ECLI:NL:GHSHE:2019:1685

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.223.135/01

arrest van 7 mei 2019

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. R.E. Teusink te Roosendaal,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.A. Vermeeren te Etten-Leur,

op het bij exploot van dagvaarding van 1 september 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 28 juni 2017, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] en [betrokkene] (hierna: [betrokkene] ) als gedaagden.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 5499618 CV EXPL 16-6022)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 25 januari 2017.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met een productie;
de memorie van antwoord.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. [appellant] is eigenaar van een woning, staande en gelegen aan de [adres] te [plaats] (hierna: de woning). [appellant] wenste de woning eind 2011 te verhuren en heeft daartoe een ‘te huur’-bord aan de woning bevestigd, met daarop zijn telefoonnummer.
b. [geïntimeerde] was op dat moment vastgoedbeheerder, wilde ‘huizen binnenhalen’ en heeft hierop gereageerd.
c. [appellant] en [geïntimeerde] hebben elkaar in de woning ontmoet, waarbij [geïntimeerde] zijn manier van werken heeft uitgelegd en zijn brochure heeft overhandigd en besproken. In deze brochure is (onder meer) het volgende vermeld:

‘[wonen bemiddeling en beheer] Wonen Bemiddeling en Beheer

Bemiddeling

U zult zich uiteraard afvragen wat wij voor u kennen betekenen?!

Heel veel want het kost u niets! De bemiddeling is voor u, als huiseigenaar/verhuurder geheel GRATIS! Als er gegadigden voor uw woning zich aandienen doen wij vooruit, voor u, een grondig antecedenten onderzoek en kritische voorselectie waarbij ook de loongegevens worden gecontroleerd want, u wilt uiteraard wel de juiste en correcte huurder in uw woning. Pas dan stellen wij de kandidaat aan u voor waarbij u altijd het laatste woord heeft! (..) Tevens kunnen wij voor u (optie) een professioneel huurcontract opstellen voor slecht 150 euro excl. BTW Wilt u alles uit handen geven en nergens omkijken naar hebben?! [wonen bemiddeling en beheer] Wonen biedt ook zg. beheerscontracten aan waarbij alle financiële, commerciële en technische zaken adequaat en professioneel voor u worden geregeld. Hieronder vind u een overzicht van onze beheersdiensten.

Beheer

Financieel beheer:

Optioneel is het financieel beheer. (..) Kosten voor financieel beheer zijn6% excl. BTWper maand. (..)

Totaal beheer:

Deze optie is inclusief het financieel beheer. Wanneer [wonen bemiddeling en beheer] Wonen het totale beheer overneemt zijn we op alle punten aanspreekpunt voor de huurder. U heeft geen contact meer met de huurder, alle communicatie verloopt via [wonen bemiddeling en beheer] Wonen. (..) Maandelijkse inspecties aan de woning behoren ook tot het totaal beheer pakket

wanneer uw woning is verhuurd aan de zakelijke markt.

Kosten voor het totaal beheer zijn10% excl. BTWper maand. (..)’.

d. Kort na deze ontmoeting heeft [geïntimeerde] contact opgenomen met [appellant] en hem gemeld dat [betrokkene] op zoek was naar woonruimte. [appellant] heeft tegen [geïntimeerde] gezegd dat hij bereid was om de woning aan [betrokkene] te verhuren. Op verzoek van [appellant] heeft [geïntimeerde] vervolgens de huurovereenkomst opgesteld waarbij [appellant] de woning aan [betrokkene] heeft verhuurd. [geïntimeerde] heeft daarvoor van [appellant] € 150,-- (het in de brochure voor het opstellen van een huurovereenkomst genoemde bedrag) ontvangen.
e. [geïntimeerde] staat in de huurovereenkomst als beheerder vermeld en [geïntimeerde] heeft in die hoedanigheid de huurovereenkomst namens [appellant] ondertekend, terwijl [betrokkene] als huurder de huurovereenkomst voor zichzelf heeft ondertekend.
f. In de huurovereenkomst is voor de gestoffeerde woning een huurprijs van € 1.200,-- per maand overeengekomen, alsmede een door de huurder te betalen waarborgsom van € 1.200,--. In de huurovereenkomst staat voorts onder meer het volgende:

‘12.Het is huurder niet toegestaan het gehuurde geheel of gedeeltelijk door derden te laten gebruiken of aan derden in onderhuur af te staan of anderszins in gebruik te geven. Ook overdracht van het huurrecht mag niet plaats vinden.

