ECLI:NL:GHSHE:2019:1450

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.218.409/01

arrest van 16 april 2019

in de zaak van

Pieter Rudolf Dekker in zijn hoedanigheid van (i) vereffenaar van SSS II B.V. in liquidatie (voorheen genaamd Crescendo Investment Group II B.V.) en (ii) curator in het faillissement van LCG Finance II B.V.,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant q.q.] ,

advocaat: mr. F. Ortiz Aldana te Rosmalen,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. C.A. Gobbens te Breda,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 14 augustus 2018 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, onder zaaknummer 5344139 CV EXPL 16-6704 gewezen vonnis van 8 maart 2017.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 14 augustus 2018, waarbij het hof een pleidooi heeft bepaald;

- het pleidooi gehouden op 27 maart 2019, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de in genoemd tussenarrest vermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De beoordeling

6.1.

In rov. 3.1 onder 1 tot en met 15 van het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de kantonrechter vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal deze feiten vernummerd tot rov. 6.1.1 tot en met 6.1.15 weergeven.

6.1.1.

Op 26 september 1997 is een huurovereenkomst (hierna: de huurovereenkomst) tot stand gekomen tussen [de V.O.F.] (als huurder, hierna: [de V.O.F.] )

en Beleggingsmaatschappij Crescom III C.V. (als verhuurder) betreffende een winkelpand gelegen aan de [adres] ( [postcode] ) te [vestigingsplaats] (hierna: het gehuurde). [de V.O.F.] is bij het sluiten van de huurovereenkomst vertegenwoordigd door de heer [de vertegenwoordiger van de V.O.F.]

6.1.2.

Het gehuurde maakt deel uit van een pand met drie verhuurbare ruimtes.

6.1.3.

In de huurovereenkomst staat onder meer het volgende:

“4.1 De betalingsverplichting van de huurder bestaat uit:’

- de huurprijs

- de vergoeding voor de bijkomende leveringen en diensten met de daarover verschuldigde

omzetbelasting

- [...]

4.5

De vergoeding voor bijkomende leveringen en diensten wordt bepaald overeenkomstig 12 van de algemene bepalingen. Op deze vergoeding wordt een systeem van voorschotbetalingen met latere verrekening toegepast, zoals daar is aangegeven.

[...]

4.7

Per betaalperiode van 1 kalendermaand(en) bedraagt

- de huurprijs F 7.083,33

- het voorschot op de vergoeding

voor door of vanwege verhuurder

verzorgde bijkomende leveringen

en diensten F n.v.t.

- servicekosten F n.v.t.

Totaal F 7.083,33

[…]

6. Als door of vanwege verhuurder te verzorgen bijkomende leveringen en diensten komen

partijen overeen

niet van toepassing.

[...]

12. Verhuurder zal zorgdragen voor het plaatsen van (tussen-)meters ten behoeve van het

gebruik van elektra, water en verwarming.”

6.1.4.

In de huurovereenkomst wordt verwezen naar de algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte (hierna: de algemene bepalingen). Artikel 12 van de algemene bepalingen luidt – voor zover thans relevant – als volgt:

“Kosten van leveringen en diensten

12.1

Boven de huurprijs zijn voor rekening van huurder de kosten van het verbruik van water

en energie ten behoeve van het gehuurde, [...] Huurder dient zelfde overeenkomsten tot

levering met de betrokken instanties af te stuiten, tenzij het gehuurde geen afzonderlijke

aansluitingen heeft en verhuurder als onderdeel van de overeengekomen leveringen en

diensten hiervoor zorgdraagt.

12.2

Indien tussen partijen geen bijkomende leveringen en diensten worden

overeengekomen, draagt huurder voor eigen rekening en risico en ten genoegen van

verhuurder daar zorg voor. Huurder sluit in dat geval zelf door verhuurder vooraf goed te

keuren, servicecontracten af met betrekking tot de installaties.

12.3

Indien ertussen partijen bijkomende leveringen en diensten zijn overeengekomen, stelt

verhuurder de daarvoor door huurder verschuldigde vergoeding vast op basis van de kosten

die met de leveringen en diensten en de daaraan verbonden administratieve werkzaamheden

zijn gemoeid. Voor zover het gehuurde deel uitmaakt van een gebouw of complex en de

leveringen en diensten mede betrekking hebben op andere daartoe behorende gedeelten, stelt

verhuurder het redelijkerwijs voor rekening van huurder komende aandeel in de kosten van

die leveringen en diensten vast. [...]”

