ECLI:NL:GHSHE:2019:1890

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.221.428/01

arrest van 21 mei 2019

in de zaak van

1.[de V.O.F.] ,

2.
[appellant 2] ,

3.
[appellante 3] ,allen gevestigd, dan wel wonende te [vestigings- dan wel woonplaats]

appellanten,

hierna gezamenlijk in enkelvoud aan te duiden als [appellante 1] ,

advocaat: mr. P.J.M. Brouwers te Maastricht,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

Academisch Ziekenhuis [vestigingsnaam] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 31 juli 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/220998 / HA ZA 16-285 gewezen vonnis van 7 juni 2017.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 31 juli 2018 waarbij het hof een pleidooi heeft gelast;

het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;
het H16-formulier van 18 maart 2019 waarin [geïntimeerde] heeft laten weten dat partijen geen regeling hebben getroffen.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De beoordeling

6.1.

In rov. 2.1. tot en met 2.8. heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.

6.1.1.

Het [geïntimeerde] is op zoek gegaan naar een locatie om een (regionaal) dialysecentrum op te zetten. [geïntimeerde] heeft ervoor gekozen een deel van het pand van voormalig hotel-restaurant [voormalig hotel-restaurant] in [vestigingsplaats] (hierna: [hotel] ) te betrekken en dat geschikt te maken voor een dialysecentrum. Op 17 juli 2008 heeft de gemeente voor deze activiteiten een tijdelijke bouwvergunning verleend.

6.1.2.

Op 5 augustus 2008 is in Dagblad De Limburger hierover het volgende gepubliceerd:

“
Het Universitair Medisch Centrum [vestigingsnaam] (voorheen [geïntimeerde] ) gaat een nierdialysecentrum openen in [vestigingsplaats] . (…) Het UMC heeft de afgelopen maanden regelmatig patiënten voor een dialyse moeten doorsturen naar andere ziekenhuizen. Vanwege ruimtegebrek in het ziekenhuis in [vestigingsplaats] is voor een nieuwe uitbreiding van de dialyse-afdeling gezocht naar een andere locatie. (…) Volgens[woordvoerder van [geïntimeerde] ]
[de woordvoerder van geintimeerde] is het oog op [vestigingsplaats] gevallen vanwege de centrale ligging van die plaats in het Heuvelland en de wellnessplannen van die gemeente. “In dat wellnessscenario van [vestigingsplaats] zien we mogelijkheden”, zegt [de woordvoerder van geintimeerde] . (…) De gemeente ziet het liefst een nieuwe hotelexploitant in het pand komen. De bestemming van het gebouw wordt dan ook niet definitief gewijzigd (…)”.

6.1.3.

[appellante 1] heeft op 5 augustus 2008 het volgende gemaild aan de gemeente Valkenburg aan de Geul (verder: de gemeente):

“
Gezien het artikel in de krant over [hotel] vraag ik mij toch af of u op de hoogte was dat er na 4 augustus een bod gedaan zou worden om “ [hotel] ” voort te zetten als hotel restaurant? Het is natuurlijk eeuwig zonde dat dit markante gebouw, een hotel-restaurant icoon verloren gaat voor toeristische invulling. Een nierdialysecentrum kan zondermeer op meer plaatsen. Een dergelijk hotel-restaurant zal in [vestigingsplaats] niet meer lukken. (…)”

De gemeente heeft dezelfde dag het volgende teruggemaild:

“
De invulling van het nierdialysecentrum is zeer tjdelijk. Ons uitgangspunt is en blijft hotel-restaurant. Als u interesse heeft dat had ik dat gaarne vernomen”.

(…)

Op vervolgvragen van [appellante 1] reageerde de gemeente als volgt:

“De nierdyalyse is niet alleen tijdelijk, maar heeft ook slechts een beperkte ruimte nodig. Er wordt over gedacht om dit nu reeds te combineren met een hotel-restaurant functie. Als u hierin geinteresseerd bent, dan hoor ik dit graag van U. Ik kan u dan in contact brengen met de betrokkenen.”

6.1.4.

[appellante 1] en het [geïntimeerde] , in de persoon van de heer [medewerker van geintimeerde] (hierna: [medewerker van geintimeerde] ), hebben daarop met elkaar gesproken over samenwerking. Dit heeft ertoe geleid dat [appellante 1] [hotel] huurde van de eigenaar en dat het [geïntimeerde] als onderhuurder een deel van dit pand huurde van [appellante 1] en dat partijen daarnaast aanvullende afspraken hebben gemaakt.

6.1.5.

[medewerker van geintimeerde] heeft op 11 september 2008 een conceptverslag gemaakt genaamd “Afspraken [wellness & care] Wellness & Care en het academisch ziekenhuis [vestigingsnaam] ” (hierna: het eerste concept). Hierin staat onder meer:

“
Huurperiode

3 jaar, met een optie tot verlenging (onderling overleg)

(…)

Huurprijs

Overeengekomen huurprijs € 53.000 exclusief BTW per jaar, opgebouwd uit:

huur voor kelderruimtes (…) en zaal (…) € 30.000
familiekamer (…) € 10.000
6 gereserveerde parkeerplaatsen naast hotel € 3.500
Bijdrage aan parkeervoorziening overzijde € 2.000
Bijdrage aan gebruik algemene ruimtes (toilet, lift, entree, ed) € 7.500

Ruimtes

Naast de gehuurde ruimtes heeft het [geïntimeerde] -personeel en haar gasten toegang tot alle openbare delen van het hotel (bijv. entree, hal, toiletten, lift, tuin, e.d.) Dialysepatiënten en hun begeleiders kunnen gebruik maken van alle faciliteiten van het hotel/restaurant.(…)

Personeel

Het [geïntimeerde] draagt jaarlijks € 15.000 bij aan de bezetting van centrale balie gedurende in ieder geval de openingstijden van het dialysecentrum (ma-za van 07.00 tot 23.00 uur).(…)

Maaltijden & Drank

Uitgangspunt is dat het [geïntimeerde] zijn maaltijden en drankvoorziening inkoopt bij het hotel.

Er zijn vier groepen te onderscheiden:

- dialysepatiënten zijnde niet hotelgast bij [wellness & care] : aangepaste/dieet maaltijden vooraf of na de dialyse, inclusief drank (…) voor rekening van het [geïntimeerde] tegen aangepaste tarieven. Volume-indicatie: circa 3.000 maaltijden op jaarbasis. (…)

Richtprijzen: brood maaltijd circa € 3,50 warme maaltijd € 10 incl. koffie, thee of frisdrank.

- Begeleiders patiënten, taxichauffeur, ed. kunnen gebruik maken van horecavoorzieningen tegen gebruikelijke tarieven.