13.Huurder is verplicht (..) bij het beëindigen van het gebruik het gehuurde in de oorspronkelijke staat (…) een en ander behoudens normale slijtage (...) en behoorlijk schoongemaakt aan verhuurder op te leveren. (...)

19.Het is de huurder niet toegestaan om hennep of soortgelijke gewassen in het gehuurde te telen of enige andere activiteit te verrichten die in strijd is met de Opiumwet.’.

- g. Nadat de huurovereenkomst al was ondertekend en ingegaan, hebben [appellant] en [geïntimeerde] op 22 december 2011 een ‘BEHEEROVEREENKOMST TOTAAL BEHEER’ ondertekend, waarbij [appellant] aan [geïntimeerde] het voeren van het beheer over de huurwoning heeft opgedragen. Van deze overeenkomst maken onderdeel uit de ‘ALGEMENE VOORWAARDEN BEHEER’ (hierna: de algemene voorwaarden). In de algemene voorwaarden staan onder meer de door de beheerder uit te voeren taken omschreven. In de algemene voorwaarden staat voorts onder meer het volgende.

’12. (…) Beheerder kan, in de breedste zin van het woord, niet aansprakelijk gesteld worden voor de gevolgen van het plegen van onrechtmatige daden door verhuurder en/of huurder. (...)’.

h. De verschuldigde borg en de huurpenningen zijn betaald over de periode tot en met juni 2013.
i. Nadat de huur over juli en augustus 2013 onbetaald was gebleven hebben [appellant] en [geïntimeerde] in september 2013 de woning bezocht. De woning bleek toen te zijn verlaten en te zijn vervuild en beschadigd doordat daarin een inmiddels verwijderde hennepkwekerij was geëxploiteerd.
j. Na herhaalde verzoeken van [geïntimeerde] aan [betrokkene] om de schade te vergoeden heeft een onbekende vrouw uit naam van [betrokkene] € 1.500,00 contant aan [geïntimeerde] betaald, welk bedrag op 8 november 2013 aan [appellant] is overgemaakt. [betrokkene] zegde [geïntimeerde] toe in de toekomst meer van dergelijke huur- en herstelvergoedingen te zullen betalen, maar die toezegging werd niet nagekomen.
k. Op 5 december 2013 heeft [appellant] [geïntimeerde] een overzicht – in de vorm van een factuur – gestuurd ter zake € 10.216,00 aan herstelkosten en vervangingswerkzaamheden en € 4.440,00 aan gederfde huurinkomsten, te verminderen met het ontvangen bedrag van € 1.500,-- zodat een nog te betalen bedrag resteert van € 13.156,--.
l. Bij brief, althans factuur, van 20 januari 2015 heeft [appellant] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de schade die [appellant] ten gevolge van de hennepkwekerij heeft geleden. [appellant] stelde op dat moment dat de schade € 19.982,92 beliep. Dit bedrag is opgebouwd uit het in het overzicht van 5 december 2013 genoemde bedrag van € 13.156,--, vermeerderd met nog enkele schadeposten en nog drie maanden huurderving.
m. Bij brief van 26 januari 2015 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] onder meer het volgende meegedeeld:

‘Middels dit schrijven richten wij ons tot het aangetekend schrijven (…) Wij hebben deze brief met als titel: “oude rekening” op 20-01-2015 (…) overhandigd gekregen (…).

[wonen bemiddeling en beheer] Wonen is als beheerder niet aansprakelijk voor een niet betalende huurder of de oplevering van een woning bij einde van de huur. Als beheerder hebben wij een dienstverlenende functie waarbij wij geen Huurder zijn. De verplichtingen van betaling en nakomen van afspraken uit de huurovereenkomst liggen dan ook bij de Huurder en Verhuurder. (…) Als beheerder kunnen wij dan ook niet aansprakelijk gesteld worden voor bepalingen uit de huurovereenkomst. (…)

Wij zijn dan ook niet bereid om de kosten van verbouwing en eventuele herstelkosten voor onze rekening te nemen.’

- n. Bij brief van 3 april 2016 heeft de advocaat van [appellant] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de geleden schade. De schade is in die brief gesteld op € 19.262,92 aan herstel en vervangingswerkzaamheden en huurderving, te vermeerderen met € 2.889,44 aan buitengerechtelijke kosten.

3.2.1.

