ECLI:NL:GHSHE:2019:1217

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.215.167/01

arrest van 2 april 2019

in de zaak van

Aannemersbedrijf [aannemersbedrijf] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als: [appellante] ,

advocaat: mr. I.P. de Groot te Rotterdam,

tegen

1.[geïntimeerde 1] ,

2.
[geïntimeerde 2],

beiden wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna gezamenlijk aan te duiden als: [geintimeerden c.s.] , en geïntimeerde onder 1. hierna afzonderlijk aan te duiden als: [geïntimeerde 1] ,

advocaat: mr. S. Lhachmi te Terneuzen,

op het bij exploot van dagvaarding van 19 april 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 1 februari 2017, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geintimeerden c.s.] als gedaagden.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/308055 / HA ZA 15-772)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het bestreden vonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 2 maart 2016, waarbij een comparitie van partijen is bevolen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis, met producties;
de memorie van antwoord.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

De vaststaande feiten

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

[appellante] is een aannemingsbedrijf.

3.1.2.

[geïntimeerde 1] was indirect bestuurder en aandeelhouder van Timmerfabriek [timmerfabriek] B.V. (hierna: Timmerfabriek). Timmerfabriek hield zich bezig met het vervaardigen van deuren, ramen en kozijnen.

3.1.3.

In 2011 heeft [appellante] bij Timmerfabriek voor een door haar aangenomen bouw van een appartementencomplex in [plaats] enkele honderden houten kozijnen besteld, met daarin bewegende ramen en (raam)deuren, inclusief hang- en sluitwerk. Na vervaardiging en levering door Timmerfabriek heeft [appellante] zelf deze kozijnen met toebehoren geplaatst in onder meer de van het appartementencomplex deel uitmakende appartementen [appartement 3] , [appartement 4] , [appartement 5] en [appartement 6] (bouwnummers [bouwnummer 1 tot en met 4] ). Het appartementengebouw is in mei 2012 opgeleverd. Het heeft vier bouwlagen en is ongeveer 14 meter hoog. Het ligt circa 400 meter van zee.

3.1.4.

Op 18 mei 2012 is de vennootschap onder firma Timmer- en montagebedrijf [vestigingsnaam] , later ook genaamd [de V.O.F.] v.o.f. (hierna: [de V.O.F.] ), opgericht. Vennoten van deze vennootschap waren [geintimeerden c.s.]

3.1.5.

Op 14 augustus 2012 is Timmerfabriek failliet verklaard. Na faillissement is het bedrijf van Timmerfabriek voortgezet door [de V.O.F.] .

3.1.6.

Na klachten van bewoners van een aantal appartementen in het betreffende complex, heeft [appellante] op 16 augustus 2012 opdracht gegeven aan [de V.O.F.] om voor enkele appartementen twaalf nieuwe inhaakkozijnen met raamdeuren (ook wel inzetkozijnen genoemd) te leveren en te plaatsen. Het betreft de appartementen [appartement 3] (twee kozijnen aan de achterkant van de tweede verdieping van het appartement), [appartement 4] (twee kozijnen aan de achterkant van de tweede verdieping), [appartement 5] (twee kozijnen aan de achterkant van de derde verdieping) en [appartement 6] (twee kozijnen aan de achterkant van de derde verdieping en vier aan de voorkant van de derde verdieping). [de V.O.F.] heeft het werk zelf ingemeten en heeft zelf de inzetkozijnen en deurstellen in oktober 2012 geplaatst. Zij heeft [appellante] op grond van de overeenkomst facturen gestuurd ten bedrage van in totaal € 22.308,32 inclusief btw. [appellante] heeft die facturen voldaan.

3.1.7.

In opdracht van [appellante] heeft [de V.O.F.] daarna werkzaamheden verricht aan de kozijnen van de appartementen [appartement 1] , [appartement 2] , [appartement 3] , [appartement 4] en [appartement 6] . [de V.O.F.] heeft in dat kader aan [appellante] bij factuur van 24 februari 2013 een bedrag groot € 5.473,28 gefactureerd ter zake
“Kozijn aansluitingen + onder- en bovenbetimmering aangepast, geïsoleerd en afgetimmerd [appartement 1] / [appartement 2] / [appartement 3] / [appartement 4] / [appartement 6] .”

Ook in juni/juli 2013 zijn blijkens bijlage 5 bij productie 14 bij inleidende dagvaarding door [de V.O.F.] nog werkzaamheden ter zake
“ [bouwnummers 1 t/m 15] ”uitgevoerd aan kort gezegd verschillende balkondeuren.

3.1.8.