- dialysepatiënten en tevens hotelgast bij [wellness & care] : via hotelarrangement/tarieven.

- [geïntimeerde] -personeel: koffie, thee en frisdrank via eigen keukentje in dialysecentrum (kosten [geïntimeerde] , inkoop via hotel). Maaltijden ed. tegen gereduceerd tarief in restaurant.

(…)

Vakantiedialyse

Primair wordt de combinatie overnachten in [wellness & care] en het dialyseren in het inpandige dialysecentrum aangeboden. Het kan echter zijn dat patiënten/gasten niet geschikt zijn om te dialyseren in [vestigingsplaats] . Er dient dan gekeken[te]
worden of dialyseren wel in het [geïntimeerde] mogelijk is.

Het moet ook mogelijk zijn dat patiënten/gasten in een ander hotel, camping, pension, ed. overnachten en gebruik willen maken van het dialysecentrum. (…)

Het [geïntimeerde] screent patiënten die zich aanmelden voor vakantiedialyse. (…) Aanmelding zal aangeboden worden via een internetsite. Als het [geïntimeerde] een patiënt accepteert (binnen 24 uur na aanmelding) wordt de dialyseplaats gegarandeerd. (…)De hotelexploitant kan geen dialyseplaats toezeggen. De boeking bestaat dus uit 2 stappen: “go” van het [geïntimeerde] en “go” van de hotelexploitant. (…)

Er zal sprake zijn van een patiëntenmix bestaande uit vaste patiënten en vakantiegasten. Per week is er plaats voor circa 14 tot 20 vakantiegasten. Afhankelijk van het aanbod zal deze mix variëren. Het is dus zaak dat er een routine op gang komt waarbij 2-3 weken vooruit de vaste bezetting (en planning op de dagdelen) van het aantal dialyseplaatsen bekend is, zodat op de lege plaatsen actief gezocht kan worden naar vakantiegasten.

Medehuurders

Er is een goede balans in de verschillende doelgroepen, zodat geen van de partijen een dusdandige dominantie heeft hetgeen kan leiden tot verstoring van het concept van een van de participanten. Bij de selectie van patiënten kiest het [geïntimeerde] alleen voor mobiele patiënten zonder zichtbare comorbiditeit (bijv. zuurstof afhankelijk, inmobiel, ed). Het kan voorkomen dat er bloedingen zijn na een dialyse. Het [geïntimeerde] zal er alles aan doen dit te voorkomen door een extra controle uit te voeren voor het verlaten van het dialysecentrum. Indien het zich toch voordoet in een van de gezamenlijke ruimtes zal het [geïntimeerde] zogen voor een adequate oplossing voor eventuele gedupeerden. (…)”

6.1.6.

Op 28 september 2008 hebben partijen een huurovereenkomst getekend voor de duur van 3 jaar met ingangsdatum 1 oktober 2008 en een jaarlijkse huurprijs van € 53.000,- exclusief BTW. In deze overeenkomst staat onder meer:

“
In aanmerking nemende

1. Verhuurderbedoeld is [appellante 1] ]
voornemens is aan huurder[bedoeld is [geïntimeerde] ]
medewerking te verlenen, teneinde in het voormalige Hotel [voormalig hotel-restaurant] te [vestigingsplaats] een nierdialysecentrum met hotel- en restaurant functie in te richten. Daarbij zal aan de ene kant door Huurder een nierdialysecentrum worden ingericht en door verhuurder hotelkamers en een restaurant worden geëxploiteerd. Met een dergelijk centrum wordt voorzien in de behoefte van nierdialysepatiënten om op vakantie op relatief eenvoudige wijze te kunnen dialyseren. Daarnaast kunnen patiënten uit [vestigingsplaats] en omgeving dichter bij huis worden behandeld.

2. Huurder en Verhuurder zijn overeengekomen dat Huurder als academisch ziekenhuis zorg zal dragen voor de exploitatie en inrichting van het nierdialysecentrum.

(…)

Artikel 1 Het Gehuurde, bestemming

1.1

Verhuurder verhuurt aan Huurder en Huurder die huurt van Verhuurder de bedrijfsruimte (…) welke (…) omvat een kelderruimte (circa 37m2), een zaal op de begane grond (circa 150 m2), de zogenaamde familiekamers nr. [familiekamer 1] en [familiekamer 2] met tussenruimte op de eerste verdieping, alsmede zes vaste parkeerplaatsen naast het pand. Daarnaast zal Huurder het medegebruik krijgen van de gemeenschappelijke ruimtes (…)

1.2

Het Gehuurde zal door of vanwege Huurder worden gebruikt als medische poliklinische ruimte alsmede verblijfsruimte, ten behoeve van een dialysecentrum.

(…)

Artikel 5 Leveringen en diensten

5.1.

Huurder zal de kosten van gas, water en elektra rechtstreeks voldoen aan de nutsbedrijven.

(...)

5.3.

Verhuurder draagt zorg voor de organisatie en bezetting van een centrale baliefunctie in het hotel. De werkzaamheden welke aan deze balie moeten plaatsvinden voor wat betreft de Huurder zijn:

- ontvangst, registratie en verwijzing gasten naar het dialysecentrum

(...)

De openingstijden van het dialysecentrum zijn van 07.00 uur tot 23.00 uur. Er worden nadere afspraken gemaakt omtrent de bezettingstijden van de balie.

5.4.

Het [geïntimeerde] draagt op jaarbasis € 15.000 excl. BTW (…) bij aan de personele kosten voor

de bezetting van de centrale balie zoals bedoeld in artikel 5.3.

(…)”

6.1.7.

[medewerker van geintimeerde] heeft op 2 januari 2009 een tweede conceptverslag gemaakt betreffende “de meest belangrijke zaken uit de huurovereenkomst met een toelichting en aangevuld met nader gemaakte afspraken” (verder: het tweede concept). Hij heeft dit concept aan [appellante 1] verzonden met het verzoek er kritisch naar te kijken en het aan te vullen/te corrigeren. [appellante 1] heeft daarop geen reactie gegeven. De in rov. 6.1.5. aangehaalde onderdelen zijn in het tweede concept gelijkluidend met uitzondering van het onderdeel “Maaltijden & Drank” voor [geïntimeerde] -personeel. Daar staat in het tweede concept:

“
- [geïntimeerde] -personeel: koffie, thee en frisdrank via voorzieningen hotel. Er wordt gewerkt met een vast bedrag per maand gebaseerd op 5 consumpties per medewerker per dag a 50 cent. Zolang er geen avonddiensten zijn: (…) 125 per maand. (…)”

Verder zijn in het tweede concept tijden toegevoegd voor de maaltijden van de groep dialysepatiënten zijnde niet hotelgast:

Ontbijt: na 08.00 op de zaal (…)

Lunch: tussen 12:00 en 13:00 uur. (…)

Diner: rond 18:00 (…)

Er wordt een lijst gemaakt met hierop de afgenomen ontbijten, lunch en of diners. (…)”

6.1.8.

