ECLI:NL:GHSHE:2019:1605

• Datum uitspraak: 30 april 2019
• Publicatiedatum: 30 april 2019
• Zaaknummer: 200.255.568_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep kort geding
• Rechters: I.B.N. Keizer; M.G.W.M. Stienissen; R.J.M. Cremers
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Sluiting van een saunacomplex op grond van artikel 13b Opiumwet en de rechtsgeldigheid van de sluiting na afloop van de termijn

In deze zaak gaat het om een hoger beroep in kort geding betreffende de sluiting van een saunacomplex door de gemeente Roermond op basis van artikel 13b van de Opiumwet. De appellanten, exploitanten van het saunacomplex, hebben bezwaar gemaakt tegen de sluiting die op 25 februari 2019 zou ingaan, na een eerdere bestuurlijke last onder dwang van de burgemeester van Roermond. De voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg had de appellanten in eerste aanleg niet-ontvankelijk verklaard, omdat de beoordeling van de rechtmatigheid van het besluit van de burgemeester volgens hem aan de bestuursrechter toebehoorde. De appellanten hebben in hoger beroep drie grieven aangevoerd en hun vordering aangepast, waarbij zij aanvoeren dat de gemeente onrechtmatig handelt door de sluiting door te voeren, omdat de bevoegdheid van de burgemeester zou zijn verlopen. Het hof oordeelt dat de voorzieningenrechter ten onrechte de appellanten niet-ontvankelijk heeft verklaard en dat de zaak in zijn volle omvang opnieuw moet worden beoordeeld. Het hof komt tot de conclusie dat de gemeente niet onrechtmatig handelt, omdat de burgemeester op basis van het besluit van 23 februari 2017 bevoegd was om de sluiting door te voeren. De vorderingen van de appellanten worden afgewezen en zij worden veroordeeld in de proceskosten.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.255.568/01

arrest van 30 april 2019

in de zaak van

1. [exploitatie] Exploitatie B.V.,

2.
VOCU B.V. ,

3.
CS Horeca B.V.,

4.
CS Sauna B.V.,

alle gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten,

hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten c.s.] ,

advocaat: mr. F.J.H.M. Berndsen te Breda,

tegen

de gemeente Roermond,

gevestigd te Roermond,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als de gemeente,

advocaat: mr. drs. M.G.G. van Nisselroij te Venlo,

op het bij exploot van dagvaarding van 28 februari 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 22 februari 2019, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellanten c.s.] als eiseressen en de gemeente als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/260866 / KG ZA 19-75)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding in hoger beroep met grieven, producties en eiswijziging;
• de memorie van antwoord met producties;
• een formulier H-12 van 10 april 2019 namens [appellanten c.s.] met producties 20 tot en met 25;
• een formulier H-12 van 10 april 2019 namens [appellanten c.s.] met productie 26;
• een formulier H-12 van 10 april 2019 namens de gemeente met productie 7;
• een formulier H-12 van 15 april 2019 namens [appellanten c.s.] met productie 27;
• het op 16 april 2019 gehouden pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd en de tevoren toegezonden producties in het geding hebben gebracht.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. De gemeente heeft bij gelegenheid van het gehouden pleidooi bezwaar gemaakt tegen het in het geding brengen van productie 27, omdat [appellanten c.s.] deze pas daags voor de zitting hebben toegestuurd. Het hof verwerpt dat bezwaar. De productie betreft een aan de gemeente gerichte brief van de advocaat van [appellanten c.s.] van 6 februari 2018, inhoudende de zienswijze van [appellanten c.s.] met betrekking tot het in brieven van 24 januari 2018 verwoorde voornemen tot sluiting van het saunacomplex. De gemeente mag bekend worden verondersteld met die zienswijze. Het hof doet daarom recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[appellanten c.s.] exploiteren in het pand aan de [adres] te [vestigingsplaats] een ontmoetingscentrum onder de naam “Saunaclub [saunaclub] ”, bestaande uit sauna’s, baden, wellnessruimten, horeca en relaxkamers volgens het FKK-concept.

Op 28 november 2016 heeft in het kader van een strafrechtelijk onderzoek een doorzoeking van het pand van [appellanten c.s.] plaatsgevonden. Het strafrechtelijk onderzoek heeft uiteindelijk niet tot een vervolging van (één van) appellanten geleid.

