de daarin opgenomen lening voor het weiland. Partijen zijn het erover eens dat die lening volledig is afgelost.

6.7.

De vordering van [appellante] ziet wel op andere leningen die [vast goed] aan [geïntimeerde] en [ex-echtgenoot] heeft verstrekt en waarop de notariële akte van 18 december 1998 betrekking heeft. Waar het hof hierna spreekt over leningen, worden daarmee alleen die andere leningen bedoeld (en dus niet de lening voor het weiland).

6.8.

In de berekening van haar vordering heeft [appellante] onder meer rekening gehouden met een hoofdsom van de leningen van € 980.890,- en een vordering wegens achterstallige contractuele rente vanaf 1999 t/m december 2014 van € 848.130,-. Vervolgens heeft [appellante] daarop de in januari 2015 gerealiseerde verkoopopbrengst van de woning ad € 990.000,- in mindering gebracht. Van die verkoopopbrengst heeft [appellante] een bedrag van € 980.890,- in mindering laten strekken op de hoofdsom en het restant op de achterstallige rente (zie brief van [appellante] aan [geïntimeerde] met de berekening van de vordering en de toelichting daarop, voetnoten 2 en 3; productie 9 bij akte vermindering van eis).

6.9.

Volgens [appellante] hebben [geïntimeerde] en [ex-echtgenoot] vanaf het aangaan van de leningen tot eind oktober 2010 (toen [geïntimeerde] contractuele rente aan [appellante] ging betalen) nooit de op grond van de akte van 18 december 1998 verschuldigde contractuele rente aan [vast goed] / [appellante] betaald (en ook niet de over de achterstallige rente verschuldigde rente). [geïntimeerde] betwist dat en voert aan dat de verschuldigde rente steeds aan [vast goed] / [appellante] is voldaan. In navolging van partijen zal het hof de contractuele rente hierna ook aanduiden als de hypotheekrente.

6.10.

Verder twisten partijen over de hoogte van de leningen die [vast goed] aan [geïntimeerde] en [ex-echtgenoot] heeft verstrekt. [appellante] gaat uit van een hoofdsom van € 980.890,-, terwijl [geïntimeerde] uitgaat van een hoofdsom van € 907.560,43.

6.11.

Op [vast goed] rust de stelplicht en, bij voldoende betwisting, de bewijslast van haar stelling dat zij nog een vordering op [geïntimeerde] heeft uit hoofde van de leningen. Verder rust op [geïntimeerde] de stelplicht en, bij voldoende betwisting, de bewijslast van haar bevrijdend verweer dat de door [geïntimeerde] en [ex-echtgenoot] verschuldigde contractuele rente voor de leningen aan [vast goed] respectievelijk [appellante] is betaald.

6.12.

Van belang is dat de notariële akte van 18 december 1998 in feite een ‘boekenclausule’ bevat, die hierboven in 6.1 onder e is geciteerd. Dit is een bewijsovereenkomst waarmee wordt afgeweken van de wettelijke regels over bewijskracht. Op grond van de ‘boekenclausule’ levert de administratie van [vast goed] (en vanaf de rechtsopvolging door [appellante] : de administratie van [appellante] ) dwingend bewijs op van de tussen [vast goed] (en op dit moment: [appellante] ) en [geïntimeerde] en [ex-echtgenoot] bestaande schuldpositie, behoudens – nu dit niet wettelijk of contractueel is uitgesloten – tegenbewijs. Deze clausule brengt mee dat bij betwisting door, in dit geval [geïntimeerde] , van de door [appellante] opgegeven schuldpositie, [appellante] dient aan te tonen dat de opgave met de gegevens in haar administratie (en voor zover van belang in de administratie van [vast goed] ) overeenkomt. Deze verplichting geldt niet indien [geïntimeerde] de opgave niet gemotiveerd betwist en haar belang bij nadere informatie niet voldoende specificeert. Dat de administratie van [appellante] en [vast goed] correct is, hoeft [appellante] in beginsel niet aan te tonen. De bewijslast van de onjuistheid ligt op grond van de boekenclausule bij [geïntimeerde] (vgl. conclusie Advocaat-Generaal, ECLI:NL:PHR:2010:BO2417).

6.13.