Op 12 juli 2011 hebben partijen besloten de huurovereenkomst te verlengen voor twee jaar tot 1 oktober 2013 en daarbij nieuwe afspraken gemaakt die zij hebben vastgelegd in een addendum. Onder meer overeengekomen is - samengevat - dat:

- [geïntimeerde] met terugwerkende kracht vanaf 1 oktober 2008 € 250,- per maand extra betaalt vanwege 30m² die het [geïntimeerde] extra in gebruik had genomen;

- [geïntimeerde] vanaf 1 juli 2011 € 625,- extra per maand betaalt ter ondersteuning van de balie van het hotel;

- met ingang van 1 juli 2011 de prijzen voor het gebruik van de horecadienstverlening zijn aangepast, waarbij de prijzen voor koffie, frisdrank en de warme maaltijd zijn verhoogd en de prijzen voor het ontbijt en de lunch zijn verlaagd.

6.1.9.

De huurovereenkomst is na de overeengekomen duur op 30 september 2013 geëindigd.

De vordering

6.2.1.

In deze procedure vordert [appellante 1] , bij uitspraak zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. [geïntimeerde] te veroordelen om door betaling van een geldbedrag [appellante 1] in de positie te brengen waarin zij zou hebben verkeerd indien;

1. [geïntimeerde] geen bedrog had gepleegd jegens [appellante 1] ;
2. [appellante 1] niet had gedwaald terzake de inhoud van de overeenkomst met [geïntimeerde] ;
3. [appellante 1] [geïntimeerde] niet onverschuldigd had betaald;
4. geen sprake zou zijn geweest van onvoorziene omstandigheden;
5. [geïntimeerde] geen wanprestatie zou hebben gepleegd jegens [appellante 1] ;
6. [geïntimeerde] zich niet ten koste van [appellante 1] ongerechtvaardigd zou hebben verrijkt,

aldus resp. althans dat [geïntimeerde] aan [appellante 1] het financiële nadeel compenseert dat is ontstaan doordat [geïntimeerde] haar toezeggingen en de met [appellante 1] gemaakte afspraken, als vermeld in het lichaam van de inleidende dagvaarding niet gestand heeft gedaan resp. niet volledig is nagekomen, door betaling van hetgeen [appellante 1] zou hebben ontvangen:

1. indien de door [geïntimeerde] toegezegde spin-off zou zijn gegenereerd;
2. indien de door [geïntimeerde] toegezegde 14 tot 20 hotelovernachtingen per … [het hof begrijpt: per week] zouden zijn geboekt;
3. indien [geïntimeerde] avonddialyse zou hebben uitgevoerd en daarmee de avondmaaltijden zouden zijn afgenomen;
4. als het door [appellante 1] aan [geïntimeerde] geleverde meerwerk zou zijn betaald tegen marktconforme prijzen;
5. als de meerkosten van [appellante 1] door [geïntimeerde] zouden zijn betaald tegen marktconforme prijzen;
6. als het extra gebruik van ruimtes en gebruik parkeerplaatsen van [appellante 1] door [geïntimeerde] zou zijn betaald tegen marktconforme prijzen;
een en ander tegen aftrek van hetgeen [geïntimeerde] te dier zake reeds heeft betaald,

althans,

[geïntimeerde] te veroordelen aan [appellante 1] te betalen:

1. een vergoeding voor het door [appellante 1] aan [geïntimeerde] geleverde meerwerk als bedoeld in het lichaam van de inleidende dagvaarding tegen marktconforme prijzen;
2. een vergoeding voor de meerkosten van [appellante 1] als bedoeld in het lichaam van de inleidende dagvaarding tegen marktconforme prijzen;
3. een vergoeding voor het extra gebruik als bedoeld in het lichaam van de inleidende dagvaarding van ruimtes en een marktconforme vergoeding voor het gebruik van parkeerplaatsen van [appellante 1] door [geïntimeerde] ;
een en ander tegen aftrek van hetgeen [geïntimeerde] te dier zake reeds heeft betaald,

II. [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding aan [appellante 1] van alle schade die [appellante 1] geleden heeft door de in het lichaam van de inleidende dagvaarding vermelde handelingen van [geïntimeerde] ,

III. te bepalen dat de bedragen als hiervoor onder [het hof begrijpt:] I en II bedoeld dienen te worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend volgens de wet,

IV. de vorderingen als hiervoor onder I, II en III vermeld, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze (schade-)vergoeding(en) vanaf de datum van verschuldigdheid ervan, tot aan de dag der algehele voldoening,

een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

6.2.2.

Ter onderbouwing van haar vorderingen stelt [appellante 1] samengevat onder meer het volgende.

[geïntimeerde] heeft [appellante 1] - na bemiddeling door de burgemeester - uitgenodigd om samen een vakantiedialyse-project op te zetten, bestaande uit een dialysebehandeling in combinatie met een hotelovernachting (hierna: vakantiedialyse) omdat daaraan volgens [geïntimeerde] behoefte bestond. [appellante 1] zou dit project faciliteren door het horecagedeelte voor haar rekening te nemen. Partijen zijn een gezamenlijke verantwoordelijkheid voor dit project overeengekomen, waarbij [geïntimeerde] zou zorgen voor avonddialyse en voor patiënten die willen overnachten.

Vervolgens heeft [geïntimeerde] enkel dagbehandelingen in het hotel uitgevoerd en geen patiënten aangeleverd die in het hotel wilden dineren en/of overnachten. Met de dagbehandelingen waren alle dialyseplaatsen bezet waardoor er onvoldoende capaciteit overbleef om patiënten te behandelen die wilden blijven overnachten in het hotel. Het bleek dat het [geïntimeerde] met een ander doel het dialysecentrum had opgericht, namelijk om dagbehandeling van dialysepatiënten te kunnen uitvoeren omdat daarvoor binnen het ziekenhuis te weinig ruimte bestond. [geïntimeerde] had nooit de intentie gezamenlijk een vakantiedialysecentrum op te zetten, maar de samenwerking met [appellante 1] nodig omdat het bestemmingsplan een dialysecentrum alleen toestond in combinatie met horeca.

Verder heeft [geïntimeerde] meerwerk en meerkosten niet betaald, te zieke patiënten behandeld in [hotel] en niet gezorgd voor spin-off zoals beloofd.

Hiermee is sprake van bedrog, dwaling, wanprestatie, onvoorziene omstandigheden, althans ongerechtvaardigde verrijking, aldus [appellante 1] .

Het verweer

6.2.3.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

De rechtbank

6.3.

