ECLI:NL:GHSHE:2019:1451

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.218.570/01

arrest van 16 april 2019

in de zaak van

DHL Parcel (Netherlands) B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te [statutaire- en kantoorplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als DHL,

advocaat: mr. M. de Jong te Utrecht,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. G.C.G. Raymakers te Helmond,

op het bij exploot van dagvaarding van 20 juni 2017 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 29 september 2016 en 30 maart 2017, door de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen DHL als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4831359 / 16-2132)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het daaraan voorafgegane vonnis van 12 mei 2016 waarbij een comparitie van partijen is bepaald.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties;
de memorie van antwoord met producties;
de akte van DHL;
de antwoordakte van [geïntimeerde] .

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 2.2 tot en met 2.8 van het vonnis van 29 september 2016 een aantal feiten vastgesteld. Tegen deze overwegingen zijn in hoger beroep geen bezwaren gericht. Het hof zal de door de kantonrechter vastgestelde feiten hieronder weergeven.

3.1.1.

[geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] 1970, is per 1 mei 2008 bij DHL in dienst getreden. Laatstelijk was hij werkzaam in de functie van Allround Driver (chauffeur) vanuit de vestiging van DHL te [vestigingsplaats] . Het betrof een voltijds dienstverband (40 uur per week) voor onbepaalde tijd. [geïntimeerde] verdiende laatstelijk € 2.208,23 bruto per maand.

3.1.2.

DHL is een internationaal opererend transportbedrijf. De werkzaamheden van [geïntimeerde] bestonden uit het bezorgen en afhalen van zendingen met een bedrijfswagen bij bedrijven.

3.1.3.

Op 7 februari 2014 heeft DHL een ontslagvergunning bij het UWV gevraagd voor [geïntimeerde] op grond van verwijtbaar handelen of nalaten. [geïntimeerde] heeft zich tegen dit verzoek verweerd.

3.1.4.

Bij beslissing van 3 april 2014 heeft het UWV de gevraagde toestemming om de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op te zeggen wegens verwijtbaar handelen of nalaten afgewezen.

3.1.5.

Op 25 februari 2015 heeft DHL opnieuw een vergunning bij het UWV gevraagd voor het ontslag van [geïntimeerde] op grond van verwijtbaar handelen of nalaten. [geïntimeerde] heeft zich ook tegen dit verzoek verweerd.

3.1.6.

Bij beslissing van 14 april 2015 heeft het UWV de gevraagde toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op te zeggen op basis van verwijtbaar handelen of nalaten.

3.1.7.

Bij brief van 24 april 2015 heeft DHL de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 juni 2015, waarna deze is geëindigd.

3.2.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg - samengevat - gevorderd dat de kantonrechter

I. zal verklaren voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door DHL kennelijk onredelijk is;

II.
Primair:

DHL zal veroordelen tot herstel van het dienstverband vanaf 1 augustus 2015 en tot betaling van het gederfde loon, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2015;

III.
Subsidiair:

DHL zal veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 20.654,- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2015;

IV. DHL zal veroordelen tot betaling van de proceskosten.

3.2.1.

Aan zijn vorderingen heeft [geïntimeerde] , samengevat, ten grondslag gelegd dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 (oud) BW, omdat DHL zijn arbeidsovereenkomst heeft opgezegd onder opgave van een voorgewende of valse reden en (subsidiair) omdat de gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig zijn in verhouding tot het belang van DHL bij de opzegging, mede in aanmerking genomen de voor [geïntimeerde] bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden (het zogenaamde gevolgencriterium).

3.2.2.

DHL heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.3.

Bij tussenvonnis van 12 mei 2016 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen bepaald.

3.2.4.

