ECLI:NL:GHSHE:2019:1812

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.199.893/01

arrest van 14 mei 2019

in de zaak van

[de vennootschap naar Tsjechisch recht],

gevestigd te [vestigingsplaats] (Tsjechische Republiek),

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. B. Vanatova te Amsterdam,

tegen

[de vennootschap] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. S.M.P. Jacobs te Waalwijk,

als vervolg op het door het hof op 19 december 2017 gewezen tussenarrest van 19 december 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/300308 / HA ZA 15-373 gewezen verstekvonnis van 26 augustus 2015 en het onder zaaknummer C/02/307442 / HA ZA 15-750 gewezen vonnis van 22 juni 2016.

Het hof zal hierna de nummering van het tussenarrest voortzetten.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 19 december 2017 waarin het hof pleidooi heeft gelast;
het pleidooi van 16 april 2019, waarbij partij [appellante] pleitnotities heeft overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De beoordeling

6.1

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van het volgende.

6.1.1

[geïntimeerde] exploiteert een groothandel in onder andere oliën en vetten. [appellante] houdt zich onder meer bezig met de handel in gebruikte oliën (Used Cooking Oil, hierna: UCO) en de verkoop van biodiesel. Ten tijde van het in deze procedure ontstane geschil liet [appellante] de door haar gekochte UCO door [verwerker van biodiesel] (te Tsjechië) verwerken tot biodiesel en verkocht [appellante] deze biodiesel vervolgens aan derden.

6.1.2

[geïntimeerde] als verkoper en [appellante] als koper hebben op 6 mei 2014 en 12 mei 2014 door tussenkomst van de (Tsjechische) broker Starsupply Renewables S.A. (hierna: Starsupply) overeenkomsten gesloten tot verkoop en levering van 200 metrische ton (200.000 kg) UCO in de periode 12 tot 22 mei 2014 respectievelijk 500 metrische ton (500.000 kg) UCO in de periode 1 tot 30 juni 2014 (hierna: de Overeenkomsten).

6.1.3

In de Overeenkomsten staat - voor zover van belang - opgenomen:

“(...)

Product/Quality;

ISCC EU UCO with the following additional guarantees:

FFA max 5%

M&I max 2%

All other conditions, warranties or other terms whether express, implied or which would otherwise be imposed by statute, with respect to quality, satisfactory quality, suitability or fitness for any purpose whatsoever of the Product are hereby excluded.

Lifting/loading/delivery

FOT [plaats] (...)

Price:

EUR 710.00/metric ton”

FFA is de afkorting van Free Fatty Acids, oftewel vrije vetzuren en M&I betekent Moisture & Impurities, oftewel vocht & vuil. FOT staat voor Free on Truck. FOT [plaats] betekent dat de levering van de UCO in [plaats] diende plaats te vinden.

6.1.4

Vanaf 15 mei 2014 zijn de leveringen gestart. Tussen 19 en 27 mei 2014 heeft

[appellante] van de eerste overeenkomst (i) zes leveringen geaccepteerd, (ii) twee leveringen geretourneerd en (iii) één levering in [plaats] geweigerd. Vanaf 27 mei 2014 heeft [appellante] geen UCO meer afgenomen van [geïntimeerde] .

6.1.5

Op 19 mei 2014 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] per e-mail bericht:
“as discussed on the phone with 3 first deliveries we face high contents of sulphur and phosphor in your UCO. Also other parameters indicate the product is not from 100% vegetable oils.”

6.1.6

Op diezelfde dag stuurde [geïntimeerde] naar aanleiding van een ander bericht van [appellante] een e-mail aan [appellante] met daarin het volgende:
“please fnd per attachment full details. Iodine value is higher than normal! So must be even more liquid. (…)

[bijlage 1] loaded from tank 205 4.7 FFA 0 % vv

[bijlage 2] loaded from tank 212 4.3 FFA 0 % vv

[bijlage 3] loaded from tank 205 4.8 FFA 0 % vv

6.1.7

Op 20 mei 2014 heeft Starsupply aan [geïntimeerde] per e-mail bericht:
‘I am back in the office and discussing the matter with [appellante] . So far the product seems to be not suitable for their production, (…) Not sure how to proceed in this situations, there are 3 options from my point of view: 1/they would propose a discount, which I don’t believe would be the preferred case four yourself; 2/ they will have to take less volume than initially agreed as they have to blend it down; 3/ period extension may be a solution as well, so for example not taking all in June but June+July. Let me know what you think, I am sure we will find a solution that will be okay for everybody (…)”.