Op 6 januari 2017 is naar aanleiding van de doorzoeking een bestuurlijke rapportage opgesteld, waarin is opgenomen dat bij de doorzoeking 2,55 gram cocaïne en 16 xtc-pillen zijn aangetroffen.

Bij besluit van 23 februari 2017 heeft de burgemeester van de gemeente Roermond (verder: de burgemeester) [appellanten c.s.] op voet van het bepaalde in artikel 13b Opiumwet een last onder bestuursdwang opgelegd, als gevolg waarvan tot een sluiting van de sauna voor de duur van een jaar zal worden overgegaan.

[appellanten c.s.] hebben bezwaar gemaakt tegen dit besluit en hebben de voorzieningenrechter in de rechtbank Limburg verzocht om het besluit te schorsen. Bij uitspraak van 27 maart 2017 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg het besluit geschorst tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar.

Bij besluit van de burgemeester van 18 juli 2017 is het bezwaar van [appellanten c.s.] ongegrond verklaard. [appellanten c.s.] hebben vervolgens tegen het bestreden besluit beroep aangetekend en de voorzieningenrechter in de rechtbank Limburg opnieuw om een voorlopige voorziening verzocht. Bij uitspraak van 8 september 2017 heeft de voorzieningenrechter het bestreden besluit geschorst tot de uitspraak op het beroep.

Bij uitspraak van de afdeling bestuursrecht van de rechtbank Limburg van 29 november 2017 is het beroep van [appellanten c.s.] tegen het besluit tot sluiting van het saunacomplex gegrond verklaard en is het bestreden besluit vernietigd. De gemeente heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld.

Bij uitspraak van 16 januari 2019 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: de Afdeling) beslist dat de burgemeester in redelijkheid van haar bevoegdheid tot sluiting van de panden gebruik heeft kunnen maken. De Afdeling heeft het door de burgemeester ingestelde hoger beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de rechtbank Limburg van 29 november 2017 vernietigd en het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond verklaard.

De burgemeester heeft vervolgens bij brief van 6 februari 2019 aangekondigd dat zij ter uitvoering van haar besluit van 23 februari 2017 met ingang van maandag 25 februari 2019 zal overgaan tot sluiting van alle opstallen op het perceel [adres] , [postcode] te [vestigingsplaats] , voor de duur van 12 maanden.

Bij brief van 7 februari 2019 hebben [appellanten c.s.] de burgemeester verzocht om een nieuw – voor bezwaar en beroep vatbaar – besluit te nemen, omdat volgens hen de sluitingstermijn uit het besluit van 23 februari 2017 op 6 maart 2018 was verstreken.

Bij e-mailbericht van 11 februari 2019 heeft de burgemeester het standpunt ingenomen dat een nieuw besluit niet aan de orde was, omdat de sluiting met ingang van 25 februari 2019 de feitelijke uitvoering betreft van het besluit van 23 februari 2017.

Op 25 februari 2019, dus drie dagen na het bestreden vonnis van 22 februari 2019, heeft de burgemeester de sluiting van het saunacomplex laten effectueren.

3.2.1.

In de onderhavige procedure vorderden [appellanten c.s.] als staat te lezen in het petitum onder de dagvaarding in eerste aanleg. Zij hebben hun vordering in hoger beroep (tekstueel) aangepast, zodat deze thans luidt als hierna zal worden vermeld.

3.2.2.

Aan hun vorderingen hebben [appellanten c.s.] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat de gemeente onrechtmatig handelt wanneer zij uitvoering geeft aan de aangekondigde sluiting per 25 februari 2019, omdat de burgemeester aan het besluit van 23 februari 2017 geen bevoegdheid meer kan ontlenen om de saunaclub met ingang van 25 februari 2019 te sluiten. Voorts voeren [appellanten c.s.] aan dat de gemeente door het sluiten van de opstallen misbruik maakt van bevoegdheid. Bestuursdwang is een herstelsanctie en heeft geen punitief karakter. Het met de last onder dwang beoogde doel (bestrijding van het bezit en gebruik van drugs binnen de saunaclub) is inmiddels bereikt door afspraken die [appellanten c.s.] met de politie en de gemeente hebben gemaakt met betrekking tot door hen te treffen maatregelen.