Bij tussenvonnis van 29 september 2016 heeft de kantonrechter geoordeeld dat hij zich in het kader van de vordering van [geïntimeerde] wegens kennelijk onredelijk ontslag een eigen oordeel dient te vormen over de aangevoerde ontslaggrond en dat in dat verband van belang is wat op 22 januari 2016 (bedoeld zal zijn: 2015) bij het filiaal van Albert Heijn (verder AH) in [vestigingsplaats] precies is voorgevallen en hoe [geïntimeerde] zich daarbij jegens de filiaalmedewerkers heeft gedragen. De kantonrechter constateerde dat daarover onenigheid tussen partijen bestaat. Hetgeen door [geïntimeerde] met betrekking tot het voorval op 22 januari 2015 naar voren is gebracht, heeft de kantonrechter voorshands voldoende aannemelijk geacht. DHL is toegelaten tot tegenbewijs van haar stellingen dat [geïntimeerde] medewerkers van het AH-filiaal heeft uitgescholden of geïntimideerd en dat het al meerdere keren is voorgekomen dat hij krasloten niet bij AH heeft afgeleverd.

3.2.5.

Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft DHL bij akte een vijftal producties in het geding gebracht, waaronder een verklaring van de heer [getuige] , filiaalmanager van AH, en een e-mail van 27 januari 2015 van de teamleider kassa van AH, gericht aan DHL. In deze e-mail is een klacht over het gedrag van [geïntimeerde] beschreven naar aanleiding van de gebeurtenissen rond de bezorging van de krasloten op 22 januari 2015.

3.2.6.

Bij eindvonnis van 30 maart 2017 heeft de kantonrechter geoordeeld dat DHL niet in het tegenbewijs is geslaagd. De kantonrechter is op basis daarvan tot het oordeel gekomen dat de door DHL gegeven ontslagreden onjuist, althans onvoldoende was. In die zin is er naar het oordeel van de kantonrechter dan ook sprake van een valse reden. Op grond daarvan heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat de opzegging door DHL van de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 augustus 2015 kennelijk onredelijk is geweest en heeft hij DHL veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 20.654,- bruto aan [geïntimeerde] ter zake van schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 augustus 2015 tot de dag der voldoening. De vordering van [geïntimeerde] DHL te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen is afgewezen. DHL is veroordeeld in de proceskosten.

3.3.

DHL is van de vonnissen van 29 september 2016 en 30 maart 2017 tijdig in hoger beroep gekomen. DHL heeft, onder aanvoering van dertien grieven, geconcludeerd dat het hof:

1. de twee genoemde vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zo nodig onder verbetering en aanvulling van de gronden [geïntimeerde] alsnog in zijn vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze vorderingen zal afwijzen;

2. [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen DHL ter uitvoering van het bestreden vonnis van 30 maart 2017 aan [geïntimeerde] heeft voldaan, inclusief alle kosten die DHL heeft moeten maken om uitvoering te kunnen geven aan dat vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.

3.4.

[geïntimeerde] concludeert bij memorie van antwoord tot niet-ontvankelijkverklaring van DHL in haar vordering in hoger beroep, dan wel dat het hof DHL deze vordering als onbewezen c.q. ongegrond en niet steunend op de wet ontzegt en de bestreden vonnissen van

29 september 2016 en 30 maart 2017 in die zin bekrachtigt, voor zover nodig onder verbetering en aanvulling van de gronden, met veroordeling van DHL in de proceskosten van beide instanties.

3.5.

Het hof stelt voorop dat artikel 7:681 (oud) BW met ingang van 1 juli 2015 ingrijpend is gewijzigd. Volgens het toepasselijke overgangsrecht blijft echter het oude recht van toepassing op gedingen die betrekking hebben op een opzegging van een arbeidsovereenkomst die gedaan is vóór 1 juli 2015. Omdat DHL de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] heeft opgezegd bij brief van 24 april 2015, is artikel 7:681 (oud) BW van toepassing. Daarover bestaat tussen partijen geen verschil van mening. De kantonrechter heeft de vorderingen ook op grond van dat artikel beoordeeld.

3.6.

