Conclusie
09/02511
Mr L. Strikwerda
Zt. 29 okt. 2010
conclusie inzake
[Eiser]
tegen
1. Rabohypotheekbank N.V.
2. Coöperatieve Rabobank Amsterdam en omstreken U.A.
Edelhoogachtbaar College,
1. Deze zaak betreft een renvooiprocedure in verband met de verdeling van de opbrengst van een executoriale verkoop van een appartementsrecht. Inzet is de vraag tot welk bedrag de hypotheekhoudende bank in de rangregeling dient te worden gerangschikt en welke betekenis bij de beoordeling van die vraag toekomt aan de in de algemene voorwaarde van de bank opgenomen zgn. "boekenclausule".
2. De feiten waarvan in cassatie dient te worden uitgegaan treft men aan in r.o. 2.1 t/m 2.18 van het eindvonnis van de rechtbank (zie r.o. 3.1 van het arrest van het hof). Zij komen op het volgende neer.
(i) Eiser tot cassatie, hierna: [eiser], heeft ter financiering van het door hem gekochte appartementsrecht aan de [a-straat 1] te [plaats] bij verweersters in cassatie, hierna in enkelvoud: de Rabobank, een lening verkregen, waartegenover hij op 21 augustus 1995 een eerste hypotheek op het appartementsrecht heeft gevestigd voor een totaalbedrag, inclusief rente en kosten, van f 101.250,- (Euro 45.945,25). Op 23 september 2002 heeft [eiser] een tweede hypothecaire lening met betrekking tot het appartementsrecht afgesloten bij de Rabobank voor een totaalbedrag, inclusief rente en kosten, van Euro 67.500,-. De gezamenlijke hypothecaire inschrijving dekte aldus een geleend bedrag van in totaal Euro 113.445,25.
(ii) Op de tussen partijen gesloten geldleenovereenkomsten zijn de Algemene Bankvoorwaarden van de Rabobank van toepassing, waarin de volgende bepaling is opgenomen:
"11. Bewijskracht bankadministratie
Tegenover de cliënt strekt een door de bank getekend uittreksel uit haar administratie tot volledig bewijs, behoudens door de cliënt geleverd tegenbewijs."
(iii) Wegens betalingsachterstand van [eiser] heeft de Rabobank de leningen opgezegd en is uiteindelijk overgegaan tot executoriale verkoop van het appartementsrecht op 13 juni 2005. De verkoopopbrengst ten bedrage van Euro 142.000,- is gestort op de derdengeldrekening van notaris mr A.M.J.M. Ploumen te Amsterdam.
(iv) De op verzoek van de Rabobank door de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam benoemde rechter-commissaris heeft een staat van verdeling gemaakt en ter griffie van de rechtbank neergelegd. De rechter-commissaris heeft in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 3 november 2006 geconstateerd dat [eiser] de staat van verdeling met betrekking tot de vordering van Rabobank tegenspreekt. Hierna heeft de rechter-commissaris conform het bepaalde in art. 486 Rv Pro partijen verwezen naar de rolzitting van de rechtbank van 20 december 2006 voor conclusie van eis aan de zijde van de Rabobank in de onderhavige renvooiprocedure.
3. De Rabobank heeft bij conclusie van eis een verklaring voor recht gevorderd dat zij voor een bedrag van Euro 131.727,43, waarvan Euro 113.445,25 preferent, in de gerechtelijke rangregeling dient te worden gerangschikt en zich derhalve voor het volle bedrag van haar door hypotheek gedekte vordering mag verhalen op de verkoopopbrengst. [Eiser] heeft de hoogte van de vorderingen betwist.
4. Nadat ingevolge een tussenvonnis van 14 februari 2007 een comparitie van partijen had plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 12 september 2007 voor recht verklaard dat de Rabobank voor een bedrag van Euro 129.248,05, waarvan Euro 113.445,25 preferent, in de gerechtelijke rangregeling dient te worden gerangschikt en zich derhalve voor het volle bedrag van haar door hypotheek gedekte vordering mag verhalen op de verkoopopbrengst.
5. [Eiser] is van het (eind)vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam, doch tevergeefs: bij arrest van 20 januari 2009 heeft het hof het beroepen vonnis bekrachtigd.
6. Daartoe heeft het hof onder meer overwogen (r.o. 4.3):
"Het feit dat de vordering van Rabobank voor een bedrag van Euro 113.445,25 preferent in de rangregeling moet worden opgenomen is een uitvloeisel van de voorrang die aan de hypothecaire leningen op grond van artikel 3:227 BW Pro is verbonden. Tussen partijen staat vast dat de twee hypotheken gezamenlijk voor genoemd bedrag van Euro 113.445,25 door [eiser] ten gunste van Rabobank zijn gevestigd, terwijl de rechtbank de totale vordering van Rabobank op [eiser] heeft vastgesteld. De opbouw van dit bedrag is door de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.4-14 behandeld, welke overwegingen het hof tot de zijne maakt. Onder verwijzing naar het door Rabobank ingeroepen artikel 11 van Pro de Algemene Bankvoorwaarden heeft de rechtbank terecht de administratie van Rabobank als uitgangspunt voor de juistheid van de genoemde bedragen gehanteerd. Die administratie strekt tot volledig bewijs van haar vorderingen op [eiser]. Aangezien [eiser] geen tegenbewijs heeft geleverd en ook geen nader bewijs heeft aangeboden, mocht de rechtbank van die bedragen uitgaan."