[appellanten c.s.] voeren aan dat het zeer waarschijnlijk is dat de rechter, oordelend in een bodemprocedure, aldus zal oordelen. [appellanten c.s.] hebben een groot en spoedeisend belang bij een voorziening waardoor de aangekondigde sluiting wordt verhinderd, aldus [appellanten c.s.]

3.2.3.

De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.4.

In het bestreden vonnis van 22 februari 2019 heeft de voorzieningenrechter [appellanten c.s.] niet-ontvankelijk verklaard. Zij heeft daartoe overwogen dat het primair gevorderde neerkomt op een vraag om te oordelen over de rechtmatigheid van het besluit van de burgemeester van 23 februari 2017. De bevoegdheid om dat te beoordelen behoort volgens de voorzieningenrechter aan de bestuursrechter toe. Daarnaast is haar niet gebleken dat een bodemprocedure aanhangig was, waarvan in de primaire vordering sprake was.

De subsidiaire vordering komt volgens de voorzieningenrechter neer op een verzoek om te beoordelen of de (schriftelijke) mededeling van de burgemeester van 6 februari 2019 moet worden gekwalificeerd als een appellabel besluit in de zin van artikel 1:3 Awb. Ook de bevoegdheid om dat te beoordelen ligt, aldus de voorzieningenrechter, bij de bestuursrechter.

3.3.

[appellanten c.s.] hebben in hoger beroep drie grieven aangevoerd en hun vordering aangepast. [appellanten c.s.] hebben geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en vorderen nu in hoger beroep dat het hof bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

de gemeente zal veroordelen om de feitelijke uitvoering van de sluiting van Saunaclub [saunaclub] per 25 februari 2019 te staken en gestaakt te houden zolang het daartoe wettelijk vereiste besluit ontbreekt, althans te staken en gestaakt te houden tot een door het hof in goede justitie te bepalen tijdstip;

Subsidiair:

de gemeente zal veroordelen om de sluiting van de Saunaclub [saunaclub] per 25 februari 2019 te staken en gestaakt te houden tot zes weken na de datum van de dagtekening van deze uitspraak;

Primair en subsidiair:

de gemeente zal veroordelen om aan [appellanten c.s.] te betalen de kosten van de procedure in beide instanties, inclusief de nakosten, te voldoen binnen zeven dagen na dagtekening van het arrest, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn betaald, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is.

3.4.

Met grief I en de daarop gegeven toelichting betogen [appellanten c.s.] dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat zij aan hun vordering ten grondslag leggen dat een voor de sluiting wettelijk vereist besluit ontbreekt. [appellanten c.s.] voeren aan dat zij als grondslag voor hun vordering primair onrechtmatig handelen van en subsidiair misbruik van bevoegdheid door de gemeente aanvoeren. De voorzieningenrechter is volgens [appellanten c.s.] ten onrechte volledig aan deze gronden voorbij gegaan.

3.5.1.

Deze grief slaagt. Daartoe overweegt het hof als volgt.

[appellanten c.s.] hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat de gemeente jegens hen onrechtmatig handelt door het door hen geëxploiteerde saunacomplex met ingang van 25 februari 2019 te sluiten. Ter onderbouwing van deze grondslag voeren zij niet alleen aan dat aan de sluiting geen deugdelijk besluit van de burgemeester ten grondslag ligt, maar ook dat de burgemeester met de sluiting kennelijk een ander doel nastreeft dan waartoe het middel (een last onder dwang als herstelsanctie) op grond van artikel 5:21 Abw strekt. Daarmee leggen [appellanten c.s.] niet alleen de vraag ter beoordeling voor of aan de sluiting een rechtsgeldig besluit van de burgemeester ten grondslag ligt, maar doen zij ook een beroep op misbruik van bevoegdheid (artikel 3:13 BW) als onderbouwing van de door hen gestelde onrechtmatigheid van het handelen van de gemeente. Gegeven de aan de vordering ten grondslag gelegde rechtsgrond (onrechtmatig handelen) en de daarvoor aangevoerde argumenten, heeft het geding een civielrechtelijk karakter en beperkt het zich niet tot vragen die enkel en alleen aan de bestuursrechter ter beoordeling zijn.