Met grief 3 betoogt DHL dat de kantonrechter de bewijsopdracht die hij bij

tussenvonnis van 29 september 2016 aan DHL heeft verstrekt te eng heeft geformuleerd. In dat tussenvonnis is DHL opgedragen te bewijzen dat [geïntimeerde] medewerkers van het AH-filiaal in [vestigingsplaats] heeft uitgescholden of geïntimideerd en dat het al meerdere keren is voorgekomen dat hij krasloten niet bij AH heeft afgeleverd. Daarbij dient te worden betrokken hetgeen DHL in grief 6 betoogt, dat de kantonrechter ten onrechte niet in ogenschouw heeft genomen wat verder aan de tweede ontslagaanvraag ten grondslag is gelegd door DHL.

3.7.

Het hof oordeelt hierover als volgt. Anders dan de bewijsopdracht doet vermoeden heeft DHL niet uitsluitend het “AH-incident” op 22 januari 2015 aan het onderhavige ontslag ten grondslag gelegd. In haar brief van 25 februari 2015 aan het UWV, waarin DHL toestemming vraagt de arbeidsovereenkomst op te zeggen wegens “verwijtbaar handelen”, licht DHL haar verzoek toe met een aantal gebeurtenissen die in haar (DHL’s) ogen als verwijtbare handelingen kwalificeren:

- Over oktober 2014 blijkt [geïntimeerde] in afleverkwaliteit achter te lopen bij zijn collega’s en ongebruikelijk veel zendingen te hebben met een onjuist adres. Hierop is hij door zijn leidinggevende schriftelijk en mondeling aangesproken;

- Op 17 december 2014 heeft [geïntimeerde] een schriftelijke waarschuwing ontvangen wegens het zonder bericht niet bestellen van zeven zendingen. Aangegeven is door DHL dat dit niet langer getolereerd kan worden;

- Op kerstavond 2014 blijkt [geïntimeerde] , terwijl de andere chauffeurs al binnen zijn, om 18.00 uur nog te bezorgen. Hierdoor kunnen de dispatchmedewerkers op de Terminal niet bijtijds naar huis. Gevraagd waar hij blijft geeft [geïntimeerde] als reactie dat er met de Ramadan of het Suikerfeest ook geen rekening wordt gehouden. Deze opmerking is als onvriendelijk en onnodig ervaren. Daarop aangesproken heeft [geïntimeerde] aangegeven dat het een grapje zou zijn geweest;

- Op 22 januari 2015 heeft [geïntimeerde] zich onbehoorlijk gedragen bij een filiaal van AH in [vestigingsplaats] , waarna hierover een klacht is ingediend bij DHL.

Voorts heeft DHL blijkens de toelichting op de tweede ontslagaanvraag daaraan mede ten grondslag gelegd hetgeen aan de indiening van de eerste ontslagaanvraag is voorafgegaan.

3.8.

De hiervoor gereleveerde feiten en omstandigheden, zijn blijkens de ontslagvergunning ook tezamen voor het UWV aanleiding geweest de ontslagvergunning te verlenen. Het UWV motiveert de toestemming aan DHL als volgt:

“We zijn van mening dat er sprake is van een opeenstapeling van verwijtbare handelingen en dat u werknemer voldoende op zijn gedrag heeft aangesproken, en ook in de gelegenheid heeft gesteld om het gedrag te veranderen, maar dat dit niet tot het gewenste gedrag van werknemer heeft geleid. We vinden dat de door u genomen maatregel de ernst van de situatie benadrukt. Gelet op voorgaande zijn wij van mening dat u aannemelijk heeft gemaakt dat voortzetting van de arbeidsverhouding redelijkerwijs niet van u gevergd kan worden. (…)”

3.9.