[appellant] heeft [geïntimeerde] en [betrokkene] in eerste aanleg gedagvaard en hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde] en [betrokkene] gevorderd tot betaling van € 24.900,-- te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van de inleidende dagvaarding en met veroordeling van [geïntimeerde] en [betrokkene] in de proceskosten.

3.2.2.

Aan de vordering tegen [geïntimeerde] heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

[geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van de beheersovereenkomst door geen antecedentenonderzoek uit te voeren naar [betrokkene] en door hem niet aan een kritische voorselectie te onderwerpen. Als [geïntimeerde] die verbintenissen wel goed zou zijn nagekomen, zou [appellant] de huurovereenkomst met [betrokkene] niet zijn aangegaan en dus de schade aan de woning niet hebben geleden. [geïntimeerde] moet daarom de door [appellant] geleden schade vergoeden. Het handelen c.q. nalaten van [geïntimeerde] is bovendien onrechtmatig jegens [appellant] , zodat [geïntimeerde] ook op die grond tot schadevergoeding gehouden is.

3.2.3.

Aan de vordering jegens [betrokkene] heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat [betrokkene] in de nakoming van de huurovereenkomst tekort is geschoten en onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld, en dat [betrokkene] op die gronden de schade die aan de woning is ontstaan moet vergoeden.

3.2.4.

[geïntimeerde] en [betrokkene] hebben ieder voor zich verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.5.

In het tussenvonnis van 25 januari 2017 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast. Die comparitie van partijen heeft op 3 april 2017 plaatsgevonden.

3.2.5.

In het eindvonnis van 28 juni 2017 heeft de kantonrechter geoordeeld dat het voor rekening en risico van [betrokkene] komt dat in het gehuurde een hennepkwekerij is geëxploiteerd terwijl hij huurder was. Volgens de kantonrechter is [betrokkene] tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst, moet hij de daardoor veroorzaakte schade vergoeden en heeft hij onvoldoende weersproken dat de schade € 24.900,-- bedraagt. Op grond van deze oordelen heeft de kantonrechter [betrokkene] veroordeeld om aan [appellant] € 24.900,-- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 21 oktober 2016 en met veroordeling van [betrokkene] in de proceskosten aan de zijde van [appellant] .

3.2.6.

Ten aanzien van de vordering van [appellant] tegen [geïntimeerde] heeft de kantonrechter in het eindvonnis van 28 juni 2017, samengevat, als volgt geoordeeld.

Tussen [appellant] en [geïntimeerde] is een bemiddelings- en beheerovereenkomst tot stand gekomen waarop de artikelen 7:400 en 7:425 BW van toepassing zijn (rov. 3.5).
[geïntimeerde] is jegens [appellant] tekortgeschoten in de nakoming van die overeenkomst door ten aanzien van [betrokkene] geen grondig antecedentenonderzoek met kritische voorselectie uit te voeren. [geïntimeerde] kan in beginsel worden aangesproken voor de daaruit voortgevloeide schade (rov. 3.6).
De in de algemene voorwaarden opgenomen exoneratie doet aan die aansprakelijkheid van [geïntimeerde] niet af (rov. 3.7).
[appellant] heeft [geïntimeerde] niet binnen de in artikel 6:89 BW bedoelde bekwame tijd aansprakelijk gesteld voor de schade. [appellant] kan daarom geen beroep meer doen op het gebrek in de prestatie van [geïntimeerde] , en zijn op de tekortkoming van [geïntimeerde] gebaseerde vordering stuit daarop af (rov. 3.9).
[geïntimeerde] heeft weliswaar tevens onrechtmatig gehandeld jegens [appellant] , maar [appellant] heeft onvoldoende onderbouwd dat de schade zou zijn voorkomen als [geïntimeerde] [betrokkene] wel aan een antecedentenonderzoek en een kritische voorselectie had onderworpen. Ook de vordering tot vergoeding van schade op grond van onrechtmatig handelen kan dus niet worden toegewezen (rov. 3.10).

Op grond van deze oordelen heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] jegens [geïntimeerde] afgewezen en [appellant] in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] veroordeeld.

3.3.1.

[appellant] heeft [geïntimeerde] in hoger beroep gedagvaard. In dit hoger beroep heeft [appellant] drie grieven aangevoerd tegen het vonnis van 28 juni 2017, voor zover gewezen tussen [appellant] en [geïntimeerde] . [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis voor zover tussen deze partijen gewezen en tot het, opnieuw rechtdoende,

veroordelen van [geïntimeerde] tot betaling van € 24.900,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van de inleidende dagvaarding en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.