De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante 1] afgewezen en [appellante 1] veroordeeld in de proceskosten.

Hoger beroep

6.4.1.

[appellante 1] heeft in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. [appellante 1] heeft daartoe 12 grieven aangevoerd. De grieven 1 tot en met 5 zien – samengevat – op het feitencomplex rond de vakantiedialyse met hotelovernachtingen in combinatie met de grondslagen bedrog, dwaling en wanprestatie. Grief 6 betreft de spin-off. Grief 7 betreft de avonddialyse en avondmaaltijd. Grief 8 betreft de gezondheidstoestand van de patiënten. Grief 9 betreft meerwerk/meerkosten. Grief 10 betreft de motivering van het vonnis. In grief 11 betoogt [appellante 1] dat de rechtbank haar bewijsaanbod ten onrechte heeft gepasseerd. Grief 12 tot slot betreft de conclusie van de rechtbank dat de schade van [appellante 1] valt onder het ondernemersrisico en daarmee niet onder een van de door [appellante 1] aangevoerde grondslagen.
Voorafgaand aan haar grieven heeft [appellante 1] betoogd dat de rechtbank ten onrechte haar antwoordakte na comparitie van 7 december 2016 heeft geweigerd. [appellante 1] heeft deze akte bij memorie van grieven opnieuw overgelegd als productie 1 en zij heeft de inhoud van het stuk ook in haar memorie van grieven verwerkt. Het hof overweegt dat het geschil binnen de grenzen van het hoger beroep opnieuw ter behandeling en beslissing aan het hof is voorgelegd en dat de antwoordakte onderdeel uitmaakt van de processtukken in hoger beroep.

6.4.2.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en veroordeling van [appellante 1] in de kosten van het hoger beroep.

6.4.3.

Voorafgaand aan haar antwoord heeft [geïntimeerde] betoogd dat de memorie van grieven van [appellante 1] niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen, zodat de grieven reeds om die reden niet in behandeling dienen te worden genomen. Het hof overweegt dat als grieven worden aangemerkt alle gronden die een appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd. Naar het oordeel van het hof is in de memorie van grieven voldaan aan de eis dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht en voor de rechter en de wederpartij voldoende kenbaar zijn.

Vakantiedialyse – grieven 1 tot en met 5

6.5.1.

[appellante 1] heeft een uitgebreid feitencomplex opgenomen rond de vakantiedialyse en dit vervolgens gekwalificeerd als bedrog, dan wel dwaling, dan wel wanprestatie.

Bedrog/dwaling

6.5.2.

Volgens [appellante 1] heeft [geïntimeerde] haar (opzettelijk) voorgespiegeld vakantiedialyse in de markt te willen zetten en dit als primaire doelstelling te hebben voor het openen van een dialysecentrum in [hotel] , terwijl [geïntimeerde] in werkelijkheid een capaciteitsprobleem wilde verhelpen, hetgeen [geïntimeerde] (opzettelijk) heeft verzwegen. Volgens [appellante 1] had [geïntimeerde] de samenwerking met een horeca-exploitant nodig om een vergunning voor het dialysecentrum te kunnen krijgen. [appellante 1] heeft zich ter onderbouwing van deze stellingen beroepen op getuigenverklaringen in het door haar aanhangig gemaakte voorlopig getuigenverhoor van 21 maart 2016. Dhr. [destijds voorzitter van de raad van bestuur van geintimeerde] , destijds voorzitter van de raad van bestuur van [geïntimeerde] , en dhr. [destijds vice-voorzitter van de raad van bestuur van geintimeerde] , destijds vicevoorzitter van de raad van bestuur van [geïntimeerde] , hebben volgens [appellante 1] toen verklaard dat [geïntimeerde] al bij aanvang in het nieuw geopende vakantiedialysecentrum voor vakantiedialyse (a) geen capaciteit had, (b) zelfs dat vakantiedialyse geen doel was, dat (c) met vakantiedialyse geen ervaring bestond en (d) er nog twee andere redenen bestonden voor de vestiging van het dialysecentrum in hotel [voormalig hotel-restaurant] , namelijk het oplossen van capaciteitsproblemen en de strategische ligging van [vestigingsplaats] .
[geïntimeerde] stelt transparant te zijn geweest over het feit dat capaciteitsgebrek de aanleiding was voor het openen van een dialysecentrum in [hotel] en dat [appellante 1] dat ook wist, zodat van een onjuiste voorstelling van zaken geen sprake kan zijn. Verder stelt [geïntimeerde] steeds achter het concept vakantiedialyse te hebben gestaan, maar betwist [geïntimeerde] te hebben meegedeeld dat dit haar primaire doelstelling was.

6.5.3.

Het hof oordeelt als volgt. [appellante 1] baseert de stelling dat [geïntimeerde] heeft meegedeeld te zullen focussen op vakantiedialyse als primair doel, op de in het eerste concept en de in de huurovereenkomst gemaakte afspraken. Voor zover daarin afspraken/toezeggingen staan opgenomen, bestaat er een verplichting van [geïntimeerde] tot nakoming daarvan en zal het niet nakomen daarvan leiden tot wanprestatie en niet tot bedrog of dwaling. Het hof zal dit beoordelen in rov. 6.5.9. t/m 6.5.11.

6.5.4.

Bedrog is aanwezig, wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen, of door een andere kunstgreep (art. 3:44 lid 3 BW). Dat [geïntimeerde] opzettelijk heeft verzwegen dat een capaciteitsprobleem de aanleiding was voor het openen van een dialysecentrum teneinde [appellante 1] daarmee te bewegen de huurovereenkomst en het eerste concept te tekenen, is niet vast komen te staan. Als [geïntimeerde] al onjuiste mededelingen heeft gedaan over haar beweegredenen of zou hebben verzwegen dat het oplossen van een capaciteitsprobleem voor haar de primaire reden was van vestiging, hetgeen [geïntimeerde] heeft betwist, dan is onvoldoende gesteld dat dit opzettelijk zou zijn gebeurd om [appellante 1] te bewegen tot samenwerking. Dit blijkt ook niet uit de getuigenverklaringen van [destijds voorzitter van de raad van bestuur van geintimeerde] en [destijds vice-voorzitter van de raad van bestuur van geintimeerde] waarnaar [appellante 1] verwijst. Daaruit blijkt slechts dat een capaciteitsprobleem voor [geïntimeerde] de aanleiding was voor het openen van een dialysecentrum. Wat [geïntimeerde] hierover wel of niet (opzettelijk) heeft vermeld aan [appellante 1] blijkt niet uit de verklaringen. In dat kader merkt het hof op dat beide getuigen hebben verklaard niet betrokken te zijn geweest bij de onderhandelingen tussen [geïntimeerde] en [appellante 1] . Daarbij geldt bovendien dat [geïntimeerde] via de gemeente in contact is gebracht met [appellante 1] op een moment dat het besluit rond vestiging en de vergunningverlening van het dialysecentrum al rond waren en over de combinatie met een hotel-restaurant functie nog moest worden nagedacht. Anders dan [appellante 1] stelt, was de samenwerking dus geen voorwaarde voor de vergunningverlening. Dit sluit aan bij de inhoud van het krantenartikel en de mailwisseling tussen [appellante 1] en de gemeente (rov. 6.1.2. en 6.1.3.).
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat er geen sprake is van bedrog.