De kantonrechter heeft dit miskend door de aan DHL gegeven bewijsopdracht toe te spitsen op het voorval bij het AH-filiaal in [vestigingsplaats] op 22 januari 2015. Daarnaast heeft de kantonrechter de bewijslevering ten onrechte toegespitst op het uitschelden en intimideren van AH-medewerkers door [geïntimeerde] en het meerdere keren niet afleveren door [geïntimeerde] van krasloten bij het betreffende AH-filiaal.

3.10.

De door DHL bij het UWV aangevoerde reden voor de opzegging betreft niet (uitsluitend) “schelden en intimideren door [geïntimeerde] ”, noch het meerdere keren niet afleveren van krasloten door hem. De aanleiding voor DHL om voor de tweede keer in korte tijd een ontslagaanvraag wegens verwijtbaar handelen in te dienen, was dat er opnieuw incidenten waren geweest waarbij [geïntimeerde] was betrokken; ditmaal (onder meer) bij een AH-filiaal in [vestigingsplaats] . [geïntimeerde] heeft in 2012 en 2013 viermaal een disciplinaire maatregel opgelegd gekregen wegens zijn houding en gedrag naar klanten en het overtreden van de werkprocedures en huisregels van DHL. Of dit nu terecht is gebeurd of niet, het nieuwe incident bij het AH-filiaal in [vestigingsplaats] , opgeteld bij hetgeen er in het verleden reeds was voorgevallen, maakte dat voor DHL de maat vol was en DHL het vertrouwen in [geïntimeerde] definitief is kwijtgeraakt; zij wilde niet meer verder met [geïntimeerde] . DHL verwoordt dit in haar ontslagaanvraag als volgt:

“Het voorgaande opgeteld bij de vele eerdere incidenten, waarschuwingen en vier eerdere disciplinaire maatregelen, waarvan twee wegens onbeschoft gedrag naar klanten, is voor DHL een grens bereikt. DHL meent dat [geïntimeerde] voldoende kansen heeft gehad, maar deze niet heeft aangegrepen. Integendeel. DHL wil niet verder met [geïntimeerde] , die telkens weer de goede naam van DHL in diskrediet brengt. Zij meent dat dit in redelijkheid ook niet van haar verwacht kan worden (…).”

3.11.

De ontslagvergunning is evenmin gegeven op de grond dat [geïntimeerde] medewerkers van het AH-filiaal in [vestigingsplaats] zou hebben uitgescholden of geïntimideerd en meerdere keren krasloten niet bij AH zou hebben afgeleverd, althans het UWV heeft het incident bij het AH-filiaal niet doorslaggevend geacht voor het verlenen van de ontslagvergunning; zie het hiervoor in rechtsoverweging 3.8. opgenomen citaat uit de ontslagvergunning van het UWV, waarin sprake is van “een opeenstapeling van verwijtbare handelingen”.

3.12.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat grief 3 slaagt en de vonnissen waarvan beroep niet in stand kunnen blijven. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat het hof nader moet oordelen over de stellingen en weren die DHL in eerste aanleg heeft aangevoerd en waarop door de kantonrechter niet dan wel afwijzend is beslist. Het belangrijkste verweer, waar DHL ook in de appeldagvaarding uitvoerig bij stilstaat, betreft de betwisting dat sprake is van een valse of voorgewende reden voor het ontslag. Door de kantonrechter is dat verweer verworpen op de grond dat DHL in de bij tussenvonnis van

29 september 2016 gegeven bewijsopdracht naar het oordeel van de kantonrechter niet is geslaagd.

Ontslag kennelijk onredelijk wegens opgave van valse of voorgewende reden?

3.13.

Artikel 7:681 (oud) BW luidde, voor zover thans van belang, als volgt:

“1 Indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, kan de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding toekennen.

2 Opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever zal onder andere kennelijk onredelijk geacht kunnen worden:

a. wanneer deze geschiedt zonder opgave van redenen of onder opgave van een voorgewende of valse reden;

b. wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging;

(…)”

3.14.