6.1.8

[geïntimeerde] is akkoord gegaan met de door Starsupply aangedragen oplossing dat er aan [appellante] meer tijd zal worden verleend om de UCO af te nemen (optie 3). Hiermee kreeg [appellante] tot juli 2014 de tijd om de UCO van [geïntimeerde] af te nemen en tot biodiesel te (laten) verwerken.

6.1.9

Op 22 mei 2014 berichtte [appellante] aan [geïntimeerde] : “
pls see the colour of sample of product we are receiving from you – dark brown. Pls advise. The density of the material is also higher than EU vegetable oils. We have not expected palm and soya oil to be present.”

6.1.10

Op 27 mei 2014 liet [appellante] aan [geïntimeerde] weten:
“invoices were not paid as 2 goods on 2 trucks is being returned to you this week due to quality issue.”

6.1.11

Op 4 juni 2014, nadat de twee door [appellante] retour gezonden leveringen bij [geïntimeerde] waren aangekomen, berichtte [geïntimeerde] [appellante] : “
Very mucvh surprised about todays returned material. One of them really very light of colour. Pictures to follow. Have the impression nobody even took sample…. How to proceed with existing contract. How can we solve this? (…)”

6.1.12

Bij e-mails van 4 juni 2014 hebben partijen ook contact gehad over documenten die zij “Proof of Sustainability” (hierna: PoS) noemen. Om 13:51 uur berichtte [appellante] daarover aan [geïntimeerde] : “
Could you send us rest of PoS for deliveries.”Om 13:56 uur reageerde [geïntimeerde] daarop:
“These have been given to the drivers. (…)”,waarop [appellante] om 14:04 reageerde met “
thank you. Could you please send them again by e-mail.”[geïntimeerde] antwoordde daarop om 14:10 uur
“You have to check with your drivers as I don’t have copies…”, waarop [appellante] om 14:23 uur reageerde met “
please be so kind and provide us with documents needed. Thank you very much for your cooperation.”

6.1.13

Op 16 juli 2014 heeft Starsupply aan [geïntimeerde] bericht:
“Based on the discussion with mr. [medewerker van appellante 1] and Mrs. [medewerker van appellante 2][van [appellante] , hof],
they do not want to continue taking products from yourself as from their point of view, the contract had been defaulted at the very beginning whit quality not corresponding to that contracted, product returned and with suitable replacement quality not delivered in time.”

6.1.14

Van de eerste overeenkomst heeft [appellante] 42.92 metrische ton (42.920 kg) UCO geretourneerd/geweigerd. Van de tweede overeenkomst heeft [appellante] geen UCO afgenomen.

6.2

[geïntimeerde] heeft [appellante] in rechte betrokken. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in conventie gevorderd dat [appellante] wordt veroordeeld tot betaling van € 57.521,64 alsmede de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.633,75, vermeerderd met rente en kosten. Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat tussen haar en [appellante] overeenkomsten tot stand zijn gekomen voor de levering van in totaal 700 metrische ton (700.000 kg) UCO, waarvan [appellante] slechts een deel heeft afgenomen. Door deze tekortkoming in de nakoming heeft [geïntimeerde] schade geleden, bestaande uit (i) het verschil tussen de overeengekomen prijs en de gerealiseerde prijs van totaal € 57.006,60 en (ii) kosten voor opslag en verwerking van de niet-afgenomen UCO van € 515,04.

6.3

Bij verstekvonnis van 26 augustus 2015 zijn de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen, behoudens de gevorderde wettelijke handelsrente en is [appellante] veroordeeld in de proceskosten.

6.4

[appellante] heeft tegen het verstekvonnis verzet ingesteld en gevorderd dat het verstekvonnis wordt vernietigd en dat de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog worden afgewezen. [appellante] legde daaraan ten grondslag dat geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming, omdat [appellante] de Overeenkomsten bij de e-mail van 16 juli 2014 rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden. In reconventie heeft [appellante] voorwaardelijk ontbinding van de Overeenkomsten gevorderd en onvoorwaardelijk veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 52.818,00 en € 4.219,88, vermeerderd met rente en kosten. Aan de reconventionele vorderingen heeft [appellante] onder meer ten grondslag gelegd dat de door [geïntimeerde] geleverde UCO niet voldoet aan de Overeenkomsten en dat de benodigde documenten niet aan [appellante] zijn verstrekt, waardoor [appellante] schade heeft geleden.