6.5.5.

Van dwaling is sprake indien de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten en de dwaling is te wijten aan een mededeling van de wederpartij, of de wederpartij met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten (art. 6:228 BW). Het hof volgt [appellante 1] niet in haar betoog dat zij niet wist dat een capaciteitsprobleem voor [geïntimeerde] de aanleiding was voor het openen van het dialysecentrum en dat zij de overeenkomst niet zou hebben gesloten indien zij dit wel had geweten. In het krantenartikel van 5 augustus 2008 (rov. 6.1.2.) staat vermeld dat [geïntimeerde] heeft gekozen voor een extra vestiging vanwege een capaciteitsprobleem in het ziekenhuis [vestigingsplaats] . [appellante 1] heeft onvoldoende betwist dat zij van aanvang af bekend was met de inhoud van dit artikel. Zo licht zij niet toe aan de hand van welk artikel van dezelfde datum zij dan wel op 5 augustus 2008 contact heeft opgenomen met de gemeente (rov. 6.1.3.). Als dus al vast zou komen te staan dat [geïntimeerde] heeft verzwegen dat vakantiedialyse voor haar niet de aanleiding was om het dialysecentrum te openen, hetgeen [geïntimeerde] betwist, dan staat tevens vast dat [appellante 1] dit via de krant wel wist en dat zij desondanks de overeenkomst heeft gesloten. Voor zover het uitsluitend gaat om een teleurgestelde toekomstverwachting van [appellante 1] komt haar geen dwalingsberoep toe (art. 6:228 lid 2 BW). Van dwaling is geen sprake.
Nu van bedrog noch dwaling sprake is, kan in het midden blijven of [appellante 1] al dan niet een beroep op (partiële) vernietiging heeft gedaan.

Wanprestatie

6.5.6.

Tussen partijen is niet in geschil dat de afspraken tussen hen zijn vastgelegd in het eerste concept van 11 september 2008, de huurovereenkomst van 28 september 2008, het tweede concept van januari 2009 en het addendum bij de huurovereenkomst.
Partijen verschillen van mening over de uitleg van de afspraken rond de vakantiedialyse in de huurovereenkomst en in het eerste concept. [appellante 1] legt de afspraken zo uit dat [geïntimeerde] verplicht is (14 tot 20) patiënten (per week) aan te leveren die in [hotel] willen overnachten. [appellante 1] baseert haar uitleg op:

 de considerans van de huurovereenkomst (rov. 6.1.6.), waar staat

“
Verhuurder[bedoeld is [appellante 1] ]
voornemens is aan huurder[bedoeld is [geïntimeerde] ]
medewerking te verlenen, teneinde in het voormalige Hotel [voormalig hotel-restaurant] te [vestigingsplaats] een nierdialysecentrum met hotel- en restaurant functie in te richten (…) Met een dergelijk centrum wordt voorzien in de behoefte van nierdialysepatiënten om op vakantie op relatief eenvoudige wijze te kunnen dialyseren. Daarnaast kunnen patiënten uit [vestigingsplaats] en omgeving dichter bij huis worden behandeld.

 het eerste concept, onder het kopje ‘vakantiedialyse’ (rov. 6.1.5.) waar staat:
“
Primair wordt de combinatie overnachten in [wellness & care] en het dialyseren in het inpandige dialysecentrum aangeboden.”

“De hotelexploitant kan geen dialyseplaats toezeggen.”

en
“
Er zal sprake zijn van een patiëntenmix bestaande uit vaste patiënten en vakantiegasten. Per week is er plaats voor circa 14 tot 20 vakantiegasten. Afhankelijk van het aanbod zal deze mix variëren. Het is dus zaak dat er een routine op gang komt waarbij 2-3 weken vooruit de vaste bezetting (en planning op de dagdelen) van het aantal dialyseplaatsen bekend is, zodat op de lege plaatsen actief gezocht kan worden naar vakantiegasten.”

 een mail van [medewerker van geintimeerde] van 4 september 2008 aan [appellante 1] , waarin hij verwijst naar voorbeelden van nierdialysehotels in het buitenland en vermeldt: “
toch schitterend als we dit in [vestigingsplaats] ook krijgen”.

Verder blijkt de door haar voorgestane uitleg volgens [appellante 1] uit het feit dat zij voor haar exploitatie feitelijk afhankelijk is van de aanlevering van patiënten door [geïntimeerde] .

6.5.7.

[geïntimeerde] legt de afspraken zo uit dat zij meewerkt aan het vakantiedialyseproject door voldoende capaciteit vrij te houden op het moment dat er patiënten zijn die willen overnachten en verwijst daarbij onder meer naar de tekst van de overeenkomst en de context van de overeenkomst waarin voormelde bepalingen staan opgenomen.

6.5.8.

Met inachtneming van de Haviltexnorm overweegt het hof als volgt. Ter zitting in hoger beroep heeft [appellante 1] onweersproken toegelicht dat partijen vanwege de haast van het project van tevoren niet hebben gesproken over de rol- en/of taakverdeling rond de vakantiedialyse. Beide partijen baseren de door hen voorgestane uitleg in overwegende mate op de tekst zelf.

6.5.9.