Een voorgewende reden is een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is; een valse reden is een niet bestaande reden (artikel 7:681 lid 2 aanhef en sub a. (oud) BW). De werknemer dient te stellen en bij betwisting te bewijzen dat de reden voor ontslag vals of voorgewend is.

3.15.

[geïntimeerde] stelt dat DHL het voorval bij het AH-filiaal in [vestigingsplaats] op 22 januari 2015 heeft aangegrepen om het dienstverband te beëindigen middels een nieuwe ontslagaanvraag bij het UWV, nadat een eerdere ontslagaanvraag was afgewezen. Na die eerdere afwijzing is zijn functioneren volgens [geïntimeerde] onder een vergrootglas komen te liggen en is DHL hem anders gaan behandelen dan de andere chauffeurs, door hem een uur later met zijn werkzaamheden te laten beginnen en hem de meest lastige route toe te bedelen. De hem verweten gedragingen, dat hij medewerkers van het AH-filiaal zou hebben uitgescholden of geïntimideerd en dat het al meerdere keren zou zijn voorgekomen dat hij krasloten niet bij AH heeft afgeleverd, zijn volgens [geïntimeerde] onjuist en daarmee onterecht. Ook wordt de feitelijke toedracht van het voorval bij het AH-filiaal door [geïntimeerde] betwist. De disciplinaire maatregel die hem naar aanleiding van dat voorval door DHL is opgelegd, stond aan een hernieuwde ontslagaanvraag in de weg, nu die maatregel impliceerde dat ook DHL ervan uitging dat het dienstverband zou worden voortgezet, aldus nog steeds [geïntimeerde] .

3.16.

Het hof overweegt als volgt.

Voor het oordeel dat DHL naar een ontslag van [geïntimeerde] heeft toegewerkt, door hem na afwijzing van de eerdere ontslagaanvraag onder een vergrootglas te leggen en in een uitzonderingspositie te plaatsen ten opzichte van zijn collega’s, dan wel door het voorval bij AH te gebruiken om een nieuwe ontslagaanvraag wegens verwijtbaar handelen op te kunnen baseren, nadat het UWV bij de afwijzing van de eerste ontslagaanvraag had aangegeven dat DHL zich bij nieuwe omstandigheden opnieuw met een ontslagaanvraag tot het UWV zou kunnen wenden, heeft [geïntimeerde] (veel) te weinig gesteld en dit is bovendien uitdrukkelijk door DHL betwist. [geïntimeerde] heeft zijn stellingen ter zake ook niet nader onderbouwd. Aan bewijslevering op dit punt wordt dan ook niet toegekomen.

3.17.

Voor zover [geïntimeerde] meent dat de disciplinaire maatregel die hem naar aanleiding van het incident bij het AH-filiaal in [vestigingsplaats] door DHL is opgelegd, aan een ontslagaanvraag in de weg stond, verwijst het hof naar rechtsoverweging 4.6 van het tussenvonnis van 29 september 2016, die door het hof geheel wordt onderschreven. Hierin overweegt de kantonrechter:

“Voorop gesteld wordt dat het feit dat DHL naar aanleiding van het incident bij het AH filiaal in [vestigingsplaats] aan [geïntimeerde] een disciplinaire maatregel heeft opgelegd er niet aan in de weg staat dat zij de mogelijkheid heeft om een ontslagaanvraag bij het UWV in te dienen. Voorts blijkt ook uit niets dat DHL aan [geïntimeerde] de indruk heeft gegeven dat zij zou volstaan met een disciplinaire maatregel. Integendeel; uit het naar aanleiding van de gesprekken van 28 en 29 januari 2015 opgemaakte gespreksverslag blijkt dat DHL uitdrukkelijk aan [geïntimeerde] kenbaar heeft gemaakt dat zij zich zou beraden op de verder te nemen stappen.”

[geïntimeerde] heeft tegen deze rechtsoverweging in hoger beroep geen bezwaar gemaakt.

3.18.