6.1.5.

Met ingang van 1 april 1999 is [geïntimeerde] – door contractsovername van [de V.O.F.] – huurder van het gehuurde.

6.1.6.

Op 3 april 1999 heeft SSS II B.V. het gehuurde in eigendom verkregen.

6.1.7.

Op verzoek van [geïntimeerde] is de huurprijs met ingang van 1 januari 2005 verlaagd. In verband daarmee hebben partijen bij een stuk getiteld “Allogne 1” op 13 december 2004 nadere afspraken gemaakt.

6.1.8.

Op 29 december 2006 is de eigendom van het gehuurde overgegaan van SSS II B.V. op LCG Realestate 2 B.V. en verhuurde SSS II B.V. het gehuurde op grond van lastgeving.

6.1.9.

Op 30 december 2006 is LCG Realestate 2 B.V. opgegaan in LCG Finance II BV.

6.1.10.

Vanaf omstreeks 2010 was Grontmij Vastgoedmanagement B.V. (hierna: Grontmij), thans [vastgoedmanagement] Vastgoedmanagement B.V. (hierna: [vastgoedmanagement] ) belast met de inning van de huurpenningen van het gehuurde.

6.1.11.

SSS II B.V. is op 2 maart 2015 ontbonden, met benoeming van [appellant q.q.] tot

vereffenaar. SSS II BV. in liquidatie zal hierna “SSS” worden genoemd.

6.1.12.

LCG Finance II B.V. is op 3 maart 2015 failliet verklaard, met aanstelling van

[appellant q.q.] tot curator. LCG Finance II B.V. zal hierna “LCG” worden genoemd.

6.1.13.

Sinds 30 oktober 2015 is het gehuurde eigendom van een derde die als verhuurder

optreedt.

6.1.14.

[appellant q.q.] heeft op 20 oktober 2015 een door [geïntimeerde] in het kader van de

huurovereenkomst gestelde bankgarantie van € 7.553,55 uitgewonnen. Laatstgenoemd bedrag is ten bate gekomen van de boedel van LCG.

6.1.15.

Op 22 augustus 2016 is er beslag gelegd op de woning van [geïntimeerde] .

6.2.1.

In eerste aanleg vorderde [appellant q.q.] in conventie, kort gezegd, (I) dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 37.904,05 aan de boedel van SSS, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over een bedrag van € 30.214,77 vanaf 22 april 2015 en met de wettelijke handelsrente over een bedrag van € 7.553,55 vanaf 28 april 2016 en (II) met veroordeling van [geïntimeerde] in de proces-, de na- en de beslagkosten.

6.2.2.

In reconventie vorderde [geïntimeerde] , kort gezegd, [appellant q.q.] te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 7,553,55, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 oktober 2015, met veroordeling van [appellant q.q.] in de proceskosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf het verstrijken van die termijn, alsmede de nakosten.

6.2.3.

Op hetgeen partijen aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd en de door hen gevoerde verweren zal het hof, voor zover relevant in hoger beroep, hierna ingaan.

6.2.4.

Bij het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vordering in conventie afgewezen, met veroordeling van [appellant q.q.] in zijn hoedanigheid van vereffenaar van SSS en in zijn hoedanigheid van curator van LCG in de kosten van het geding. In reconventie heeft de kantonrechter [appellant q.q.] in zijn hoedanigheid van curator van LCG veroordeeld om aan [geïntimeerde] een bedrag van € 7,553,55 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 oktober 2015 tot de dag der algehele voldoening, en [appellant q.q.] in zijn hoedanigheid van curator van LCG veroordeeld in de kosten van het geding alsmede in de nakosten.

6.3.1.

[appellant q.q.] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep – zowel in conventie als in reconventie – zal vernietigen en [geïntimeerde] alsnog zal veroordelen tot betaling van een bedrag van

€ 37.904,05, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf

29 mei 2016.

6.3.2.

[geïntimeerde] heeft het hoger beroep bestreden. Zijn conclusie strekt ertoe dat het hof [appellant q.q.] in zijn vorderingen in hoger beroep niet-ontvankelijk verklaart, althans deze vorderingen afwijst als zijnde ongegrond en derhalve het vonnis waarvan beroep bekrachtigt.