6.5

[geïntimeerde] betwist dat sprake is van een tekortkoming en dat sprake is van ontbinding van de Overeenkomsten. Voorts betwist [geïntimeerde] de schade(vordering) en voert zij aan dat [appellante] heeft verzuimd tijdig te klagen en te reclameren.

6.6

In het vonnis van 22 juni 2016 heeft de rechtbank in conventie het verstekvonnis van 26 augustus 2015 bekrachtigd en [appellante] veroordeeld in de proceskosten en de nakosten. Voorts heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] in reconventie afgewezen en ook daar [appellante] veroordeeld in de proceskosten.

6.7

[appellante] heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd. Kort samengevat concludeert [appellante] tot vernietiging van zowel het verstekvonnis van 26 augustus 2015 als het vonnis van 22 juni 2016 en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen in conventie en het alsnog toewijzen van haar vorderingen in reconventie.

Hoger beroep tegen het verstekvonnis

6.8

Het hof merkt op dat [appellante] tevens hoger beroep heeft ingesteld tegen het verstekvonnis van 26 augustus 2015. In dit hoger beroep zal zij niet ontvankelijk worden verklaard. Tegen een verstekvonnis als het onderhavige staat als rechtsmiddel verzet open. Dat rechtsmiddel heeft [appellante] reeds ingesteld bij verzetdagvaarding van 26 oktober 2015, waarop de rechtbank bij het thans beroepen eindvonnis van 22 juni 2016 het verstekvonnis heeft bekrachtigd.

Bevoegdheid Nederlandse rechter en toepasselijk recht

6.9

[appellante] is gevestigd in Tsjechië. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is kennis van deze zaak te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een burgerlijke en handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de Verordening (EU) Nr. 1215/2012 (Brussel I herschikking), terwijl de vorderingen in deze zaak zijn ingesteld ná 10 januari 2015 (zie de artikelen 1 en 66 van de Verordening). Op grond van artikel 7, eerste lid onder b, van deze Verordening kan een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat in een andere lidstaat worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd. Voor koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken is de plaats van uitvoering de plaats waar volgens de overeenkomst geleverd werd of geleverd had moeten worden. Nu in de Overeenkomsten de Nederlandse plaats [plaats] als leveringsplaats is overeengekomen, is de Nederlandse rechter bevoegd.

6.1

Partijen zijn het erover eens dat Nederlands recht van toepassing is op de Overeenkomsten. Ook het hof zal daarvan uitgaan.

6.11

Partijen zijn het er verder over eens dat op hun Overeenkomsten het Weens Koopverdrag (hierna: CISG) van toepassing is. Aangezien zowel Nederland als Tsjechië staten zijn die zich bij het verdrag hebben aangesloten, zijn gelet op het bepaalde in artikel 1 lid 1 sub a CISG de bepalingen van het CISG daardoor rechtstreeks (als het hier geldende Nederlandse recht) van toepassing. Waar het vragen betreft met betrekking tot de door het CISG geregelde onderwerpen die in dit verdrag niet uitdrukkelijk zijn geregeld, worden deze opgelost aan de hand van de algemene beginselen waarop dit verdrag berust. In het geval zodanige beginselen ontbreken, geldt gelet op het voorgaande dat het Nederlandse recht toepassing heeft (artikel 7 lid 2 CISG).

Tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde]

6.12

Met de derde en achtste grief legt [appellante] de discussie aan het hof voor betreffende de gestelde tekortkomingen aan de zijde van [geïntimeerde] . Volgens [appellante] is [geïntimeerde] tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomsten, door (i) UCO met te hoge percentages FFA en M&I te leveren en (ii) bij de laatste drie niet geretourneerde/geweigerde leveringen niet de benodigde documenten PoS mee te leveren. [appellante] stelt dat het wezenlijke tekortkomingen betreffen, die gedeeltelijke ontbinding van de eerste overeenkomst (namelijk voor wat betreft de twee leveringen die [appellante] niet heeft afgenomen en de levering die zij heeft geweigerd) en algehele ontbinding van de tweede overeenkomst rechtvaardigen. Bovendien is [geïntimeerde] volgens [appellante] verplicht om de schade te vergoeden die [appellante] heeft geleden doordat (a) zij drie van de zes geleverde en betaalde partijen UCO niet heeft kunnen doorverkopen vanwege het ontbreken van de benodigde documenten en doordat (b) zij nodeloos transportkosten heeft gemaakt ter zake van de twee aan [geïntimeerde] geretourneerde leveranties en ter zake van de in [plaats] geweigerde partij, non-conforme UCO. [geïntimeerde] heeft de gestelde tekortkomingen betwist en heeft voorts een beroep op (het verzaken van) de klachtplicht door [appellante] gedaan; volgens [geïntimeerde] heeft [appellante] ter zake beide verplichtingen niet tijdig geklaagd in de zin van artikel 39 CISG.

6.13

Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] op basis van de Overeenkomsten UCO moest leveren met maximaal 5% FFA en maximaal 2% M&I. Dat, en op basis waarvan, [appellante] daarnaast ook de aan- of juist afwezigheid van andere (bijzondere) eigenschappen van de UCO mocht verwachten, is niet door [appellante] gesteld, noch onderbouwd. Dit betekent dat wat betreft de kwaliteit van de UCO in deze procedure enkel relevant is of de UCO aan de genoemde percentages FFA en M&I voldeed of niet. Alle andere door [appellante] vermelde parameters (zoals bijvoorbeeld de percentages zwavel en fosfor of de aan- of afwezigheid van palmolie) zijn voor de beoordeling of [geïntimeerde] aan haar contractuele verplichtingen heeft voldaan niet relevant. Partijen verschillen van mening over de vraag of de UCO voldeed aan de parameters uit de Overeenkomsten. Waar zij voorts over twisten is niet de omstandigheid
dat[geïntimeerde] documenten PoS moest verstrekken die de duurzaamheid van de UCO kunnen aantonen, maar wel
wanneer[geïntimeerde] de documenten PoS moest verstrekken en of [geïntimeerde] deze documenten ten tijde van de levering wel of niet aan de chauffeurs heeft meegegeven.

6.14

Het hof is van oordeel dat de beoordeling van de in ro. 6.13 genoemde geschilpunten in het midden kan blijven. Indien het hof namelijk bij wijze van veronderstelling aanneemt dat de stellingen van [appellante] juist zijn en dat a) de UCO inderdaad niet aan de overeengekomen FFA en M&I normen voldeed, b) [geïntimeerde] de documenten PoS ten tijde van de levering diende te verstrekken en c) [geïntimeerde] die verplichting niet deugdelijk is nagekomen, dan nog is het hof van oordeel dat [appellante] deze tekortkomingen niet als grondslag voor een vordering tot schadevergoeding of ontbinding van de Overeenkomsten kan hanteren, omdat het beroep van [geïntimeerde] op (het verzaken van) de klachtplicht slaagt. Daartoe overweegt het hof het volgende.

6.15

Ingevolge artikel 39, eerste lid, CISG verliest een koper het recht zich te beroepen op de non-conformiteit van de door hem gekochte zaken indien hij de verkoper hiervan niet in kennis stelt binnen een redelijke termijn nadat hij deze heeft ontdekt of had behoren te ontdekken. Het CISG kent geen vormvereisten voor de kennisgeving van de klacht, maar de bedoelde mededeling moet wel worden gedaan onder vermelding van de aard van de tekortkoming en de kennisgeving moet ook zodanig specifiek zijn, dat de verkoper zich een oordeel kan vormen over het vermeende gebrek en eventueel noodzakelijke vervolgstappen kan zetten, zoals bijvoorbeeld het verzamelen van bewijsmateriaal. Dit betekent dat [appellante] specifiek over de gestelde tekortkomingen (de te hoge percentages FFA en M&I en het niet hebben overhandigd van drie documenten PoS) moet hebben geklaagd. Zij diende dit bovendien tijdig te doen, waarbij in het kader van de percentages FFA en M&I van belang is dat artikel 38 van de CISG voor de koper een onderzoeksplicht bevat. Volgens [appellante] kon zij binnen enkele dagen over de testresultaten van de bemonstering van de geleverde UCO beschikken. Wat hier verder van zij, dit betekent dat [appellante] in ieder geval binnen enkele dagen daarover diende te klagen, te meer omdat tussen partijen niet ter discussie staat dat de kwaliteit van UCO verslechtert naarmate de tijd verstrijkt. Het hof merkt nog op dat hoewel het beroep op de klachtplicht een bevrijdend verweer betreft, waarvan [geïntimeerde] in dit geval op grond van artikel 150 van het Rv de stelplicht en bewijslast draagt, [appellante] de stelplicht en bewijslast draagt van de feiten en omstandigheden waaruit volgt dat en wanneer zij heeft geklaagd (vgl. HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593 (http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2014:3593)).