Voor de vraag of sprake is van een valse of voorgewende reden, geldt als vertrekpunt hetgeen door DHL in de ontslagaanvraag als reden voor het ontslag van [geïntimeerde] is vermeld. Blijkens het verzoek om toestemming tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] van 25 februari 2015, ligt aan dat verzoek, naast een aantal kleinere voorvallen, genoemd in rechtsoverweging 3.7. van dit arrest, en hetgeen in het verleden, voorafgaand aan het eerste verzoek om toestemming van DHL van 7 februari 2014 tussen partijen is voorgevallen, ten grondslag het incident dat zich op 22 januari 2015 bij het AH-filiaal in [vestigingsplaats] heeft voorgedaan. Ten aanzien van de vraag of het hier een valse (niet bestaande) of voorgewende ontslagreden betreft, overweegt het hof als volgt.

3.19.

Vast staat dat [geïntimeerde] op 22 januari 2015 opdracht had om een envelop met krasloten (hierna: het pakketje) te bezorgen bij het AH-filiaal in [vestigingsplaats] . Vast staat verder dat [geïntimeerde] die dag met het pakketje bij het AH-filiaal is geweest, dat hij het pakketje bij het magazijn (aan de achterzijde van het pand) heeft aangeboden in plaats van bij de Servicebalie (aan de andere zijde van het pand), zoals op het pakketje stond vermeld en dat het pakketje door de magazijnmedewerkers niet is aangenomen omdat ze daartoe niet bevoegd waren. Ook staat vast dat [geïntimeerde] het pakketje als niet-bestelbaar mee teruggenomen heeft naar DHL onder de vermelding “klant heeft pakket geweigerd”. Een en ander blijkt ook uit zijn brief van 3 februari 2015 (productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg). Voorts staat vast dat op 27 januari 2015 een e-mail is verzonden door AH aan DHL, waarin een klacht over het gedrag van [geïntimeerde] is beschreven. De betreffende e-mail/klacht is overgelegd als productie 4 bij de tweede ontslagaanvraag van DHL.

3.20.

De verklaring die [geïntimeerde] heeft gegeven voor het niet (kunnen) afleveren van het pakketje met krasloten, is voor de vraag of het ontslag berust op valse of voorgewende redenen, niet van belang. Immers, de vraag of het incident bij het AH-filiaal, tezamen met de overige daaraan ten grondslag gelegde voorvallen, het ontslag van [geïntimeerde] op grond van verwijtbaar handelen kan dragen, ligt niet ter beoordeling voor.

3.21.

Voor zover [geïntimeerde] betwist dat hij zich jegens de medewerkers van het AH-filiaal heeft gedragen op de wijze zoals door DHL in de ontslagaanvraag beschreven, namelijk dat hij hen heeft uitgescholden of geïntimideerd en dat het al meerdere keren is voorgekomen dat hij krasloten niet bij AH heeft afgeleverd, kan dat evenmin tot het oordeel leiden dat sprake is van een valse of voorgewende reden voor het ontslag van [geïntimeerde] . Daartoe overweegt het hof als volgt.

3.22.

De vermelding in de ontslagaanvraag dat [geïntimeerde] medewerkers van het AH-filiaal heeft uitgescholden of geïntimideerd, betreft, blijkens diezelfde ontslagaanvraag, een weergave van hetgeen DHL van AH te horen heeft gekregen. Van een gefingeerde c.q. niet bestaande ontslaggrond kan dan ook niet worden gesproken. Daarbij dient in ogenschouw genomen te worden dat “schelden en intimideren” kwalificaties zijn die voortkomen uit de (subjectieve) beleving van de betrokken AH-medewerkers van de wijze waarop [geïntimeerde] zich op 22 januari 2015 bij het AH-filiaal in [vestigingsplaats] heeft gedragen. Nu het gebeurde op