6.4.

Het hof zal allereerst het betoog van [geïntimeerde] bespreken dat [appellant q.q.] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het hoger beroep van het vonnis (voor wat betreft het gedeelte) in reconventie. [geïntimeerde] stelt daartoe dat door [appellant q.q.] geen grieven zijn gericht tegen het gedeelte van het vonnis waarvan beroep waar het betreft de door [geïntimeerde] ingestelde eis in reconventie. Het hof volgt [geïntimeerde] niet in dit betoog. In het petitum van de dagvaarding in hoger beroep alsook het petitum van de memorie van grieven is opgenomen dat [appellant q.q.] (ook) vernietiging van het vonnis waarvan beroep in reconventie eist. Dit ligt ook besloten in de toelichting van [appellant q.q.] bij zijn grieven. Gezien de samenhang tussen het onderwerp van de procedure in conventie en het onderwerp tussen de procedure in reconventie, is het duidelijk dat de stellingen van [appellant q.q.] erop gericht zijn dat niet alleen zijn vordering in conventie alsnog wordt toegewezen maar ook dat de vordering in reconventie van [geïntimeerde] alsnog wordt afgewezen. Het hof wijst erop dat [appellant q.q.] zich in eerste aanleg op het standpunt heeft gesteld dat de vordering in reconventie dient te worden afgewezen gelet op hetgeen hij ter onderbouwing van de vordering in conventie heeft aangevoerd (zie rov. 3.10 van het vonnis waarvan beroep).

6.5.

[geïntimeerde] heeft ook betoogd dat [appellant q.q.] in zijn vorderingen in conventie zoals ingesteld in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van LCG in dit hoger beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. [geïntimeerde] heeft daartoe gesteld dat aan LCG geen vorderingsrecht toekomt. Het hof volgt [geïntimeerde] evenmin in dit betoog. [appellant q.q.] heeft naar voren gebracht dat hij ook in hoedanigheid van curator in het faillissement van LCG in deze procedure optreedt voor het geval LCG zelfstandig nog iets te vorderen zou kunnen hebben. De vraag of de vordering van [appellant q.q.] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van LCG toewijsbaar is, is aan de orde in het kader van de behandeling van de onderhavige grieven van [appellant q.q.] Indien de grieven falen, leidt dit tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, en niet tot niet-ontvankelijkheid. Daarnaast heeft [appellant q.q.] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van LCG (financieel) belang bij dit hoger beroep, gelet op de toegewezen vordering in reconventie die – zoals hiervoor in rov. 6.4 is overwogen – opnieuw ter beoordeling voorligt.

6.6.

Volgens grief 1 heeft de kantonrechter het standpunt van [appellant q.q.] onjuist weergegeven. Grief 2 houdt in dat de kantonrechter op een aantal plaatsen een onjuiste aanname heeft gedaan over de vaststaande feiten. Volgens grief 3 is de kantonrechter ten onrechte voorbij gegaan aan het feit dat de bepalingen van de huurovereenkomst moeten worden uitgelegd aan de hand van de objectieve uitlegmethode. Grief 4 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte het beroep op ongerechtvaardigde verrijking van [appellant q.q.] heeft verworpen. [appellant q.q.] beoogt met deze grieven het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voor te leggen. De grieven lenen zich als volgt voor gezamenlijke behandeling.

6.7.

Het hof zal eerst de standpunten van [appellant q.q.] die hij ten grondslag heeft gelegd aan zijn vordering in conventie weergeven. [appellant q.q.] stelt zich primair op het standpunt dat partijen in de huurovereenkomsten hebben afgesproken dat [geïntimeerde] zélf zou zorgdragen voor energiecontracten met derden en als huurder die kosten rechtstreeks aan derden zou betalen (zie memorie van grieven, randnummers 17 en 18). Subsidiair beroept [appellant] zich op ongerechtvaardigde verrijking door [geïntimeerde] (memorie van grieven, randnummers 58 tot en met 63).

6.8.

Het verweer van [geïntimeerde] komt erop neer dat een “all-in” huurprijs is bedongen, althans gaandeweg is ontstaan. De vergoedingen voor de levering van nutsvoorzieningen (gas, water en licht) waren inbegrepen in de betalingen die hij maandelijks deed aan de verhuurder, aldus [geïntimeerde] .