3.3.2.

[geïntimeerde] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

3.3.3.

[betrokkene] is geen partij in dit hoger beroep. Het vonnis van 28 juni 2017 ligt dus niet ter beoordeling voor aan het hof voor zover gewezen tussen [appellant] en [betrokkene] .

Met betrekking tot grief I: protesteren binnen bekwame tijd

3.4.1.

Grief I is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] [geïntimeerde] niet binnen de in artikel 6:89 BW bedoelde bekwame tijd aansprakelijk heeft gesteld voor de schade en dat [appellant] daarom geen beroep meer doen op het gebrek in de prestatie van [geïntimeerde] .

3.4.2.

Volgens artikel 6:89 BW kan de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldeiser ter zake heeft geprotesteerd.

3.4.3.

In zijn arrest van 8 februari2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, heeft de Hoge Raad over dit artikel onder meer het volgende overwogen:

‘4.2.1 Art. 6:89 BW is van toepassing op alle verbintenissen (…). Die bepaling houdt in dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Blijkens de wetsgeschiedenis berust deze bepaling op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt. Hoeveel tijd de schuldeiser voor een en ander ten dienste staat, moet naar de aard van de overeenkomst en de gebruiken worden beoordeeld (Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317).

4.2.2

Art. 7:23 BW bevat voor koop een regel die vergelijkbaar is met die van art. 6:89 BW en die dezelfde ratio kent. (…)

Bij een beroep op art. 6:89 BW in geval van een gesteld gebrek in een prestatie die in iets anders bestaat dan in de aflevering van een verkochte zaak zijn de hierna in 4.2.3 en 4.2.4 volgende regels, die gelden bij art. 7:23 BW, van overeenkomstige toepassing.

4.2.3

Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad kan de vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, niet in algemene zin worden beantwoord. In de in de eerste zin van die bepaling geregelde gevallen dient de koper (a) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en (b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper. De lengte van de termijn die beschikbaar is voor het onder (a) bedoelde onderzoek is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper. Een onderzoek door een deskundige kan noodzakelijk zijn. Wat betreft de lengte van de onder (b) bedoelde termijn dient in het geval van een niet-consumentenkoop de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt (HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008/606, [E/F], rov. 3.3.2-3.3.4).

4.2.4

Voorts heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de onderzoeks- en klachtplicht van de koper niet los kunnen worden gezien van de aard van de gekochte zaak en de overige omstandigheden, omdat daarvan afhankelijk is wat de koper kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan de verkoper mededeling te doen van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgestelde tekortkoming. Naarmate de koper op grond van de inhoud van de koopovereenkomst en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht, omdat de koper in het algemeen mag afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de verkoper gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen omtrent de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen van het gekochte. De vereiste mate van voortvarendheid wat betreft de onderzoeksplicht zal voorts afhangen van de ingewikkeldheid van het onderzoek. Bij dit alles is in belangrijke mate mede bepalend of de belangen van de verkoper zijn geschaad, en zo ja, in hoeverre. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen (HR 25 maart 2011, LJN BP8991, [G/H], rov. 3.3.2.).

4.2.5

Uitgaande van hetgeen hiervoor in 4.2.2, tweede alinea, is overwogen, brengt het bovenstaande mee dat (zoals al besloten ligt in HR 8 oktober 2010, LJN BM9615, NJ 2010/545, rov. 3.4) bij beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in art. 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, acht dient te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie.

4.2.6

Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, is bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van art. 6:89 BW ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW vermeld - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend.’

3.4.4.

In het onderhavige geval hebben [geïntimeerde] en [appellant] in september 2013 tezamen de woning bezocht en geconstateerd dat deze was verlaten en was vervuild en beschadigd doordat daarin een inmiddels verwijderde hennepkwekerij was geëxploiteerd. Voor zover op [geïntimeerde] de verbintenis heeft gerust om met betrekking tot [betrokkene] een antecedentenonderzoek uit te voeren en hem aan een kritische voorselectie te onderwerpen, had [appellant] in september 2013 derhalve aanleiding om te veronderstellen dat [geïntimeerde] die verbintenis niet was nagekomen. [appellant] heeft niet betwist dat hij op dat moment – in de bewoordingen van artikel 6:89 BW – het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken.

3.4.5.