22 januari 2015 door [geïntimeerde] kennelijk (heel) anders is ervaren, brengt dit met zich dat de gebruikte kwalificaties door hem als onwaar worden bestempeld. Dat wil echter niet zeggen dat het ook echt niet waar is wat DHL daarover in de ontslagaanvraag heeft aangegeven. Vastgesteld moet verder worden dat DHL, alvorens haar ontslagaanvraag op deze van derden afkomstig informatie te baseren, tijdens een tweetal gesprekken op 28 en 29 januari 2015 het voorval op 22 januari 2015 en de daaromtrent door AH geuite klacht met [geïntimeerde] heeft besproken. Eerst nadien is DHL tot indiening van haar ontslagaanvraag overgegaan. DHL heeft daaromtrent dan ook de nodige zorgvuldigheid betracht.

3.23.

Voor wat betreft het meerdere keren niet afleveren van krasloten, gaat [geïntimeerde] er

ten onrechte vanuit dat DHL in de ontslagaanvraag zou hebben aangegeven dat het steeds [geïntimeerde] is geweest die de krasloten niet heeft afgegeven. In zijn brief van 3 februari 2015 (productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg) erkent [geïntimeerde] overigens dat het meerdere keren is voorgekomen dat hij een pakketje met krasloten niet bij het AH-filiaal heeft afgeleverd. Ook in dit opzicht is derhalve geen sprake van een valse of voorgewende reden.

3.24.

[geïntimeerde] ziet er verder aan voorbij dat het voorval bij AH wellicht de aanleiding, doch niet de enige reden voor DHL is geweest om een tweede ontslagaanvraag in te dienen bij het UWV, nadat de eerste ontslagaanvraag was afgewezen en dat niet uitsluitend dit voorval voor het UWV aanleiding is geweest om de ontslagaanvraag nu wel te honoreren (zie rechtsoverwegingen 3.7. en 3.8.). DHL heeft de eerste beslissing van het UWV overgelegd en heeft in de tweede ontslagaanvraag ook aangehaald welke overweging het UWV had om de gevraagde vergunning de eerste keer niet te verstrekken. DHL heeft in zoverre open kaart gespeeld.

3.25.

Van een valse of voorgewende reden voor de ontslagaanvraag en de opzegging van het dienstverband met [geïntimeerde] is naar het oordeel van het hof gelet op het voorgaande, in onderling verband en samenhang beschouwd, geen sprake. Het mag zo zijn dat [geïntimeerde] het niet eens is met de opvattingen van DHL en die van het UWV over zijn (verwijtbare) gedragingen, maar dat wil niet zeggen dat sprake is van een voorgewende of valse reden. Ook overigens heeft [geïntimeerde] onvoldoende gesteld ter onderbouwing van een valse of voorgewende reden voor zijn ontslag. Op die grond wordt aan bewijslevering niet toegekomen.

Ontslag kennelijk onredelijk op grond van het gevolgencriterium?

3.26.

Ter zake van het (subsidiaire) beroep op het gevolgencriterium overweegt het hof als volgt.

3.27.

Bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenoemde gevolgencriterium (artikel 7:681 lid 2 aanhef en sub b. (oud) BW) geldt als maatstaf of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, in aanmerking te worden genomen. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts worden meegewogen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht. De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering vanwege kennelijk onredelijk ontslag. Daartoe dienen bijzondere omstandigheden te worden gesteld en zo nodig bewezen, die in de kern inhouden dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.

3.28.