6.9.

Beslissing van het geschil tussen partijen vergt uitleg van de huurovereenkomst. [appellant q.q.] bepleit dat deze uitleg dient te geschieden aan de hand van de objectieve uitlegmethode, omdat zowel [appellant q.q.] als [geïntimeerde] (nog) geen partij waren toen de huurovereenkomst in 1997 werd aangegaan. Daarbij verwijst [appellant q.q.] onder meer naar het arrest van de Hoge Raad van 5 april 2013, NJ 2013/214 (
Lundiform/Mexx). Wat hier verder ook van zij, naar het oordeel van het hof dient bij de onderhavige obligatoire overeenkomst de Haviltex-maatstaf te worden toegepast. Deze houdt in dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract, maar het ook aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. De omstandigheid dat de in deze procedure betrokken partijen bij het opstellen van de oorspronkelijke huurovereenkomst geen partij waren, vormt geen reden om van deze maatstaf af te wijken.

6.10.

[appellant q.q.] beroept zich ter onderbouwing van zijn uitleg van de huurovereenkomst – zijn (primaire) standpunt dat partijen in de huurovereenkomsten hebben afgesproken dat [geïntimeerde] zélf zou zorgdragen voor energiecontracten met derden en als huurder die kosten rechtstreeks aan derden zou betalen – op het bepaalde in artikelen 6 en 12 van de huurovereenkomst (productie 1 bij de inleidende dagvaarding) in samenhang gelezen met artikel 12.2 van de algemene bepalingen (als productie 21 overgelegd door [appellant q.q.] ). Ook onderbouwt [appellant q.q.] zijn vordering met behulp van analoge toepassing van artikel 12.3 van genoemde algemene bepalingen.

6.11.

Ook [geïntimeerde] baseert zijn standpunt dat er een “all-in” huurprijs is bedongen op bepalingen van de huurovereenkomst. Hij wijst daarbij op de artikelen 4.7 en 6 van de huurovereenkomst, waarin ten aanzien van door of vanwege verhuurder verzorgde bijkomende leveringen en diensten is opgenomen: ‘n.v.t.’.

6.12.

Het hof stelt vast dat beide partijen zich voor hun standpunten op verschillende artikelen van het schriftelijke contract kunnen beroepen. De tekst daarvan is niet zo duidelijk dat die op zichzelf tot een eenduidige uitleg van de huurovereenkomst leidt. Dit blijkt overigens ook uit het feit dat [appellant q.q.] in de dagvaarding in eerste aanleg nog primair het standpunt had ingenomen – op basis van de artikelen 4.1, 4.5 en 4.7 – dat partijen in de huurovereenkomst hebben afgesproken dat [geïntimeerde] de kosten voor bijkomende leveringen en diensten
aan de verhuurderverschuldigd is (zie memorie van grieven, randnummer 16). [appellant q.q.] heeft zijn primaire standpunt gedurende de onderhavige procedure gewijzigd in het standpunt hiervoor weergegeven in rov. 6.7.

6.13.

Alle feiten en omstandigheden van dit geval in onderling verband en samenhang bezien moet er naar het oordeel van het hof worden uitgegaan dat de oorspronkelijke partijen een “all-in” huurprijs zijn overeengekomen, althans dat op enig moment daarover overeenstemming is ontstaan tussen de oorspronkelijke partijen bij de huurovereenkomst dan wel hun rechtsopvolgers, onder wie in elk geval van [geïntimeerde] en zijn verhuurder(s). Voor de periode waarop de vordering van [appellant q.q.] betrekking heeft (2011-2015), gold in ieder geval een ‘all-in” huurprijs. Ter toelichting dient verder het volgende.

6.14.