De partijen verschillen van mening over de vraag wanneer [appellant] [geïntimeerde] ter zake aansprakelijk heeft gesteld (in de bewoordingen van artikel 6:89 BW: bij de schuldeiser ter zake heeft geprotesteerd). Volgens [geïntimeerde] is dat pas op 20 januari 2015 gebeurd (conclusie van antwoord sub 22 en 37). Volgens [appellant] heeft de aansprakelijkstelling van [geïntimeerde] al op 5 december 2013 plaatsgevonden door toezending van de schadefactuur van 5 december 2013. [appellant] heeft voorts gesteld dat hij reeds bij het bezoek aan de woning op 16 september 2013 bij [geïntimeerde] over het gebrek in diens prestatie heeft geprotesteerd. Ook heeft [appellant] gesteld dat zowel hij als zijn echtgenote in de periode vanaf eind september 2013 meermaals aan [geïntimeerde] te kennen hebben gegeven dat [geïntimeerde] de schade diende te vergoeden. [appellant] heeft hiervan uitdrukkelijk bewijs aangeboden.

3.4.6.

Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of [appellant] [geïntimeerde] al in het najaar van 2013 of pas bij brief van 20 januari 2015 aansprakelijk heeft gesteld. Ook indien dat laatste het geval is, kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat [geïntimeerde] door het tijdsverloop zodanig is geschaad in zijn belangen dat het verval van de rechten van [appellant] ter zake van de gestelde tekortkoming gerechtvaardigd is. Dat [geïntimeerde] door het tijdsverloop is benadeeld in zijn bewijspositie ten aanzien van de tekortkoming kan naar het oordeel van het hof niet gezegd worden. [geïntimeerde] heeft immers niet gesteld dat door het tijdsverloop bewijsmiddelen omtrent het al dan niet uitvoeren van het antecedentenonderzoek en de voorselectie verloren zijn gegaan. Ook kan niet, althans niet in voldoende mate, worden geoordeeld dat het tijdsverloop heeft geleid tot een aantasting van de mogelijkheden van [geïntimeerde] om de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De materiële schade aan het gehuurde was immers bij ontdekking daarvan in september 2013 al geheel geleden en niet gesteld of gebleken is dat die schade daarna nog is toegenomen. Mede gelet op het bepaalde in artikel 6:83 sub b BW was [appellant] in beginsel niet gehouden om aan [geïntimeerde] een mogelijkheid te bieden de schade zelf te herstellen, nog daargelaten dat [geïntimeerde] daartoe gelet op zijn standpunt over het ontbreken van aansprakelijkheid niet bereid was.

3.4.7.

Het hof tekent bij het voorgaande ook aan dat het in beginsel op de weg van [appellant] ligt om zijn stellingen over de omvang van de schade en over het causaal verband tussen de tekortkoming en de schade voldoende te onderbouwen. Voor zover daarover door het tijdsverloop onduidelijkheid blijft bestaan, komt het daarmee samenhangende nadeel in beginsel voor rekening van [appellant] en niet voor rekening van [geïntimeerde] .

3.4.8.

Het hof concludeert dat het tijdsverloop tussen de ontdekking van de schade in september 2013 en de aansprakelijkstelling in januari 2015 niet zodanig is dat dit het intreden van het ingrijpende rechtsgevolg van art. 6:89 BW – te weten verval van alle rechten ter zake van de door [appellant] gestelde tekortkoming – rechtvaardigt. Dit brengt mee dat de rechten ter zake de door [appellant] gestelde tekortkoming niet op de voet van artikel 6:89 BW zijn vervallen. Grief I is dus terecht voorgedragen.

Devolutieve werking hoger beroep: de tussen partijen gesloten overeenkomst en de tekortkoming in de nakoming daarvan

3.5.1.

Het voorgaande brengt mee dat de grondslag is ontvallen aan de beslissing van de kantonrechter dat de vordering van [appellant] , voor zover gebaseerd op een tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomt, niet toewijsbaar is. Het hof moet daarom nader oordelen over de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst tekortgeschoten is en daarom tot schadevergoeding verplicht is. Het hof moet daarbij ook de door de kantonrechter verworpen en onbehandeld gelaten verweren van [geïntimeerde] betrekken.

3.5.2.