Het hof legt de afspraken rond de vakantiedialyse zo uit dat daarin geen verplichting bestaat voor [geïntimeerde] om vakantiedialyse patiënten aan te leveren en dat [appellante 1] die verplichting daar in de gegeven omstandigheden ook redelijkerwijze niet in mocht lezen. In de inleidende bepalingen van de huurovereenkomst staat dat [geïntimeerde] medewerking zal verlenen aan het inrichten van een nierdialysecentrum met hotel- en restaurantfunctie en direct daarna staat dat [geïntimeerde] een nierdialysecentrum zal inrichten en dat [appellante 1] hotelkamers en een restaurant exploiteert. In de huurovereenkomst staan vervolgens voor [geïntimeerde] alleen verplichtingen rond de exploitatie van het dialysecentrum. De verplichtingen van [geïntimeerde] zijn het inrichten en gebruiken van het gehuurde als dialysecentrum, het betalen van de huurprijs voor de ruimtes die [geïntimeerde] gebruikt voor het dialysecentrum en het meebetalen aan de baliefunctie in het hotel die [appellante 1] exploiteert omdat daar gasten van het dialysecentrum worden ontvangen (rov. 6.1.6.). Het feit dat partijen uitgaan van een behoefte van patiënten om een hotelovernachting en dialyse te combineren, maakt [geïntimeerde] niet verplicht ervoor te zorgen dat dergelijke patiënten daadwerkelijk zullen komen.
Hetzelfde geldt voor hetgeen is afgesproken in het eerste concept. Deze afspraken legt het hof met inachtneming van de Haviltexnorm zo uit dat [geïntimeerde] nierdialysepatiënten die willen overnachten zo mogelijk in het dialysecentrum bij het hotel zal dialyseren en daartoe capaciteit zal vrijhouden voor 14 tot 20 vakantiegasten per week. Daar staat dus geen verplichting voor [geïntimeerde] om 14 tot 20 patiënten aan te leveren per week. In de afspraak dat ‘primair de combinatie overnachten in [wellness & care] en het dialyseren in het inpandige dialysecentrum’ wordt aangeboden, leest het hof niet dat [geïntimeerde] de primaire doelstelling heeft om vakantiedialyses uit te voeren in het dialysecentrum, of dat [geïntimeerde] vakantiedialysepatiënten zal aanleveren, of daarop zal focussen, zoals [appellante 1] betoogt. Er staat niet meer dan dat bij vraag naar vakantiedialyse, de combinatie overnachten en behandelen primair in [hotel] wordt aangeboden. Dit volgt ook uit de context van deze bepaling. Direct na deze bepaling staat uitgelegd dat dit anders kan zijn indien patiënten niet geschikt zijn om te dialyseren in [hotel] waarna moet worden gekeken of dialyse in het ziekenhuis wel mogelijk is, en dat het ook mogelijk moet zijn dat patiënten uit het dialysecentrum in een ander hotel willen overnachten.

Dat [appellante 1] geen dialyseplaats kan toezeggen zonder akkoord van [geïntimeerde] , betekent niet dat [appellante 1] zelf geen dialysepatiënten voor hotelovernachtingen kon werven, hetgeen zij naar eigen zeggen ook heeft geprobeerd, bijvoorbeeld door het maken van reclame in de media en op de vakantiebeurs. Evenmin blijkt hieruit een verplichting voor [geïntimeerde] om patiënten aan te leveren. Ook overigens is hiervan niet gebleken.

Het feit dat het [geïntimeerde] enthousiast was over het aanbieden van vakantiedialyse en het feit dat [appellante 1] voor haar bedrijfsvoering afhankelijk was van patiënten die bleven overnachten, maakt het voorgaande niet anders. Ten aanzien van dit laatste argument van [appellante 1] merkt het hof nog op dat uit wat partijen naar voren hebben gebracht, duidelijk wordt dat [appellante 1] van beide partijen veruit het meeste belang had bij hotelovernachtingen van patiënten. Het ligt ook daarom voor de hand dat de verantwoordelijkheid voor het werven van patiënten die ook wilden overnachten, bij haar lag, tenzij anders zou zijn overeengekomen.

6.5.10.

Dat [geïntimeerde] onvoldoende capaciteit heeft vrijgehouden voor vakantiedialyse is onvoldoende onderbouwd gesteld en daarmee niet vast komen te staan. De getuigenverklaring van [destijds vice-voorzitter van de raad van bestuur van geintimeerde] waarnaar [appellante 1] verwijst, betreft de periode voorafgaand aan de opening van het dialysecentrum in [vestigingsplaats] . Toen bestond een capaciteitstekort in het ziekenhuis en dit was de reden om buiten het ziekenhuis een dialysecentrum te vestigen.

[appellante 1] heeft voor het eerst ter zitting in hoger beroep gesteld gedurende de vijfjarige looptijd van de overeenkomsten in totaal 2 tot 3 gasten wegens tekort aan dialyseplaatsen te hebben moeten weigeren, maar [geïntimeerde] heeft dit betwist en [appellante 1] heeft haar stelling desgevraagd niet nader geconcretiseerd en bijvoorbeeld niet toegelicht wanneer en onder welke omstandigheden een dergelijke weigering zou hebben plaatsgevonden.
Van wanprestatie met betrekking tot de vakantiedialyse is gezien het voorgaande geen sprake.

6.5.11.

De grieven 1 tot en met 5 falen.

Avonddialyse – grief 7

6.6.1.

Volgens [appellante 1] heeft de rechtbank ten onrechte haar vordering ter zake de avondmaaltijd en –dienst niet beoordeeld, althans afgewezen. [appellante 1] zou drie maaltijden (inclusief drank) verzorgen die door [geïntimeerde] zouden worden betaald: (a) ontbijt, (b) lunch, (c) diner rond 18:00 uur. De avonddialysepatiënten zouden een warme maaltijd in het restaurant ontvangen voorafgaande aan de dialyse. [geïntimeerde] heeft de toegezegde avonddienst en de daaraan verbonden avondmaaltijd nooit ingevoerd, dus eenzijdig geschrapt en daarmee de daaraan verbonden omzet aan [appellante 1] onthouden. Nu [geïntimeerde] de avondmaaltijden en dranken niet heeft afgenomen, terwijl zij dat wel had toegezegd, moet [geïntimeerde] haar compenseren. [appellante 1] heeft tijdens de zitting in hoger beroep toegelicht dat zij circa 1.500 avondmaaltijden zou zijn misgelopen en dat een maaltijd met drinken ongeveer € 15,- zou kosten.

6.6.2.

Het hof overweegt als volgt. Dat [geïntimeerde] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst al wist dat ze geen avonddialyse zou gaan uitvoeren heeft [appellante 1] niet nader toegelicht en daarmee onvoldoende onderbouwd gesteld. Het hof volgt [appellante 1] daarom niet in haar stelling dat [geïntimeerde] hierover bij het maken van de afspraken (opzettelijk) onjuiste mededelingen heeft gedaan dan wel dit heeft verzwegen. Daarmee is geen sprake van dwaling of bedrog.

6.6.3.

Volgens [appellante 1] is [geïntimeerde] haar verplichting avonddialyse aan te bieden door het dialysecentrum ’s avonds te openen niet nagekomen, heeft zij desgevraagd nakoming geweigerd en is zij daarmee in verzuim. [geïntimeerde] heeft het bestaan van een dergelijke verplichting betwist.