3.5.2.

Bovendien blijkt uit de uitspraken van de Afdeling van 18 april 2018 en 4 juli 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:1259 en 2229) dat de mededeling van de gemeente om met ingang van 25 februari 2019 tot feitelijke sluiting over te gaan geen besluit is waartegen bezwaar en beroep mogelijk is, maar (een aankondiging van) feitelijk handelen door de gemeente. Daartegen staat geen bestuursrechtelijke rechtsgang open. Wanneer [appellanten c.s.] het voorgenomen handelen van de gemeente door de rechter willen laten toetsen, is de burgerlijke rechter als restrechter daartoe bevoegd, met inachtneming van de formele rechtskracht van daaraan ten grondslag liggende besluiten en beslissingen daarover van de bestuursrechter. Overigens, dit hier terzijde, volgt hieruit ook dat de burgemeester bij de aankondiging van de sluiting niet hoefde te vermelden dat daartegen bezwaar en beroep kon worden aangetekend.

3.5.3.

De slotsom luidt dat [appellanten c.s.] ten onrechte niet-ontvankelijk zijn verklaard in hun vorderingen. Het vonnis waarvan beroep kan om die reden niet in stand blijven.

3.6.

De voorzieningenrechter is in eerste aanleg niet inhoudelijk op de vorderingen van [appellanten c.s.] ingegaan. Gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep brengt het slagen van grief I met zich mee dat de zaak in zijn volle omvang opnieuw ter beoordeling aan het hof voorligt. Het hof zal om die reden verder niet specifiek ingaan op de overige grieven, maar hetgeen in de toelichting daarop is aangevoerd betrekken bij de verdere beoordeling. Daarbij gelden de vorderingen zoals [appellanten c.s.] die in hoger beroep hebben geformuleerd als uitgangspunt. De gemeente heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellanten c.s.] Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

3.7.

De spoedeisendheid van het belang van [appellanten c.s.] bij de gevorderde voorzieningen volgt voldoende uit de daartoe door hen aangevoerde feiten en omstandigheden, die door de gemeente ook niet zijn betwist.

3.8.

Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat de onderhavige procedure, een kort geding, strekt tot het treffen van een voorlopige voorziening. De aard van de procedure brengt met zich dat de rechter in deze procedure geen constitutieve uitspraken kan doen met betrekking tot de rechtsverhouding tussen partijen. Het hof dient daarom te oordelen of voorshands met een voldoende mate van zekerheid kan worden aangenomen dat [appellanten c.s.] in een over de (gevolgen van de) sluiting te voeren bodemprocedure in het gelijk zullen worden gesteld ten aanzien van hun stellingname dat de burgemeester onbevoegdelijk of onrechtmatig handelt door op grond van het op 23 februari 2017 gegeven besluit de opstallen van [appellanten c.s.] met ingang van 25 februari 2019 te sluiten. Daarbij stelt het hof voorop dat [appellanten c.s.] erkennen dat het besluit van 23 februari 2017 op grond van de uitspraak van de Afdeling van 25 februari 2017 formele rechtskracht heeft gekregen en de burgemeester op grond van dat besluit bevoegd was om tot sluiting van de opstallen over te gaan.

3.9.1.

[appellanten c.s.] en de gemeente verschillen met elkaar van mening ten aanzien van de reikwijdte van het besluit van 23 februari 2017. [appellanten c.s.] nemen daarbij het standpunt in dat de formele rechtskracht niet beperkt is tot een besluit om de opstallen voor de duur van één jaar te sluiten, maar mede omvat de in het besluit genoemde ingangsdatum van 6 maart 2017 en 6 maart 2018 als einddatum van de sluiting. De gemeente neemt het standpunt in dat de formele rechtskracht beperkter is, namelijk alleen betrekking heeft op het besluit om de opstallen voor een periode van één jaar te sluiten in het algemeen, waarbij de ingangsdatum en afloopdatum van de sluiting slechts zijn opgenomen als aankondiging van het moment waarop de gemeente het besluit feitelijk zou gaan uitvoeren en als aankondiging van het moment waarop [appellanten c.s.] weer over het saunacomplex kunnen beschikken.