6.16

Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] in dit geval ter zake van beide verplichtingen niet voldaan aan haar stelplicht, door haar stellingen in het licht van de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] onvoldoende te onderbouwen. Het hof licht dit toe.

-
Te hoge percentages FFA’s en M&I’s

6.17

In de memorie van grieven heeft [appellante] aangevoerd dat zij meermaals telefonisch heeft geklaagd over de aanwezigheid van de te hoge percentages FFA en M&I en noemt zij dertien data in 2014 waarop dit zou zijn gebeurd. Waar zij in haar memorie van grieven nog nalaat te vermelden wat zij ter gelegenheid van die telefoongesprekken concreet zou hebben gezegd, heeft [appellante] ter gelegenheid van pleidooi nader toegelicht dat na de derde levering een eerste telefoongesprek tussen [medewerker van appellante 2] van [appellante] en [medewerker van geintimeerde] van [geïntimeerde] plaatsvond en dat [medewerker van appellante 2] daarbij expliciet de te hoge percentages FFA en M&I aan de orde heeft gesteld. Dat dit zo is gegaan zou volgens [appellante] ook uit het dossier volgen. [geïntimeerde] heeft op haar beurt niet betwist dat een telefoongesprek plaatsvond, maar wel dat hierbij de te hoge percentages FFA en M&I aan de orde zijn gesteld. Volgens haar volgt uit de overgelegde correspondentie zoals onder meer overgelegd onder productie 3 van de memorie van antwoord ook juist dat over van alles, maar nadrukkelijk niet over de FFA en M&I, werd geklaagd.

6.18

Het hof is van oordeel dat uit de overgelegde correspondentie niet kan worden afgeleid dat [appellante] over de percentages FFA en M&I heeft geklaagd. Integendeel, de volgende omstandigheden, die [geïntimeerde] ook aan haar betwisting ten grondslag heeft gelegd, vormen naar het oordeel van het hof juist contra-indicaties voor de stelling dat [appellante] telefonisch over de aanwezigheid van te hoge percentages FFA en M&I heeft geklaagd:

a. De eerste schriftelijke klacht vond plaats op 19 mei 2014. [appellante] refereerde in die klacht aan een gevoerd telefoongesprek en aan de eerste drie leveringen. Het komt het hof aannemelijk voor dat dit het telefoongesprek is geweest waarop [appellante] tijdens het pleidooi doelde (zie ook de verwijzing onder punt 88 van de memorie van grieven). In de e-mail klaagde [appellante] echter enkel over de aanwezigheid van zwavel en fosfor, niet over te hoge percentages FFA en M&I. Dat dit verschillende parameters zijn, volgt uit de door [appellante] zelf onder productie 20 memorie van grieven overgelegde testresultaten, waarin zwavel en fosfor los van de vrije vetzuren (FFA) en vocht (M) en vuil (& I) worden genoemd.

Ook na 19 mei 2014 heeft [appellante] meermaals en voortdurend bij [geïntimeerde] per e-mail geklaagd over de kwaliteit van de geleverde UCO. Zij klaagde per e-mail echter enkel over de aanwezigheid van zwavel, fosfor, palm- en sojaolie en de dichtheid en kleur van de geleverde UCO. Hoewel zij dus (ook) per e-mail klaagde, heeft zij dat nimmer over de aanwezigheid van te hoge percentages FFA en M&I gedaan.