Het hof oordeelt als volgt. In het eerste concept staat dat het dialysecentrum geopend is tot 23:00 uur. Er zijn afspraken gemaakt over avondmaaltijden rond 18:00 uur voor dialysepatiënten niet zijnde hotelgasten. Ook in de huurovereenkomst staat in artikel 5.3. dat het dialysecentrum tot 23:00 uur is geopend (rov. 6.1.6.). Dat het de bedoeling van partijen was dat [geïntimeerde] avonddialyse zou aanbieden, vindt daarnaast steun in de notulen van de bespreking van 17 maart 2009 waarin [geïntimeerde] meldt dat de avonddialyse elk moment van start kan gaan, nadat [appellante 1] op het uitblijven hiervan had gewezen. Daarmee legt het hof de afspraken zo uit dat [geïntimeerde] verplicht was om een avonddialyse aan te bieden. Ter zitting in hoger beroep heeft [geïntimeerde] bevestigd dat het dialysecentrum echter steeds ’s avonds rond 18:00 uur sloot. Daarmee is zij haar verplichting niet nagekomen. Dat sprake is van verzuim heeft [geïntimeerde] niet betwist.
Voor zover [appellante 1] stelt dat [geïntimeerde] tevens verplicht was patiënten aan te leveren voor avonddialyse, dan wel heeft toegezegd dat de avonddienst (volledig) gevuld zou zijn, volgt het hof [appellante 1] daarin niet. Een dergelijke verplichting mocht [appellante 1] naar het oordeel van het hof redelijkerwijs niet in de gemaakte afspraken lezen (zie ook rov. 6.5.8. t/m 6.5.9.).

6.6.4.

Grief 7 slaagt. Op grond van art. 612 Rv. begroot de rechter, indien hij een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, in beginsel de schade in zijn vonnis voor zover hem dit mogelijk is, ook als slechts schadevergoeding op te maken bij staat is gevorderd, maar voldoende is gesteld en is komen vast te staan om te kunnen veroordelen tot een bepaald bedrag (HR 3 februari 2012 ECLI:NL:HR:2012:BU4914 (http://pi.rechtspraak.minjus.nl/deeplink/ecli?id=), rov. 3.11.2). Het hof is van oordeel dat voldoende is gesteld en komen vast te staan om [geïntimeerde] te kunnen veroordelen tot schadevergoeding en het partijdebat laat dit ook toe. Het hof zal op de voet van artikel 6:97 BW de omvang van de schade begroten, die [appellante 1] heeft geleden doordat [geïntimeerde] het dialysecentrum ’s avonds niet opende waardoor geen avondmaaltijden zijn afgenomen. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over deze schade van [appellante 1] .

Spin-off – grief 6

6.7.

[geïntimeerde] heeft betwist te hebben beloofd lunches, diners, vergaderingen en overnachtingen die vanuit [geïntimeerde] zouden plaatsvinden bij [appellante 1] te boeken. [appellante 1] heeft het bestaan van een dergelijke afspraak omtrent spin-off onvoldoende onderbouwd. Zo heeft [appellante 1] niet gesteld wie vanuit [geïntimeerde] een dergelijke toezegging zou hebben gedaan, of wanneer en onder welke omstandigheden een dergelijke toezegging zou zijn gedaan. Ook uit de brief van [appellante 1] aan haar bank, waarnaar [appellante 1] in dit verband heeft verwezen, blijkt dit niet. In de verklaring van de heer [directeur facilitair bedrijf bij geintimeerde] , waar [appellante 1] zich op heeft beroepen, staat juist dat [geïntimeerde] geen afspraken heeft gemaakt over activiteiten vanuit [geïntimeerde] die tot omzet in het hotel zouden leiden. Dat [directeur facilitair bedrijf bij geintimeerde] , directeur facilitair bedrijf bij [geïntimeerde] , als getuige in het voorlopig getuigenverhoor op 21 maart 2016 heeft verklaard dat hij een keer een activiteit heeft belegd in [hotel] maakt dat niet anders.

Dit betekent dat grief 6 faalt.

Gezondheidstoestand van de patiënten – grief 8

6.8.1

Volgens [appellante 1] waren de patiënten (zichtbaar) zieker dan voorgespiegeld c.q. afgesproken, waardoor [appellante 1] meer kosten heeft moeten maken en omzet is misgelopen doordat gezonde hotelgasten van het hotel wegbleven. [appellante 1] verwijst hierbij naar de afspraken rond samenwerking (rov. 6.1.5.).

6.8.2.

Dat er zieken (dialysepatiënten) zouden verblijven in de gemeenschappelijke gedeelten van het hotel was onderdeel van de afspraken en daarmee bij [appellante 1] bekend. Dat het ziek zijn voor derden zichtbaar zou (kunnen) zijn is in het geval van nierdialysepatiënten daaraan inherent. Daarmee is van een (opzettelijke) onjuiste voorstelling van zaken geen sprake.
In de afspraken rond samenwerking staat niet dat de patiënten niet zichtbaar ziek zullen zijn. Er staat dat er geen sprake zal zijn van zichtbare comorbiditeit en dat patiënten bijvoorbeeld niet immobiel of zuurstofafhankelijk zullen zijn. Niet gesteld of gebleken is dat de patiënten die naar het dialysecentrum kwamen comorbiditeit vertoonden, dan wel immobiel of zuurstofafhankelijk waren. Van wanprestatie is daarom geen sprake. Dat [geïntimeerde] de meest zieke patiënten zou hebben geselecteerd om te dialyseren in [hotel] heeft [appellante 1] , in het licht van het voorgaande en gezien de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd gesteld.
Indien juist is dat andere potentiële gasten het hotel meden vanwege de daar aanwezige patiënten, betekent dat niet dat er sprake was van wanprestatie aan de zijde van [geïntimeerde] . Evenmin kan [appellante 1] dat met succes op een andere grondslag aan [geïntimeerde] tegenwerpen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [appellante 1] zelf stelt dat overnachtingen door patiënten het fundament vormden van het ondernemersplan en noodzakelijk waren om het hotel rendabel te kunnen exploiteren. Grief 8 faalt.

Meerkosten/meerwerk – grief 9

6.9.1.

[appellante 1] stelt op verzoek van [geïntimeerde] meer werkzaamheden te zijn gaan verrichten en daarvoor kosten te hebben gemaakt en wijst daarbij onder meer op vervroegde openingstijden, extra dieetwensen en begeleiding van patiënten, extra schoonmaakwerk en extra kosten wegens het hoger zetten van de verwarming in het hotel.