[appellante] heeft haar vordering op [geïntimeerde] onderbouwd met een aantal stukken die

– met uitzondering van een aantal bij memorie van grieven overgelegde stukken over de hoofdsom – door [appellante] in eerste aanleg zijn overgelegd (zie akte vermindering van eis, productie 9: brief van [appellante] aan [geïntimeerde] met bijlagen).

6.14.

Met betrekking tot de door [geïntimeerde] en [ex-echtgenoot] aan [vast goed] / [appellante] verschuldigde hypotheekrente stelt [appellante] in de kern dat die rente vanaf 1999 steeds in rekening-courant is geboekt (behalve wat betreft de door [geïntimeerde] betaalde rente in de periode oktober 2010 – december 2014). Daarmee werd de rente echter niet voldaan. De rente bleef verschuldigd, maar dan uit hoofde van een rekening-courantverhouding tussen [appellante] enerzijds en [geïntimeerde] en [ex-echtgenoot] anderzijds. Per 31 december 2013 bedroeg de door [geïntimeerde] en [ex-echtgenoot] verschuldigde, achterstallige rente € 825.430,-. Vervolgens is om boekhoudkundige redenen de rekening-courant verhouding met ingang van het boekjaar 2014 gesplitst tussen [geïntimeerde] en [ex-echtgenoot] , dit alles aldus [appellante] .

6.15.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat [appellante] nog een vordering op haar heeft. Ten aanzien van de hypotheekrente heeft [geïntimeerde] daartoe, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, onder meer het volgende aangevoerd.

Uit niets blijkt dat [appellante] een vordering op [geïntimeerde] heeft. In de notariële akte is bepaald dat de hoogte van de vordering moet blijken uit de administratie van de vennootschap. Het ligt daarom op de weg van [appellante] om de vordering en de grondslag daarvan met verificatoire bescheiden te onderbouwen. Tot op heden laat [appellante] dit na.

Tijdens hun huwelijk hebben [geïntimeerde] en [ex-echtgenoot] de verschuldigde hypotheekrente steeds voldaan, eerst aan [vast goed] en later aan [appellante] . [geïntimeerde] en [ex-echtgenoot] hebben de hypotheekrente ook jaarlijks opgevoerd als aftrekpost voor de inkomstenbelasting. De rente werd aan [appellante] voldaan ofwel door betaling ofwel door verrekening in rekening-courant met [ex-echtgenoot] . Dit is zo ook aan [geïntimeerde] toegezegd. Zo is ook het salaris van [geïntimeerde] uit [investments & trading] Investments & Trading B.V. (een vennootschap van [geïntimeerde] en [ex-echtgenoot] ) niet aan [geïntimeerde] uitgekeerd. Het salaris werd aan het eind van het jaar verrekend met de aan [appellante] verschuldigde rente.

Verder heeft [geïntimeerde] conform de regeling die zij in het kader van de echtscheiding in oktober 2010 heeft getroffen met [ex-echtgenoot] , die daarbij optrad in privé en als bestuurder van [appellante] , de hypotheekrente maandelijks aan [appellante] betaald (zie hierboven 6.1 onder j). Ten tijde van het tot stand komen van deze regeling was er geen sprake van enige achterstand in het betalen van de hypotheekrente.

[geïntimeerde] is niet bekend met de rekening-courantverhouding tussen [appellante] en haar bestuurder [ex-echtgenoot] , en ook niet met de tussen hen overeengekomen voorwaarden. [appellante] stelt echter niet, laat staan dat zij onderbouwt, wat zij uit hoofde van de rekening-courantverhouding van [ex-echtgenoot] te vorderen heeft, alsmede op grond waarvan [geïntimeerde] hoofdelijk aansprakelijk zou zijn voor die vordering. [geïntimeerde] kan ook niet nagaan of de rekening-courantverhouding wel ziet op de nu gevorderde hypotheekrente, of dat [ex-echtgenoot] die voor andere doeleinden heeft opgenomen.