Het hof stelt dienaangaande voorop dat de vordering van [appellant] om meerdere redenen niet kan worden gebaseerd op de tussen partijen gesloten beheersovereenkomst. [geïntimeerde] heeft terecht aangevoerd dat:

de beheersovereenkomst pas is gesloten nadat de huurovereenkomst tussen [appellant] en [betrokkene] was ingegaan;
[geïntimeerde] in de beheersovereenkomst geen verplichtingen op zich heeft genomen ten aanzien van het doen van antecedentenonderzoek naar de geschiktheid van een (opvolgend) huurder, of ten aanzien van het uitvoeren van een kritische voorselectie.

3.5.3.

Het hof overweegt voor de goede orde voorts dat geen sprake is geweest van een verbintenis van [geïntimeerde] om de aan [betrokkene] verhuurde woning periodiek te inspecteren. In de door [geïntimeerde] aan [appellant] overhandigde brochure staat ten aanzien van het ‘Totaal beheer’ weliswaar dat, indien de woning verhuurd is aan de zakelijke markt, maandelijkse inspecties aan de woning tot het totaal beheer pakket behoren, maar van verhuur aan de zakelijke markt was in dit geval geen sprake. De terloopse stelling van [appellant] over het niet inspecteren van de woning in de inleidende dagvaarding sub 18 kan [appellant] daarom niet baten.

3.6.1.

Het hof komt daarmee toe aan de kennelijke stelling van [appellant] dat tussen partijen een bemiddelingsovereenkomst tot stand gekomen is en dat [geïntimeerde] de daaruit voortvloeiende verplichting om een grondig antecedentenonderzoek naar [betrokkene] uit te voeren, niet is nagekomen.

3.6.2.

Een bemiddelingsovereenkomst is volgens artikel 7:425 BW een overeenkomst van opdracht waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich tegenover de andere partij, de opdrachtgever, verbindt tegen loon als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] terecht aangevoerd dat een bemiddelingsovereenkomst in de zin van artikel 7:425 BW in dit geval niet tot stand gekomen is, omdat [geïntimeerde] de bemiddeling overeenkomstig de tekst in zijn brochure geheel gratis heeft verricht en dus niet voldaan is aan het element ‘tegen loon’ in de wettelijke omschrijving van artikel 7:425 BW.

Weliswaar kan onder omstandigheden ook worden aangenomen dat sprake is van een bemiddelingsovereenkomst indien geen loon is afgesproken, maar dat betreft situaties waarin dan moet worden aangenomen dat een gebruikelijk loon geldt (art. 7:405 lid 2). Daarvan is in dit geval geen sprake nu [geïntimeerde] overeenkomstig zijn brochure uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van elke loonbetaling voor de bemiddelingswerkzaamheden (Door het gebruik van de bewoordingen:
‘De bemiddeling is voor u, als huiseigenaar/verhuurder geheel GRATIS!’) .

3.6.3.

Dat in dit geval niet voldaan is aan de wettelijke definitie van een bemiddelingsovereenkomst, laat onverlet dat ter zake de door [geïntimeerde] uit te voeren bemiddelingswerkzaamheden wel een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW tot stand is gekomen. Weliswaar is ook bij een gewone overeenkomst van opdracht die door de opdrachtnemer in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf is aangegaan, uitgangspunt dat loon is verschuldigd (artikel 7:405 BW), maar dat is slechts een bepaling van regelend recht. Partijen zijn in dit geval uitdrukkelijk van die bepaling afgeweken door overeen te komen dat [geïntimeerde] de bemiddelingswerkzaamheden kosteloos zou uitvoeren. [geïntimeerde] had daarbij bovendien wel een zakelijk belang. Indien hij een huurder zou aandragen zou immers de mogelijkheid bestaan dat hij tegen betaling de huurovereenkomst zou mogen opstellen en tegen betaling beheerswerkzaamheden zou kunnen gaan uitoefenen. Het hof volgt [geïntimeerde] mede om deze reden niet in zijn stelling dat op hem slecht een geringe zorgplicht rustte omdat aan hem voor de bemiddeling geen tegenprestatie is betaald. [geïntimeerde] heeft de overeenkomst in de uitoefening van zijn bedrijf gesloten en hij had daarbij een eigen zakelijk belang.

3.6.4.

Het hof is (evenals de kantonrechter) van oordeel dat de overeenkomst van opdracht voor [geïntimeerde] de verbintenis meebracht om bij het zoeken van een huurder een kritische voorselectie uit te voeren waarbij ook de loongegevens van de potentiële huurder zouden worden gecontroleerd, alsmede ten aanzien van de potentiële huurder een grondig antecedentenonderzoek te doen. Gelet op de tekst van de door [geïntimeerde] aan [appellant] overhandigde brochure mocht [appellant] er in beginsel op vertrouwen dat [geïntimeerde] deze verbintenis op zich nam en zou nakomen.