7. [Eiser] is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met twee middelen. De Rabobank is in cassatie niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend.
8. Middel I keert zich tegen het oordeel van het hof - in r.o. 4.3 - dat de rechtbank terecht de administratie van de Rabobank als uitgangspunt voor de juistheid van de genoemde bedragen heeft gehanteerd, nu [eiser] geen tegenbewijs heeft geleverd en ook geen nader bewijs heeft aangeboden. Volgens het middel is dit oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, aangezien de Rabobank geen specificaties van de debetsaldi en de achterstallige rente heeft verstrekt, terwijl [eiser] bij akte onder meer bankafschriften in het geding heeft gebracht ter staving van zijn stelling dat is afgelost op zijn hypotheekschuld en de debetstand op zijn rekening-courantrekening is verminderd.
9. De zgn. 'boekenclausule', zoals opgenomen in art. 11 van Pro de Algemene Bankvoorwaarden van de Rabobank, is een bewijsovereenkomst met betrekking tot de tussen de bank en de cliënt bestaande schuldpositie. Zij brengt mee dat bij betwisting door de cliënt van de door de bank opgegeven schuldenpositie, de bank dient aan te tonen dat de opgave met de gegevens in de administratie van de bank overeenkomt. Deze verplichting geldt niet indien de cliënt de opgave niet gemotiveerd betwist en zijn belang bij nadere informatie niet voldoende specificeert. Vgl. HR 26 april 1996, NJ 1996, 490. Dat de administratie van de bank correct is, hoeft de bank in beginsel niet aan te tonen. De bewijslast van de onjuistheid ligt op grond van de boekenclausule bij de cliënt. Zie nader over de boekenclausule W.J. Slagter, Commentaar op de Algemene Bankvoorwaarden, 2e dr. 1999, blz. 120, en W.H.G.A. Filott, Algemene bankvoorwaarden, 4e dr. 2000, blz. 70-75.
10. In het onderhavige geval heeft het hof kennelijk geoordeeld dat [eiser] de door de Rabobank in het geding gebrachte gegevens met betrekking tot de schuldenpositie van [eiser] niet voldoende gemotiveerd betwist, ook niet in hoger beroep.
11. Dit oordeel van het hof berust op zijn uitleg van hetgeen [eiser] ter betwisting van de door de Rabobank gestelde debetsaldi naar voren heeft gebracht en kan, feitelijk als dat oordeel is, in cassatie op juistheid niet worden onderzocht.
12. Het oordeel van het hof is ook niet onbegrijpelijk. [Eiser] heeft volstaan met de stelling dat de vordering van de Rabobank "mistig" is en met transparante berekeningen dient te worden onderbouwd en dat [eiser] niet in staat is vast te stellen of de door de Rabobank opgegeven bedragen juist zijn (memorie van grieven, blz. 3). Het hof heeft deze stelling begrijpelijkerwijs niet als een gemotiveerde betwisting aangemerkt. Evenmin onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat de in de memorie van grieven ter toelichting op grief I door [eiser] gepresenteerde overzicht van de op de rekening-courantrekening binnengekomen huren en de bij akte door [eiser] overgelegde bankafschriften en maandafrekeningen de onjuistheid van de door de Rabobank opgegeven bedragen niet kunnen aantonen. Dat de overgelegde bescheiden steun kunnen bieden aan de stelling dat regelmatig huuropbrengsten zijn bijgeschreven op de rekening-courantrekening, kan immers zonder meer niet afdoen aan de juistheid van door de Rabobank opgegeven debetsaldi en maakt de betwisting daarvan door [eiser] dus ook niet tot een gemotiveerde betwisting.
13. Waar het hof heeft kunnen oordelen dat [eiser] de door de Rabobank in het geding gebrachte gegevens met betrekking tot de schuldenpositie van [eiser] niet voldoende gemotiveerd heeft betwist, ook niet in hoger beroep, is onjuist noch onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de rechtbank mocht uitgaan van de door de Rabobank opgegeven bedragen. Middel I is derhalve tevergeefs voorgesteld.
14. Voor zover middel II voortbouwt op middel I, moet het het lot daarvan delen.
15. Voor zover middel II als zelfstandige klacht aanvoert dat per juni 2003 nog maar slechts sprake is van één hypothecaire geldlening, tot het restant-bedrag van Euro 59.429,98, zodat (het hof heeft miskend dat) reeds daarom de rechtbank ten onrechte de Rabobank voor een bedrag van Euro 113.445,25 preferent in de rangregeling heeft opgenomen, faalt het wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Noch het hof, noch de rechtbank heeft vastgesteld dat de eerste hypothecaire geldlening reeds geheel per juni 2003 was afgelost (zie in het bijzonder r.o. 4.5 van het eindvonnis van de rechtbank, welke rechtsoverweging het hof in r.o. 4.3 tot de zijne maakt).
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,