In hoger beroep heeft [geïntimeerde] aan deze verweren onder andere nog toegevoegd dat het opmerkelijk is dat in de jaarrekeningen vóór 2012 niet wordt gesproken over een hypotheekrenteschuld, daar waar na de echtscheiding van [ex-echtgenoot] en [geïntimeerde] deze ‘schuld’ ineens van uit het niets wordt opgevoerd. Tot slot heeft [geïntimeerde] met een beroep op een ook al in eerste aanleg overgelegd stuk (zie productie 31, overgelegd ter comparitie, en productie 34 bij memorie van antwoord) aangevoerd dat er ten tijde van de afwikkeling van het testament van wijlen de vader van [ex-echtgenoot] c.q. de toedeling van het vermogen aan de erfgenamen, waaronder [ex-echtgenoot] , geen enkele keer is gesproken over het bestaan van een hypotheekrenteschuld van [geïntimeerde] en [ex-echtgenoot] .

6.16.

In het licht van het door [geïntimeerde] gevoerde verweer heeft [appellante] onvoldoende gemotiveerd betwist dat de hypotheekrente steeds aan [vast goed] en [appellante] is voldaan en heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd dat zij een vordering op [geïntimeerde] heeft ter zake achterstallige rente. Het hof overweegt daartoe het volgende.

6.17.

Gelet op het verweer van [geïntimeerde] (en eens temeer gelet op het oordeel van de rechtbank in 4.5 van het vonnis) had van [appellante] in ieder geval verwacht mogen worden dat zij met betrekking tot de hypotheekrente (i) een sluitende administratie van [vast goed] vanaf 1999 en (ii) een sluitende administratie van [appellante] vanaf 2007 over zou leggen, waaruit voldoende blijkt dat de door [geïntimeerde] en [ex-echtgenoot] verschuldigde hypotheekrente vanaf 1999 tot eind oktober 2010 niet is voldaan volgens de administraties van [vast goed] en [appellante] . In dat kader had het gezien de stelling van [appellante] dat de hypotheekrente vanaf 1999 steeds in rekening-courant is geboekt en het verweer van [geïntimeerde] dat de rente is verrekend in rekening-courant, op de weg van [appellante] gelegen om in elk geval sluitende administratieve stukken van [vast goed] en [appellante] over te leggen waaruit blijkt:

dat [vast goed] vanaf 1999 een rekening-courantvordering op [geïntimeerde] en [ex-echtgenoot] heeft die (mede) betrekking heeft op de verschuldigde hypotheekrente;
dat [appellante] vanaf begin 2008 (toen zij rechtsopvolger werd van [vast goed] ) een rekening-courantvordering op [geïntimeerde] en [ex-echtgenoot] heeft, die (mede) betrekking heeft op de verschuldigde hypotheekrente;
de boekingen die vanaf 1999 tot begin 2008 (toen [appellante] rechtsopvolger van [vast goed] werd) hebben plaatsgevonden op de rekening-courant met [vast goed] ;
de boekingen die vanaf begin 2008 tot in ieder geval eind oktober 2010 hebben plaatsgevonden op de rekening-courant met [appellante] .

Daarbij geldt dat voor zover er sprake zou zijn van een rekening-courantvordering op alleen [ex-echtgenoot] , [appellante] gelet op het verweer van [geïntimeerde] een behoorlijke toelichting dient te geven op grond waarvan [appellante] [geïntimeerde] kan aanspreken voor een rekening-courant vordering die [appellante] (al dan niet na rechtsopvolging van [vast goed] ) alleen op [ex-echtgenoot] heeft.

6.18.

[appellante] heeft echter onvoldoende aan het voorgaande voldaan; zij heeft slechts een paar administratieve stukken overgelegd. Bovendien blijkt uit die stukken niet dat vanaf 1999 tot eind oktober 2010 de door [geïntimeerde] en [ex-echtgenoot] verschuldigde rente niet is voldaan aan [vast goed] respectievelijk [appellante] , laat staan dat [appellante] ter zake daarvan een vordering op [geïntimeerde] heeft. De vermeende rentevordering van [appellante] op [geïntimeerde] blijkt overigens ook niet uit de notariële akte van 18 december 1998 waarnaar [appellante] verwijst.

6.19.