3.6.5.

[geïntimeerde] heeft niet, althans onvoldoende weersproken dat hij bij als huurder voorstellen van [betrokkene] in de nakoming van de zojuist genoemde verbintenis (om een kritische voorselectie uit te voeren en een grondig antecedentenonderzoek te doen) tekortgeschoten is.

3.6.6.

Naar het oordeel van het hof is geen sprake van omstandigheden die maken dat deze tekortkoming niet aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend in de zin van artikel 6:74 lid 1 en artikel 6:75 BW. Dit brengt mee dat [geïntimeerde] in beginsel gehouden is om de schade die [appellant] door de tekortkoming heeft geleden, te vergoeden. Omdat de verbintenis strekt tot schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:74 lid 1 BW, is verzuim van [geïntimeerde] op de voet van artikel 6:83 sub b BW zonder ingebrekestelling ingetreden.

Causaal verband tussen de tekortkoming en de schade

3.7.1.

[geïntimeerde] heeft in het geding bij de kantonrechter als verweer aangevoerd dat geen sprake is van causaal verband tussen zijn tekortkoming ter zake de kritische voorselectie / het grondig antecedentenonderzoek en de door [appellant] geleden schade. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat, indien [geïntimeerde] ten aanzien van [betrokkene] wel een kritische voorselectie en grondig antecedentenonderzoek zou hebben uitgevoerd, [appellant] dan de woning niet aan [betrokkene] zou hebben verhuurd. De kantonrechter heeft dit verweer in het kader van de subsidiaire grondslag van de vordering (onrechtmatige daad) gehonoreerd in rov. 3.10 van het vonnis en [appellant] is daar met grief II tegen opgekomen.

3.7.2.

[appellant] heeft in de toelichting op de grief en ook in het geding in eerste aanleg niet gemotiveerd betwist dat op hem de bewijslast (en in beginsel het bewijsrisico) rust van zijn stelling dat de schade niet zou zijn ingetreden (omdat de woning niet aan [betrokkene] zou zijn verhuurd) indien [geïntimeerde] niet tekort zou zijn geschoten in de nakoming van zijn verbintenis tot het uitvoeren van een kritische voorselectie en een grondig antecedentenonderzoek. Dat op [appellant] de bewijslast van dit causaal verband rust volgt ook uit de in artikel 150 Rv neergelegde hoofdregel van bewijslastverdeling. [appellant] heeft voorts niet betoogd dat hij op grond van de zogeheten omkeringsregel voorshands in de bewijslevering geslaagd moet worden geacht zodat het aan [geïntimeerde] zou zijn om in het kader van de levering van tegenbewijs aannemelijk te maken dat [geïntimeerde] de woning ook aan [betrokkene] zou hebben verhuurd indien de voorselectie en het antecedentenonderzoek achterwege zouden zijn gebleven. Het ligt dus op de weg van [appellant] om zijn stelling over het aanwezige causaal verband voldoende te onderbouwen. Dat geldt te meer nu de kantonrechter in het bestreden vonnis de stellingen van [appellant] over het causaal verband onvoldoende onderbouwd heeft geacht. Gelet daarop lag het te meer op de weg van [appellant] om in zijn memorie van grieven voldoende specifiek en gemotiveerd te stellen waarom hij, indien die voorselectie en het antecedentenonderzoek wel zouden zijn uitgevoerd, de woning niet aan [betrokkene] zou hebben verhuurd.

3.7.3.

Het hof komt evenals de kantonrechter tot de conclusie dat [appellant] op dit punt onvoldoende aan zijn stelplicht heeft voldaan. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [geïntimeerde] in de in eerste aanleg genomen conclusie van antwoord gedetailleerd heeft uiteengezet:

dat [betrokkene] destijds (eind 2011) werkte bij een autobedrijf waar [geïntimeerde] onlangs een auto had gekocht;
dat [betrokkene] door de eigenaar van dat autobedrijf aan [geïntimeerde] was voorgedragen als een betrouwbaar persoon;
dat in dat kader aan [geïntimeerde] was meegedeeld dat [betrokkene] twee kinderen had en vanwege een echtscheiding op zoek was naar woonruimte;
dat [betrokkene] er verzorgd uitzag.