Op 19 mei 2014 stuurde [geïntimeerde] haar eigen testresultaten van drie tot dan toe verrichte leveringen, waaruit kan worden afgeleid dat het percentage FFA onder de 5% blijft en het percentage vrije vetzuren zelfs 0% is (productie 11 bij conclusie van antwoord in reconventie). Ook hiervoor geldt dat [appellante] hier in de daarop volgende correspondentie niet op reageerde. Het hof acht dit opmerkelijk, omdat [appellante] haar stelling dat de percentages FFA en M&I te hoog zijn naar eigen zeggen baseert op de eerder aangehaalde testresultaten die zij heeft overgelegd als productie 20 bij memorie van grieven. Ingevolge haar eigen stellingen diende zij op of omstreeks 19 mei 2014 dus reeds over deze testresultaten te beschikken, want zij stelt dat zij direct na de ontvangst daarvan de resultaten mondeling heeft medegedeeld. Indien zij op dat moment reeds over de te hoge percentages FFA en M&I had geklaagd, had het echter voor de hand gelegen dat zij in de correspondentie aan [geïntimeerde] ook aan haar eigen testresultaten refereerde, hetgeen zij niet deed. [geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld dat zij de testresultaten niet eerder heeft ontvangen dan als productie 19 bij verzetdagvaarding van oktober 2015. Uit de overgelegde correspondentie volgt niet dat dit anders is. Voor zover het overleggen van de testresultaten als klacht moet hebben te gelden, is dit gelet op het hiervoor in 6.15 overwogene te laat.

Op 20 mei 2014 stuurde Starsupply het e-mailbericht waarin zij liet weten dat de geleverde UCO niet geschikt is voor de productie en waarin Starsupply als derde optie voorstelde (dat [appellante] ) de UCO in juni/juli afnam, waarmee [geïntimeerde] instemde. Verondersteld dat [appellante] op dat moment reeds had geklaagd over de te hoge percentages FFA en M&I, een volgens haar wezenlijke tekortkoming die ontbinding van de Overeenkomsten rechtvaardigde, past dit niet bij de voorgestelde optie om diezelfde UCO wel nog af te nemen, maar dan later.

6.19

Gelet op het voorgaande kon [appellante] niet volstaan met de enkele stelling dat zij mondeling bij [geïntimeerde] heeft geklaagd over te hoge percentages FFA en M&I en dat dit blijkt uit het dossier, maar had zij nader moeten uitleggen waarom zij per e-mail dan enkel over andere, niet overeengekomen parameters klaagde en niet reageerde op gegevens die [geïntimeerde] overlegde waaruit iets anders volgt. Nu [appellante] dit heeft nagelaten, heeft zij haar stellingen onvoldoende onderbouwd (mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] ). Het hof zal [appellante] daarom niet tot nadere bewijslevering toelaten.

6.2

[appellante] heeft voorts nog gesteld dat [geïntimeerde] haar recht om een beroep te doen op artikel 39 CISG heeft verwerkt, doordat zij de geleverde en door [appellante] retour gezonden UCO weer heeft teruggenomen en daarvoor creditnota’s heeft gestuurd.

6.21

Het hof overweegt hierover als volgt. Onder omstandigheden kan een verkoper door de gestelde non-conformiteit te erkennen en het geleverde terug te nemen zijn recht een beroep te doen op artikel 39 (https://www.navigator.nl/document/openCitation/idf260af89cd5fbd29ce6b5cce951c67bb) CISG hebben verwerkt. In dit geval is hiervan naar het oordeel van het hof echter geen sprake. Weliswaar heeft [geïntimeerde] de twee retour gezonden leveringen en de geweigerde levering UCO teruggenomen en daarvoor creditnota’s gestuurd, maar zij heeft daarbij nimmer de non-conformiteit van de UCO erkend. Zij heeft juist duidelijk laten merken dat zij het niet eens was met de stellingen van [appellante] dat deze UCO niet aan de overeenkomst voldeed. Zo schreef [geïntimeerde] op 4 juni 2014 dat ze erg verbaasd was over het geretourneerde materiaal dat volgens haar juist erg licht van kleur was. Ook schreef [geïntimeerde] dat zij de indruk had dat niemand (bij [appellante] ) een monster heeft genomen en wees ze op het feit dat de Overeenkomsten nog steeds golden (
‘How to proceed with existing contract’). Onder deze omstandigheden kan [appellante] zich er niet op beroepen dat [geïntimeerde] zich heeft neergelegd bij de door [appellante] ingenomen stellingen en haar recht op het doen van een beroep op de klachtplicht heeft verwerkt.