3.9.2.

Het is in deze procedure niet aan het hof om op dit punt vast te stellen wie van beide partijen gelijk heeft. Het is aan de bodemrechter om deze vraag te beantwoorden. Voor zover dat de bestuursrechter is, is het niet aan de burgerlijke rechter om daarover te oordelen. Voor zover de vraag in een procedure tot verkrijging van een schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen bij de burgerlijke rechter aan de orde zou kunnen komen, stelt het hof vast dat de burgemeester op grond van het besluit van 23 februari 2017 tot sluiting van het saunacomplex bevoegd was. Het hof is voorshands van oordeel dat het in een bodemprocedure voor de burgerlijke rechter aan [appellanten c.s.] is om de juistheid aan te tonen van hun stellingname dat de bevoegdheid daartoe op 6 maart 2018 was verlopen. Het hof is vooralsnog van oordeel dat op grond van hetgeen [appellanten c.s.] in eerste aanleg en in hoger beroep hebben aangevoerd voorshands niet met voldoende mate van zekerheid vastgesteld kan worden dat de bodemrechter, hetzij een bestuursrechter, hetzij een burgerlijke rechter, [appellanten c.s.] in hun opvattingen ten aanzien van de reikwijdte van het besluit van 23 februari 2017 zal volgen.

3.9.3.

[appellanten c.s.] hebben hun standpunt dienaangaande niet onderbouwd met verwijzingen naar jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: de Afdeling) waaruit de juistheid van hun opvattingen kan worden afgeleid en het hof is ook niet ambtshalve met dergelijke jurisprudentie bekend. De als productie 11 bij dagvaarding overgelegde opinie van prof. mr. [naam] , aangevuld bij diens brief van 10 februari 2019 (prod. 20 bij gelegenheid van het gehouden pleidooi) bevat geen verwijzingen naar rechtsregels of jurisprudentie waaruit volgt dat de opvattingen van [appellanten c.s.] ten aanzien van de reikwijdte van het besluit van 23 februari 2017 juist zouden zijn. Veeleer volgt het tegendeel uit de door de gemeente al bij pleidooi in eerste aanleg aangehaalde uitspraken van de Afdeling van 18 april 2018 en 4 juli 2018, waarnaar hiervoor al is verwezen.

3.10.

Voor zover [appellanten c.s.] aan hun vordering ten grondslag leggen dat de gemeente misbruik maakt van een haar toekomende bevoegdheid door het saunacomplex te sluiten, merkt het hof op dat die bevoegdheid berust op het bepaalde in artikel 13b van de Opiumwet. De enkele omstandigheid dat de inbreuk op de openbare orde, tot herstel waarvan de last is gegeven, inmiddels is geëindigd, levert geen grond op om voorshands te oordelen dat de last is uitgewerkt. De gemeente heeft dienaangaande onder verwijzing naar het besluit van 23 februari 2017 aangevoerd dat het doel van de sluiting verder strekt dan enkel het beëindigen van een situatie die strijdig is met de Opiumwet. Met de last wordt tevens beoogd:

“(…) de preventie en de beheersing van de uit het drugsgebruik voortvloeiende risico’s voor de volksgezondheid en het voorkomen van nadelige effecten van de handel en het gebruik van drugs in het openbare leven en andere lokale omstandigheden. Verder wordt nagestreefd om de bekendheid van de inrichting als drugsadres teniet te doen, het doen wederkeren van de rust in de omgeving, het voorkomen van een (verdere) aantasting van het woon- en leefklimaat.”

De gemeente heeft voorts gewezen op de uitspraak van de Afdeling van 21 september 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2494).