[appellant] heeft als reactie daarop in de toelichting op grief II niet veel meer gesteld dan “Dit alles bleek niet juist”. [appellant] heeft weliswaar ook gesteld dat, indien wel een voorselectie en antecedentenonderzoek zou zijn uitgevoerd,
‘zou zijn gebleken dat [betrokkene] geen enkel verhaal biedt en niet eens in staat was om de huur ad € 1.200,-- per maand te betalen en hij ook niet de werkelijke bedoeling heeft gehad om te gaan wonen in de woning die [appellant] wilde verhuren’, maar [appellant] heeft ook die beweringen op geen enkele wijze nader toegelicht of onderbouwd. Zo heeft [appellant] niet gesteld of op basis van het vonnis van 28 juni 2017 getracht is de vordering op [betrokkene] te verhalen en wat de bevindingen van de mogelijk daartoe ingeschakelde deurwaarder zijn geweest. Ook enig ander concreet feit, waaruit af te leiden is dat indien in december 2011 een voorselectie / antecedentenonderzoek naar [betrokkene] zou zijn uitgevoerd, daarbij toen al beletsels voor verhuur aan [betrokkene] zouden zijn gerezen, is door [appellant] niet gesteld. Dit brengt het hof tot de conclusie dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat indien in december 2011 een voorselectie / antecedentenonderzoek naar [betrokkene] zou zijn uitgevoerd, daarbij toen al beletsels voor verhuur aan [betrokkene] zouden zijn gerezen. Het hof tekent hierbij ook aan dat de huurovereenkomst op 1 december 2011 is ingegaan en dat de huur kennelijk gedurende ruim anderhalf jaar, te weten tot en met juni 2013, tijdig is betaald. Over enige problemen met die huurbetalingen heeft [appellant] in elk geval niets gesteld. De in de memorie van grieven door [appellant] geponeerde stelling dat [betrokkene] ‘niet eens in staat was om de huur ad € 1.200,-- per maand te betalen’ had in het licht daarvan door [appellant] moeten worden voorzien van een nadere onderbouwing. Die nadere onderbouwing had [appellant] uiterlijk in de memorie van grieven moeten geven. Omdat een nadere onderbouwing achterwege gebleven is, concludeert het hof dat [appellant] het door hem gestelde causaal verband tussen de tekortkoming van [geïntimeerde] en de door [appellant] geleden schade onvoldoende heeft onderbouwd.

Conclusie en afwikkeling

3.8.1.

Omdat het verweer van [geïntimeerde] over het ontbreken van causaal verband doel treft, moet de vordering van [appellant] worden afgewezen voor zover gebaseerd op de tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van de overeenkomst.

3.8.2.

De vordering van [appellant] kan bij deze stand van zaken evenmin worden gebaseerd op de gestelde onrechtmatige daad van [geïntimeerde] . Voor die grondslag is reeds geen plaats omdat de door [appellant] ter onderbouwing van die grondslag gestelde feiten niet anders zijn dan de feiten die ten grondslag liggen aan de stelling dat [geïntimeerde] in de nakoming van de overeenkomst tekortgeschoten is. Bij deze stand van zaken is voor de aanvullende grondslag onrechtmatige daad geen rol weggelegd. Bovendien wreekt zich ook hier het ontbreken van voldoende onderbouwde stellingen over het causaal verband tussen het aan [geïntimeerde] verweten handelen en de daarop volgende totstandkoming van de huurovereenkomst die uiteindelijk tot het ontstaan van de schade heeft geleid.

3.8.3.

Het hof komt dus evenals de kantonrechter maar op andere gronden tot het oordeel dat de vordering van [geïntimeerde] niet toewijsbaar is. Het hof zal het bestreden vonnis, voor zover gewezen tussen [appellant] en [geïntimeerde] , daarom onder aanpassing van gronden bekrachtigen. Dit brengt mee dat grief II, ter zake het causaal verband, geen doel treft en dat grief III, ter zake de veroordeling van [appellant] in de proceskosten van het geding bij de kantonrechter, verworpen moet worden.

3.8.4.

Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep, waaronder begrepen de gevorderde nakosten, en deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis van 28 juni 2017, voor zover gewezen tussen [appellant] en [geïntimeerde] ;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 716,-- aan griffierecht en op € 1.391,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en O.G.H. Milar en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 mei 2019.

griffier rolraadsheer