Ter toelichting op het voorgaande merkt het hof het volgende op. Met betrekking tot [vast goed] heeft [appellante] slechts één bladzijde overlegd uit (zo stelt [appellante] ) de jaarrekening van [vast goed] over 2007. Hierop staat, buiten een hypotheek op naam van [ex-echtgenoot] van € 980.890,-, echter geen vordering van [vast goed] op [geïntimeerde] en [ex-echtgenoot] vermeld (wegens achterstallige hypotheekrente). [appellante] heeft verder geen stukken uit de administratie van [vast goed] overgelegd waaruit volgt dat de verschuldigde hypotheekrente vanaf 1999 tot de rechtsopvolging door [appellante] begin 2008, niet aan [vast goed] is voldaan. Dit een en ander maakt al dat er bij gebreke van een voldoende onderbouwing niet van kan worden uitgegaan dat de hypotheekrente vanaf 1999 tot begin 2008 niet aan [vast goed] is voldaan. Bij dit alles laat het hof nog daar dat, hoewel de toenmalige advocaat van [appellante] tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft verklaard dat er ook nog een slot jaarrekening van [vast goed] is opgesteld die niet is overgelegd, die jaarrekening ook in hoger beroep niet is overgelegd.

6.20.

Verder geldt het volgende voor de periode van begin 2008 (toen [appellante] rechtsopvolger werd van [vast goed] ) tot eind oktober 2010.

6.21.

[appellante] heeft (afgezien van de voorbladen) telkens twee bladzijdes overgelegd uit (zo stelt [appellante] ) haar jaarrekeningen over 2008 en 2009. In beide jaarrekeningen staan (hoge) rekening-courantvorderingen van [appellante] op [ex-echtgenoot] vermeld. [appellante] heeft echter geen onderliggende stukken uit haar administratie overgelegd waaruit het verloop van die vorderingen blijkt (de gedane boekingen in rekening-courant). Daardoor is niet duidelijk of die vorderingen mede betrekking hebben op de door [geïntimeerde] en [ex-echtgenoot] over 2008 en 2009 verschuldigde hypotheekrente, en ook niet of er verrekeningen in rekening-courant hebben plaatsgevonden. Bovendien heeft [appellante] ook niet (voldoende) toegelicht op grond waarvan zij [geïntimeerde] kan aanspreken voor vorderingen die [appellante] uit hoofde van rekening-courant op [ex-echtgenoot] heeft. Het hof constateert dat [appellante] ook geen andere stukken uit haar administratie heeft overgelegd waaruit blijkt dat de rente over 2008 en 2009 niet is voldaan. [appellante] heeft over 2009 wel een grootboekkaart van haar grootboekrekening ‘Hypotheek [ex-echtgenoot] ’ overgelegd, maar daarop staat alleen de door haar gestelde hoofdsom van de hypotheek van € 980.980,- vermeld (akte vermindering van eis, productie 9, bijlage 5). Het is overigens opvallend dat [appellante] over de periode tot eind oktober 2010 geen grootboekkaarten heeft overgelegd betreffende niet betaalde rente, terwijl zij wel grootboekkaarten heeft overgelegd over de periode vanaf eind oktober 2010 t/m december 2014 waarop de door [geïntimeerde] gedane rentebetalingen staan vermeld (bijlage 12 bij genoemde productie), en grootboekkaarten over 2014 en 2015 waarop [appellante] de rente heeft geboekt die [geïntimeerde] en [ex-echtgenoot] in 2014 en 2015 verschuldigd zouden zijn geworden over de achterstallige rente (bijlagen 15 en 16 bij genoemde productie).

6.22.

Over de periode vanaf 1 januari 2010 tot eind oktober 2010 heeft [appellante] geen enkel stuk uit haar administratie overgelegd betreffende de hypotheekrente en/of een rekening-courantvordering. Ook heeft [appellante] geen jaarrekening over 2010 overgelegd.

6.23.

Het bovenstaande leidt ertoe dat het hof het er, bij gebreke van een voldoende onderbouwing, voor houdt dat de rente die [geïntimeerde] en [ex-echtgenoot] aan [vast goed] respectievelijk [appellante] verschuldigd waren over de periode vanaf 1999 tot eind oktober 2010 (toen [geïntimeerde] op grond van de getroffen regeling rente aan [appellante] ging betalen) wel degelijk is voldaan. Voor bewijslevering is geen plaats, omdat [appellante] haar standpunt/betwisting onvoldoende heeft onderbouwd.

6.24.