-
de documenten PoS

6.22

Volgens [appellante] heeft zij ter zake het niet nakomen van de verplichting van [geïntimeerde] documenten PoS te leveren tijdig geklaagd door het sturen van de laatste e-mail van 4 juni 2014, inhoudende “
please be so kind and provide us with documents needed. Thank you very much for your cooperation.”Ook hiervoor geldt dat het hof van oordeel is dat [appellante] hiermee, verondersteld dat op [geïntimeerde] de verplichting rustte de documenten PoS bij de levering af te geven en zij in de nakoming van deze verplichting is tekortgeschoten, niet heeft voldaan aan haar klachtplicht in de zin van artikel 39 CISG. Uit de berichten die op 4 juni 2014 aan de laatste e-mail vooraf gingen, volgt namelijk duidelijk dat [geïntimeerde] naar haar mening aan haar verplichting heeft voldaan (“
These have been given to the drivers. (…)”).Dat dit volgens [appellante] niet zo is, volgt vervolgens niet uit de e-mails die erna volgen, te weten “
Thank you. Could you please send themagainby e-mail.”(onderstreping door hof) en (naar aanleiding van de reactie van [geïntimeerde]
“You have to check with your drivers as I don’t have copies”) nog geen half uur later “
please be so kind and provide us with documents needed. Thank you very much for your cooperation.”Deze e-mails bevatten slechts een verzoek om de documenten (opnieuw) per e-mail te doen toekomen, maar bevatten niet (ook) duidelijk een klacht dat [geïntimeerde] heeft nagelaten de specifieke documenten te doen toekomen. Nu [appellante] daarover niet expliciet heeft geklaagd, is zij tegenover [geïntimeerde] onvoldoende duidelijk geweest dat er volgens haar sprake was van een tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde] waarvoor zij [geïntimeerde] schadeplichtig hield. Nu de e-mails van [appellante] van 4 juni 2014 geen duidelijke klacht bevatten over het ontbreken van (specifieke) documenten PoS en [appellante] niet heeft gesteld dat zij daarover ná 4 juni 2014 nog heeft geklaagd bij [geïntimeerde] , luidt de conclusie dat [appellante] ook op dit punt niet heeft voldaan aan haar klachtplicht en dat er geen plaats is voor nadere bewijslevering.

Slotsom

6.23

Het slagen van het beroep op (het verzaken van) de klachtplicht, betekent dat het bevrijdende verweer van [appellante] tegen de vorderingen van [geïntimeerde] , dat zij de Overeenkomsten buitengerechtelijk heeft ontbonden dan wel in rechte kan ontbinden, faalt. Het gevolg hiervan is dat de grieven 1 t/m 5, wat daarvan verder ook moge zijn, niet kunnen leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis van 22 juni 2016. Deze grieven falen. Ook brengt het slagen van het beroep op (het verzaken van) de klachtplicht met zich dat [appellante] de gestelde tekortkomingen niet aan haar in hoger beroep herhaalde schadevordering en aan haar vordering tot ontbinding ten grondslag kan leggen. Dat betekent dat de grieven 6 t/m 9, wat daarvan verder ook moge zijn, niet tot vernietiging van het bestreden vonnis van 22 juni 2016 kunnen leiden. Ook deze grieven falen.

6.24

Hierboven heeft het hof het bewijsaanbod van [appellante] al gepasseerd voor zover dit ziet op de klachtplicht. Ook voor het overige wordt het bewijsaanbod van [appellante] gepasseerd, omdat dit ziet op stellingen die, indien bewezen, niet tot een ander oordeel kunnen leiden.

6.25

Nu alle grieven falen zal het beroepen vonnis van 22 juni 2016 worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep.

7.De uitspraak

Het hof:

7.1

verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen het verstekvonnis van 26 augustus 2015;

7.2

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Zeeland-West Brabant van 22 juni 2016;

7.3

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 1.957,00 aan griffierecht en € 9.483,00 aan salaris advocaat (3 punten x € 3.161,00);

7.4

wijst af het meer of anders gevorderde;

7.5

verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, D.A.E.M. Hulskes en I.C.A. Wilschut en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 mei 2019.

griffier rolraadsheer