Het door de gemeente gevoerde verweer is naar het oordeel van het hof vooralsnog niet, althans niet voldoende gemotiveerd weerlegd. Met name is onvoldoende onderbouwd waarom reeds enkel door het tijdverloop het door de gemeente met de sluiting nagestreefde doel zou zijn bereikt. Daarbij betrekt het hof de omstandigheid dat bij onderzoek door de politie op 7 december 2017 opnieuw cocaïne in de onderneming van [appellanten c.s.] is aangetroffen. Dat de gemeente tussen 23 februari 2017 en 25 februari 2019 niet tot feitelijke sluiting is overgegaan, is het gevolg van de door [appellanten c.s.] geëntameerde bestuursrechtelijke procedure (zie r.o. 3.1 onder e. tot en met h.). In die procedure heeft de gemeente altijd het standpunt ingenomen dat het besluit tot sluiting op goede gronden was genomen. Toen de gemeente uiteindelijk werd bevestigd in de juistheid van haar standpunt, heeft de gemeente voortvarend gehandeld. Dat de sluiting vooral nog een punitief karakter heeft, is vooralsnog niet, althans niet voldoende aannemelijk.

3.11.

Voor zover [appellanten c.s.] aan hun vorderingen nog ten grondslag bedoelen te leggen dat bij een afweging van het belang van de gemeente tegen de (financiële) gevolgen van de sluiting voor [appellanten c.s.] de gemeente in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten om tot sluiting over te gaan, merkt het hof op dat dat een argument is dat in de bestuursrechtelijke procedure via een beroep op het bepaalde in artikel 4:84 Abw aan de orde gesteld moet worden en had kunnen worden. De Afdeling heeft in haar uitspraak van 16 januari 2019 aandacht besteed aan deze bepaling en geoordeeld dat de burgemeester in redelijkheid van zijn bevoegdheid tot sluiting gebruik heeft kunnen maken. De door [appellanten c.s.] aangevoerde financieel-economische gevolgen van een sluiting waren in februari 2017 te voorzien en niet anders dan nu, dus ook bij een beoordeling “ex tunc” van het besluit van de burgemeester hadden [appellanten c.s.] deze gevolgen via de weg van artikel 4:84 Awb bij de beoordeling door de Afdeling kunnen laten betrekken en gelet op r.o. 7.1 van de uitspraak van de Afdeling heeft de Afdeling de gevolgen van de sluiting ook in de beoordeling betrokken. Gelet op de taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter is het in een procedure als de onderhavige niet aan het hof om op dit punt opnieuw te oordelen.

3.12.

Of het uitdelen van flyers een misbruik van bevoegdheid oplevert, zoals [appellanten c.s.] bij memorie van grieven betogen, of niet, laat het hof in het midden. In dit geding staat de sluiting van het saunacomplex ter discussie, niet de informatieverstrekking aan bezoekers van dat complex. Bovendien: gesteld al dat het uitdelen van flyers voorbarig zou zijn geweest, dan valt niet in te zien waarom dat relevant kan zijn voor de gewraakte sluiting van het saunacomplex.

3.13.

Het hof komt op grond van het voorgaande tot de navolgende slotsom. Grief I slaagt, voor zover daarmee is betoogd dat [appellanten c.s.] ten onrechte niet-ontvankelijk zijn verklaard in hun vorderingen. Het vonnis waarvan beroep kan om die reden niet in stand blijven. In hoger beroep kan, voor zover de burgerlijke rechter al bevoegd is tot oordelen, niet met voldoende mate van zekerheid worden vastgesteld dat de rechter in een te voeren bodemprocedure met betrekking tot de rechtmatigheid van de feitelijke sluiting van het saunacomplex [appellanten c.s.] in het gelijk zal stellen. In dat geval kan het hof geen grond aannemen om, vooruitlopend op de uitkomst van zo’n procedure, thans de door [appellanten c.s.] gevorderde voorzieningen toe te wijzen, noch het primair gevorderde, noch het subsidiair gevorderde. [appellanten c.s.] hebben ook in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partijen te gelden en zullen om die reden worden veroordeeld in de kosten van het geding, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.

4. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van [appellanten c.s.] af;

veroordeelt [appellanten c.s.] , hoofdelijk, des dat voor zover één van hen zal hebben betaald, de anderen zullen zijn bevrijd, in de proceskosten in eerste aanleg en in het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de gemeente op € 639,= aan griffierecht en op € 1.357,50 aan salaris advocaat in eerste aanleg, op € 741,= aan griffierecht en op € 3.222,= aan salaris advocaat in hoger beroep, en voor wat betreft de nakosten op € 157,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,= vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en R.J.M. Cremers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 april 2019.

griffier rolraadsheer