De stukken die [appellante] heeft overgelegd over 2013, 2014 en 2015 brengen hierin geen verandering, en wel om de volgende redenen. Het hof stelt allereerst vast dat [appellante] , net als over 2010, geen jaarrekeningen heeft overgelegd over 2011 en 2012. [appellante] heeft ook geen andere stukken uit haar administratie over 2011 en 2012 overgelegd (zij het dat de hierna te noemen rentevordering uit 2012 staat vermeld in stukken over het boekjaar 2013). Over 2013 heeft [appellante] twee bladzijdes overgelegd uit (zo stelt zij) haar jaarrekening over 2013. Hierin wordt een vordering op [ex-echtgenoot] én [geïntimeerde] genoemd van € 825.430,- per 31 december 2013, met de vermelding
‘Betreft achterstallige rente hypotheek woning [adres] te [plaats] ’. Hier wreekt zich echter dat [appellante] heeft nagelaten om stukken uit de administraties van [vast goed] en [appellante] over te leggen waaruit blijkt van achterstallige rentebetalingen over de periode vanaf 1999 tot (in ieder geval) eind oktober 2010. Gelet hierop en op het feit dat [geïntimeerde] vanaf eind oktober 2010 de ‘lopende rente’ aan [appellante] heeft betaald, mist de in de jaarrekening over 2013 genoemde vordering wegens achterstallige rente een behoorlijke administratieve onderbouwing. Het enkele feit dat [appellante] in haar jaarrekening over 2013 voormelde vordering heeft opgenomen is dan ook onvoldoende om te kunnen aannemen dat [appellante] een vordering op [geïntimeerde] (en [ex-echtgenoot] ) heeft ter zake niet betaalde hypotheekrente. Een en ander geldt ook voor het door [appellante] overgelegde ‘Controleverslag boekingen’ en de grootboekkaart ‘Rente [ex-echtgenoot] / [geïntimeerde] ’, beide over het boekjaar 2013, waarin een post ‘Achterstallige hypotheekrente 2012’ van € 803.338,- staat vermeld en een post ‘Achterstallige hypotheekrente 2013’ van € 22.092,- (akte vermindering van eis, productie 9, bijlage 14). Gezien het voorgaande missen ook de door [appellante] overgelegde grootboekkaarten over 2014 en 2015 (bijlagen 15 en 16 bij genoemde productie), waarin [appellante] de rente heeft geboekt die [geïntimeerde] en [ex-echtgenoot] over 2014 en 2015 verschuldigd zijn geworden over de volgens [appellante] achterstallige rente, een voldoende administratieve onderbouwing. Ook die grootboekkaarten zijn onvoldoende om te kunnen concluderen dat [appellante] een rentevordering op [geïntimeerde] (en [ex-echtgenoot] ) heeft.

6.25.

Aan al het voorgaande doet niet af dat – zoals [appellante] stelt en [geïntimeerde] betwist – de belastingdienst de in ‘de jaarrekeningen’ opgenomen rekening-courantschuld van [geïntimeerde] en [ex-echtgenoot] aan [appellante] heeft geaccepteerd.

6.26.

In rechte staat dan ook vast dat er geen sprake was van achterstallige rente op het moment dat [geïntimeerde] eind oktober 2010 maandelijks hypotheekrente aan [appellante] ging betalen. Er kan daarom ook geen sprake zijn van rente die verschuldigd is geworden over tot eind oktober 2010 achterstallige rente. Verder staat vast dat [geïntimeerde] vanaf eind oktober 2010 tot en met in ieder geval december 2014 maandelijks de ‘lopende’ hypotheekrente aan [appellante] heeft betaald. Een en ander betekent dat [appellante] eind 2014 geen vordering had op [geïntimeerde] en [ex-echtgenoot] wegens achterstallige hypotheekrente. Dus ook niet een vordering van € 848.130,- ter zake rente t/m december 2014 waarmee [appellante] in de berekening van haar vordering op [geïntimeerde] rekening heeft gehouden. Nu voorts onvoldoende is gesteld, en ook niet is gebleken, dat er, vanaf 1 januari 2015 tot de ontvangst door [appellante] van de in januari 2015 gerealiseerde verkoopopbrengst van de woning, nog enige achterstand is ontstaan in de betaling van hypotheekrente, luidt de conclusie dat [appellante] geen vordering op [geïntimeerde] had en heeft wegens achterstallige rente.