In het bijzonder acht het hof van betekenis de wijze waarop in de praktijk uitvoering is gegeven aan de huurovereenkomst. [geïntimeerde] was met ingang van 1 april 1999 huurder van het gehuurde. Hij heeft onbetwist gesteld dat de opeenvolgende verhuurders hem nimmer separaat een factuur hebben gestuurd voor de levering van gas, water en licht. Het standpunt dat [geïntimeerde] servicekosten verschuldigd zou zijn, is eerst ingenomen ná faillissement door [appellant q.q.] Voorts heeft [appellant q.q.] niet gesteld dat de rechtsvoorganger van [geïntimeerde] , [de V.O.F.] , wel apart betaalde voor gas, water en licht. Aangenomen kan worden dat dit nimmer is gebeurd. Dat strookt ook met de stelling van [appellant] c.s. dat de andere bedrijfsmatige huurder van het pand, Beter Horen, een vergelijkbaar contract had en ook nimmer servicekosten heeft voldaan. Dat volgens [appellant q.q.] Beter Horen – kennelijk in het kader van een regeling met [appellant q.q.] – de nagevorderde servicekosten alsnog bijna geheel voldaan heeft, doet daaraan niet af.

6.15.

Hier komt bij dat [geïntimeerde] tijdens het pleidooi heeft verklaard dat hij bij het sluiten van de overeenkomst voor de overname van het contract van [de V.O.F.] (zie daarvoor productie 3 bij de inleidende dagvaarding) met de heer [de vertegenwoordiger van de V.O.F.] heeft gesproken over de huurprijs en dat hij van de heer [de vertegenwoordiger van de V.O.F.] begreep dat het een “all-in” prijs betrof. Ook is toen hij het contract tekende bij Crescendo (hof: de toenmalige verhuurder was Crescendo Investment Group II B.V.) door een medewerker van Crescendo gezegd dat de prijs inclusief energiekosten was, zo heeft [geïntimeerde] verklaard tijdens het pleidooi (evenals tijdens de comparitie in eerste aanleg blijkens de overgelegde zittingsaantekeningen). Het hof heeft geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de inhoud van deze verklaringen van [geïntimeerde] . [appellant q.q.] heeft de juistheid daarvan ook niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist.

6.16.

Voorts is van belang dat op verzoek van [geïntimeerde] de huurprijs met ingang van 1 januari 2005 aanzienlijk is verlaagd. Het hof verwijst naar de hiervan overgelegde “Allogne 1” (productie 6 bij de inleidende dagvaarding). Het hof deelt het standpunt van [geïntimeerde] dat voor zover niet reeds van meet af aan een “all-in” huurprijs gold, in ieder geval met het maken van deze afspraak in 2004 – tegen de achtergrond van de feitelijke gang van zaken zoals beschreven in rov. 6.14 – [geïntimeerde] redelijkerwijs mocht verwachten dat hij niet méér hoefde te betalen (in de vorm van bijkomende kosten voor leveringen en diensten of servicekosten) dan de opnieuw vastgestelde huurprijs, en dat Crescendo en haar rechtsopvolger SSS dit ook moest begrijpen. [appellant q.q.] heeft niet gesteld dat destijds aangegeven is dat [geïntimeerde] naast de huurprijs bijkomende kosten verschuldigd was.

6.17.

[geïntimeerde] heeft tijdens het pleidooi nog verklaard dat, anders dan partijen in eerste aanleg hebben aangenomen, er wel tussenmeters voor water en gas in het gehuurde waren (reeds toen hij het contract overnam). Dit zou een reden kunnen zijn om te menen dat uitvoering is gegeven aan het bepaalde in artikel 12 van de huurovereenkomst, hetgeen het primaire standpunt van [appellant q.q.] zou ondersteunen. [geïntimeerde] heeft dat evenwel verklaard in de context dat hij jaarlijks de meterstanden doorgaf, nimmer een rekening heeft gekregen voor water en gas en er zelfs niet bij stil heeft gestaan dat hij daarvoor nog zou moeten betalen (nu er een “all-in” huurprijs gold). Naar het oordeel van het hof mocht hij daar in de gegeven situatie ook gerechtvaardigd op vertrouwen. Bij dit oordeel heeft het hof betrokken dat het van de kant van de verhuurders ging om professionele partijen, hetgeen ook geldt voor de partij die vanaf omstreeks 2010 was ingeschakeld voor het innen van de huurpenningen van [geïntimeerde] (Grontmij/ [vastgoedmanagement] ). Daartegenover stond [geïntimeerde] als (niet-professionele) huurder die, naar hij onbestreden naar voren heeft gebracht blijkens de zittingsaantekeningen van de comparitie in eerste aanleg, bij het sluiten van de overeenkomst voor de overname van het contract geen juridische bijstand heeft gehad. [geïntimeerde] hoefde dan ook geen navraag te doen of hij wel nog voor de nutsvoorzieningen diende te betalen.