[geïntimeerde] heeft betwist daartoe opdracht te hebben gegeven. [appellante 1] heeft haar stellingen omtrent het gestelde meerwerk in het licht van de betwisting onvoldoende onderbouwd. Zo heeft zij nagelaten te onderbouwen wie vanuit [geïntimeerde] wanneer een dergelijke opdracht zou hebben gegeven. Bovendien geldt dat als dergelijke opdrachten waren gegeven, het op de weg van [appellante 1] had gelegen om [geïntimeerde] erop te wijzen dat deze opdrachten in haar visie niet onder het overeengekomene vielen en welke eventuele extra kosten aan de uitvoering van de opdrachten verbonden zouden zijn. Dat [appellante 1] zich - zoals zij zelf stelt - verplicht voelde extra service te verlenen en tevergeefs vaker om een extra vergoeding daarvoor heeft verzocht, maakt dat niet anders en ook het feit dat het een pilot betrof en partijen nog nadere afspraken zouden maken, doet daaraan niet af. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat partijen in 2011 (deels met terugwerkende kracht) nadere afspraken hebben gemaakt over de betaling van werkzaamheden en de huurovereenkomst met twee jaar hebben verlengd (rov. 6.1.8.).

6.9.2.

Verder heeft [geïntimeerde] volgens [appellante 1] meer (parkeer)ruimte gebruikt dan zij huurde. Ook hiervoor geldt dat onvoldoende is gesteld dat voor dergelijk gebruik een betalingsverplichting is overeengekomen buiten de huurovereenkomst, de afspraken rond samenwerking en de nadere afspraken die partijen in 2011 bij de verlenging hebben gemaakt. Dat partijen in de afspraken rond samenwerking een bijdrage van € 2.000,- per jaar overeenkwamen voor het gebruik van de parkeervoorziening aan de overzijde (rov. 6.1.5.), terwijl [appellante 1] voor de huur daarvan met de eigenaar een huurprijs van € 1.000,- per maand was overeengekomen maakt dat niet anders.

Motivering van het vonnis – grief 10

6.10.1.

In grief 10 stelt [appellante 1] dat, in elk geval ten aanzien van de in 115 mvg genoemde onderdelen, niet voor elk van deze onderdelen is beoordeeld of sprake is van bedrog, dwaling, wanprestatie, ongerechtvaardigde verrijking, onvoorziene omstandigheden, of meerwerk.

6.10.2.

Omtrent het beroep op onvoorziene omstandigheden merkt het hof op dat onduidelijk is welk rechtsgevolg [appellante 1] hieraan verbindt en op welke wijze de overeenkomst zou moeten worden gewijzigd. Verder is van belang dat het leerstuk van onvoorziene omstandigheden - zeker in een zakelijke overeenkomst als de onderhavige - terughoudend dient te worden toegepast.

De door [appellante 1] in 115 mvg opgesomde omstandigheden zijn ofwel niet onvoorzien, en/of vallen onder het ondernemersrisico van [appellante 1] als hotelexploitant (het tegenvallen van de vraag naar vakantiedialyse en van spin-off vanuit [geïntimeerde] ), en/of zijn niet dusdanig dat [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten. Bij dit laatste is voorts van belang dat de duur van de huurovereenkomst en de samenwerking liep tot en met 30 september 2011 en dat [appellante 1] in 2011 heeft gekozen voor verlenging van de huurovereenkomst met twee jaar, waarbij partijen nadere afspraken hebben gemaakt (rov. 6.1.8.).

6.10.3.

Van ongerechtvaardigde verrijking met betrekking tot de in 115 mvg opgesomde onderdelen is geen sprake nu [geïntimeerde] heeft betwist te zijn verrijkt en [appellante 1] niet heeft toegelicht dat en op welke wijze [geïntimeerde] zou zijn verrijkt. Zo heeft [appellante 1] niet, althans onvoldoende onderbouwd gesteld dat [geïntimeerde] zonder de gestelde extra werkzaamheden en/of kosten minder inkomsten uit patiënten zou hebben gehad en/of zelf deze extra kosten zou hebben gemaakt of extra werkzaamheden zou hebben uitgevoerd.

6.10.4.

Dat [geïntimeerde] heeft toegezegd nadere afspraken te maken over vergoedingen die [geïntimeerde] zou betalen voor faciliteiten van [appellante 1] en dit vervolgens heeft nagelaten, heeft [appellante 1] onvoldoende gemotiveerd naar voren gebracht. Partijen hebben uitvoering gegeven aan de afspraak voor een aantal faciliteiten aparte tarieven in rekening te brengen en nadere afspraken te maken. Zo zijn afspraken gemaakt over een bijdrage aan de personeelsbezetting van de balie van het hotel, aan de parkeervoorziening, aan het gebruik van algemene ruimtes en over prijzen voor maaltijden en drank (rov. 6.1.5.). Onvoldoende gesteld is ten aanzien waarvan [geïntimeerde] nog meer verplicht was nadere afspraken te maken en waarom zij daartoe verplicht zou zijn. De concrete voorbeelden die [appellante 1] noemt in onderdeel 162 van de inleidende dagvaarding zijn geformuleerd als “misschien” of “mogelijk” te bespreken en bevatten geen (betalings)verplichting voor [geïntimeerde] .

6.10.5.

Dat met betrekking tot de overige in 115 mvg opgesomde onderdelen sprake zou zijn van bedrog, dwaling, wanprestatie of meerwerk, is, voor zover bij de voorgaande grieven niet reeds behandeld, niet nader onderbouwd en daarmee onvoldoende gesteld. Grief 10 faalt.

Slotsom - grieven 11 en 12

6.11.

[appellante 1] heeft op een aantal punten haar stellingen onvoldoende onderbouwd zoals in het voorgaande is besproken. Verder heeft [appellante 1] geen bewijs aangeboden van feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden. Bewijslevering is dan ook niet aan de orde. Grief 11 faalt.

6.12.

Het hof onderschrijft de conclusie van de rechtbank dat het nadeel waarvoor [appellante 1] een vergoeding vordert valt onder het ondernemersrisico en daarmee niet onder een van de door [appellante 1] aangevoerde grondslagen, behalve voor zover het nadeel is ontstaan door het niet aanbieden van de overeengekomen avonddialyse met maaltijd (rov. 6.6.2. t/m 6.6.4.). Grief 12 slaagt in zoverre deels en faalt voor het overige.

6.13.

Het hof geeft partijen in overweging op grond van hetgeen in deze zaak is geoordeeld en beslist te bezien of zij alsnog tot een onderlinge regeling kunnen komen. Het hof houdt in afwachting van de aktewisseling iedere verdere beslissing aan.

7.De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 18 juni 2019 voor akte aan de zijde van [appellante 1] als bedoeld in rov. 6.6.4, waarna [geïntimeerde] bij antwoordakte kan reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.F.M. Pols, M.E. Smorenburg en A.L. Bervoets en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 mei 2019.

griffier rolraad

Aansprakelijkheid van een academisch ziekenhuis voor niet-nakoming van afspraken inzake avonddialyse en vakantiedialyse in samenwerking met horeca-exploitant

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.[de V.O.F.] ,

5.Het verloop van de procedure

6.De beoordeling

7.De uitspraak