6.27.

Nu uitgangspunt is dat de hypotheekrente steeds aan [appellante] is betaald en [appellante] ter zake daarvan geen vordering op [geïntimeerde] en [ex-echtgenoot] heeft verkregen, is in deze zaak niet meer van belang of de hoofdsom van de leningen nu € 980.890,- of € 907.560,43 bedraagt. Beide bedragen zijn immers lager dan de door [appellante] ontvangen verkoopopbrengst van de woning ad € 990.000,- die in mindering op de leningen strekt. [appellante] heeft daarom hoe dan ook geen vordering meer op [geïntimeerde] uit hoofde van de leningen.

6.28.

Reeds op grond van het voorgaande falen de grieven 1 t/m 6.4. Al hetgeen [appellante] verder nog ter toelichting op die grieven heeft aangevoerd (en door [geïntimeerde] is betwist) kan niet tot een andere beslissing leiden. Volledigheidshalve merkt het hof daarbij nog op dat van een onvoorwaardelijke erkenning in of buiten rechte door [geïntimeerde] van de door [appellante] gestelde rentevordering, niet is gebleken.

Nu niet is komen vast te staan dat [appellante] een vordering op [geïntimeerde] heeft, heeft de rechtbank terecht de vordering van [appellante] afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten in conventie. Grief 8, die op deze proceskostenveroordeling ziet, faalt.

6.29.

Grief 9 slaagt, voor zover deze grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] de schade dient te vergoeden die [geïntimeerde] heeft geleden door het beslag. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] immers erkend dat zij geen schade heeft geleden als gevolg van het beslag. De door [geïntimeerde] gevorderde schadevergoeding, op te maken bij staat, zal daarom alsnog worden afgewezen.

6.30.

Voor het overige faalt grief 9. Nu de vordering van [appellante] niet toewijsbaar is, heeft zij onrechtmatig gehandeld door voor die vordering beslag te leggen ten laste van [geïntimeerde] . De hierop betrekking hebbende reconventionele vorderingen van [geïntimeerde] zijn dan ook terecht toegewezen door de rechtbank (behoudens de gevorderde schadevergoeding, zie hiervoor).

Dat geldt ook voor de dwangsom waarmee de rechtbank de veroordeling van [appellante] om het beslag op te heffen heeft versterkt. Het enkele feit dat [appellante] het vonnis heeft uitgevoerd zodat [geïntimeerde] geen belang meer heeft bij de gevorderde dwangsom, betekent niet dat zij dit belang niet had toen het vonnis door de rechtbank werd gewezen. In de toelichting op haar grief heeft [appellante] ook niet aangevoerd dat [geïntimeerde] dit belang toen niet had.

6.31.

Grief 10 is gericht tegen de veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure in reconventie. Ook deze grief faalt. Weliswaar wijst het hof alsnog één reconventionele vordering van [geïntimeerde] af (zie hierboven 6.29). Dat neemt echter niet weg dat [appellante] in reconventie als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij moet worden aangemerkt. De rechtbank heeft [appellante] dan ook terecht veroordeeld in de proceskosten in reconventie.

6.32.

Op grond van het bovenstaande zal het hof het bestreden vonnis, voor zover gewezen in conventie, bekrachtigen. Het hof zal het bestreden vonnis, voor zover gewezen in reconventie, vernietigen maar uitsluitend voor zover [appellante] daarbij is veroordeeld tot vergoeding van de schade die [geïntimeerde] door het beslag lijdt en nog zal lijden, op te maken bij staat. Voor het overige zal het hof het in reconventie gewezen vonnis bekrachtigen. [appellante] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

7.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 1 februari 2017, voor zover gewezen in conventie;

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover [appellante] daarbij in reconventie onder 5.9 is veroordeeld tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, en in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst deze vordering van [geïntimeerde] alsnog af;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover gewezen in reconventie voor het overige;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 1.628,- aan griffierecht en op € 14.034,- aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.H. Schulten, D.A.E.M. Hulskes en R.W. Karskens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 juni 2019.

griffier rolraadsheer