6.18.

[appellant q.q.] heeft gesuggereerd dat er sprake is van een doorlopende niet opgemerkte administratieve vergissing van de kant van de verhuurder (memorie van grieven, randnummer 44). Die vergissing bestond er volgens hem in dat de verhuurder jarenlang (zonder hiertoe verplicht te zijn) de energiekosten voor de huurder ( [geïntimeerde] ) heeft betaald, zonder deze door te belasten aan de huurder ( [geïntimeerde] ). Naar het oordeel van het hof was hier geen sprake van een vergissing, aangezien immers een “all-in” huurprijs is overeengekomen. Voor zover aanvankelijk wel een vergissing is gemaakt doordat van de kant van de verhuurder niet (verder) uitvoering is gegeven aan de overeenkomst, dient deze voor rekening van de verhuurder(s) te blijven, mede in aanmerking genomen dat hier ging om professionele partijen zoals hiervoor is overwogen in rov. 6.17.

6.19.

Uit het voorgaande volgt dat de vordering van [appellant q.q.] niet kan worden toegewezen op grond van zijn primaire standpunt. Dat de makelaar [de makelaar] in zijn rapport (productie 22 overgelegd door [appellant q.q.] ) stelt dat het in de retailbranche niet gebruikelijk is om een “all-in” huurprijs overeen te komen, maakt dit niet anders. In dit geval is dan, naar is gebleken, afgeweken van wat gebruikelijk is. Uit het rapport van [de makelaar] kan bovendien worden geconcludeerd dat het wel mogelijk is dat bij winkelruimtes een “all-in” huurprijs wordt overeengekomen, dat hiervoor goede redenen kunnen zijn en dat dit ook voorkomt. Het hof merkt op dat het beroep van [appellant q.q.] op ECLI:NL:GHSHE:2016:2818 niet opgaat. Het gaat daarbij niet om een vergelijkbaar geval, nu in het onderhavige geval gesteld, en gebleken, is dat er sprake is van een “all-in” huurprijs (vgl. rov. 3.10.2 van dat arrest).

6.20.

Het oordeel van het hof dat er een “all-in” huurprijs gold, impliceert ook dat er geen sprake is van ongerechtvaardigde verrijking in de zin van artikel 6:212 BW. [appellant q.q.] stelt dat [geïntimeerde] ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van de verhuurder, omdat de verhuurder de kosten voor energieleveranties heeft voldaan, die [geïntimeerde] zélf had moeten dragen. Voor zover [geïntimeerde] is verrijkt en SSS/LCG is verarmd, bestaat daarvoor – zoals [geïntimeerde] met juistheid heeft aangevoerd – een grondslag in een rechtshandeling (de, eventueel gaandeweg tot stand gekomen, overeenstemming tussen huurder en verhuurder dat naast de huurprijs geen bijkomende kosten hoefden te worden betaald). Dit betekent dat de vordering van [appellant q.q.] evenmin kan worden toegewezen op grond van zijn subsidiaire standpunt.

6.21.

[appellant q.q.] heeft het hof verzocht te bevelen dat mevrouw [de vertegenwoordiger van de V.O.F.] wordt opgeroepen als getuige zodat hij haar kan bevragen over de verklaring die zij in de onderhavige procedure heeft afgelegd (naar het hof begrijpt, gaat het hier om de door [geïntimeerde] als productie 2 bij de conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie en productie 1 bij de memorie van antwoord overgelegde verklaringen). Deze verklaringen dragen evenwel niet bij aan de beslissing van het hof. Ook heeft [appellant q.q.] onvoldoende gespecificeerd op welke punten van haar verklaring [appellant q.q.] mevrouw [de vertegenwoordiger van de V.O.F.] wenst te bevragen. Daarom zal het hof niet ingaan op dit bewijsaanbod van [appellant q.q.] . Verder passeert het hof zijn algemene bewijsaanbod in de memorie van grieven (randnummer 70).

6.22.

De slotsom is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant q.q.] in de proceskosten worden veroordeeld.

7.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant q.q.] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 716,00 aan griffierecht en op € 5.877,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart voormelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.J. Henzen, J.P. de Haan en P.S. Kamminga en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 april 2019.

griffier rolraadsheer