Het hof onderscheidt in dat verband de volgende, door [geïntimeerde] naar voren gebrachte, omstandigheden.

a. Leeftijd

[geïntimeerde] was ten tijde van de opzegging 45 jaar oud. Aangenomen moet dan ook worden dat de kansen van [geïntimeerde] op de arbeidsmarkt ten tijde van de opzegging niet ongunstig werden beïnvloed door zijn leeftijd.

b. Duur dienstverband

[geïntimeerde] is relatief kort (7 jaar) in dienst van DHL geweest.

c. Kansen op de arbeidsmarkt

[geïntimeerde] stelt dat zijn kansen op de arbeidsmarkt, behalve door zijn leeftijd, tevens negatief worden beïnvloed door het ontbreken van diploma’s. Hij stelt slechts te beschikken over een gebrekkige schoolopleiding, genoten in zijn geboorteland Turkije, en geen beroepsopleiding te hebben genoten. [geïntimeerde] heeft gegevens overgelegd, ontleend aan de website www.hoelangwerkloos.nl, waaruit blijkt dat hij naar verwachting ruim twee jaar (773 dagen) werkloos zal zijn, met een kans van 77,1% op uitstroom naar een andere baan (productie 11 bij dagvaarding in eerste aanleg). Tegenover de stelling van DHL dat aan de door [geïntimeerde] gepresenteerde uitkomsten van de website www.hoelangwerkloos.nl slechts een geringe betekenis toekomt nu daarin diverse factoren niet worden meegenomen, heeft [geïntimeerde] niet onderbouwd dat hij een vergelijkbare periode na het ontslag werkloos is gebleven. Het hof kent daarmee dus geen betekenis toe aan de door [geïntimeerde] op deze site berekende kans op het vinden van ander betaald werk.

d. Gevolgen van de opzegging

[geïntimeerde] ondervindt nadelige financiële gevolgen van de opzegging, mede gelet op het feit dat hij afhankelijk is geworden van een WW-uitkering, die hem eerst drie maanden na ontslag door het UWV is toegekend. Hij stelt dat hij is teruggevallen van een salaris van

€ 2.682,21 bruto per maand op een WW-uitkering van € 2.011,75 bruto per maand in de eerste twee maanden na ontslag, en daarna van € 1.877,47 bruto per maand gedurende de resterende 36 maanden. De psychische overlast die [geïntimeerde] naar eigen zeggen heeft (gehad) van het ontslag, is niet onderbouwd, zodat het hof daaraan geen betekenis toekent.

3.29.

Naar het oordeel van het hof is er voldoende gebleken van een belang voor DHL voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst, gelet op de verwijtbare handelwijze van [geïntimeerde] zoals in de tweede UWV-ontslagprocedure naar voren is gekomen. Bovenstaande omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, kunnen niet tot het oordeel leiden dat de gevolgen van de opzegging voor [geïntimeerde] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van DHL bij de opzegging.

3.30.

Gezien al het voorgaande oordeelt het hof dat geen sprake is van kennelijk onredelijk ontslag van [geïntimeerde] .

3.31.

Omdat onvoldoende concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die, mits bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden, wordt aan bewijslevering niet toegekomen.

Slotsom en proceskosten

3.32.

De vonnissen van 29 september 2016 en 30 maart 2017 worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] in eerste aanleg, voor zover bij voormeld vonnis van 30 maart 2017 toegewezen, worden alsnog afgewezen. De door DHL gevorderde terugbetaling wordt als onweersproken toegewezen, met uitzondering van de gevorderde kosten van tenuitvoerlegging nu niet valt in te zien dat DHL als veroordeelde partij in eerste aanleg deze kosten heeft moeten maken. [geïntimeerde] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van beide instanties.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt de vonnissen waarvan beroep van de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 29 september 2016 en 30 maart 2017,

en opnieuw rechtdoende:

wijst alsnog af de vorderingen van [geïntimeerde] in eerste aanleg, voor zover bij voormeld vonnis van 30 maart 2017 toegewezen;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan DHL van hetgeen DHL ter uitvoering van het bestreden eindvonnis van 30 maart 2017 reeds aan [geïntimeerde] mocht hebben voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van DHL op € 900,- aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 82,05 aan dagvaardingskosten, op € 1.952,- aan griffierecht en op € 1.391,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;

verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders in hoger beroep gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, J.M.H. Schoenmakers en D.J.B. de Wolff en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 april 2019.

griffier rolraadsheer