Op 14 mei 2014 hebben de heer De Raad (hierna: De Raad) van de zijde van [appellante] en [geïntimeerde 1] van de zijde van [de V.O.F.] kozijnen in het desbetreffende appartementencomplex geïnspecteerd.

3.1.9.

Bij e-mailbericht van 17 mei 2014 heeft [de V.O.F.] aan [appellante] medegedeeld:

“(…) Zoals afgesproken bij de afhandeling van kwestie ben ik afgelopen woensdag ter plaatse geweest (…). De problemen die geschetst zijn met de kozijnen hebben we niet kunnen constateren omdat er vanallerlei werkzaamheden aan hebben plaatsgevonden. (…)

Na intern overleg deel ik u (…) mede dat wij hierin geen rol meer voor u in kunnen betekenen. (…).”

3.1.10.

Bij brief van 16 oktober 2014 heeft [appellante] aan [de V.O.F.] te kennen gegeven:

“(…) Uw onderneming heeft kozijnen gefabriceerd en geplaatst bij vier appartementen in appartementencomplex (…). Het gaat om de appartementen [bouwnummer 1 tot en met 4] . Er zijn aan de kozijnen echter gebreken geconstateerd waarvan u op de hoogte bent gesteld op 14 mei 2014, de ramen en kozijnen lekken.

In uw email van d.d. 17 mei 2014 geeft u aan niet tot herstel over te willen gaan.

Om u nog eenmaal de kans te geven de gebreken vrijwillig te herstellen, verzoeken, en (…) sommeren wij u om binnen 5 dagen na dagtekening van deze brief deze gebreken te herstellen. Weigert u

opnieuw, dan zijn wij genoodzaakt een derde in te schakelen om de gebreken te herstellen, waarvan de kosten geheel en al voor uw rekening zullen zijn. Ook zullen wij de al geleden schade in dat geval op u verhalen (...).”

3.1.11.

Bij brief van 20 oktober 2014 heeft de toenmalige gemachtigde van [de V.O.F.] aan [appellante] laten weten:

“(…) Het is juist dat mijn cliënt kozijnen heeft gefabriceerd en geplaatst bij vier appartementen in het appartementencomplex (…). Zoals bekend heeft er een inspectie plaatsgevonden, echter ten tijde van de inspectie is gebleken dat er reeds door een derde partij “herstelwerkzaamheden” aan de kozijnen waren verricht.

Mijn cliënt is nooit in de gelegenheid gesteld om (…) eventuele gebreken te herstellen. (…)

Mijn cliënt is uiteraard wel bereid de gebreken, welke niet door zijn toedoen zijn ontstaan, op te lossen, echter tegen het door hem gehanteerde uurtarief. (…)”.

3.1.12.

Bij brief van 27 oktober 2014 heeft [appellante] aan de toenmalige gemachtigde van [de V.O.F.] laten weten
“onze aansprakelijkstelling d.d. 16 oktober 2014”te handhaven.

3.1.13.

Bij brief van 7 november 2014 heeft [appellante] aan de toenmalige gemachtigde van [de V.O.F.] te kennen gegeven:

“(…) U zult (…) begrijpen dat wij onze aansprakelijkstelling (…) onverminderd handhaven.

Nu uw cliënt ondanks herhaalde verzoeken weigert de kozijnen van de betreffende vier appartementen (…) te herstellen, zijn we genoodzaakt om deze herstelwerkzaamheden door een derde te laten uitvoeren. Door middel van deze brief is de overeenkomst met uw cliënt dan ook partieel ontbonden, in die zin dat de overeenkomst wordt ontbonden voor het resterende gedeelte met behoud van ons recht op schadevergoeding. (…).

We houden uw cliënt integraal verantwoordelijk en aansprakelijk voor alle schade die hierdoor is ontstaan en nog zal ontstaan (…).”

3.1.14.

Op 1 januari 2015 is [de V.O.F.] ontbonden, waarna de onderneming van [de V.O.F.] als eenmanszaak is voortgezet door [geïntimeerde 1] .

3.1.15.

Bij brief van 28 januari 2015 heeft de advocaat van [appellante] aan de toenmalige gemachtigde van [geintimeerden c.s.] onder meer medegedeeld dat na plaatsing van bedoelde kozijnen in 2012
“Al gauw bleek dat (ook) deze kozijnen (…) gebreken vertoonden, welke (…) bestaan uit tochtdoorlating, lekkage en een gebrekkig hang- en sluitwerk.”, dat [appellante]
“diverse mogelijkheden geboden”heeft om herstelwerkzaamheden te verrichten, dat [de V.O.F.] / [geintimeerden c.s.] echter niet tot herstel zijn overgegaan, dat zij in verzuim verkeren, dat de overeenkomst reeds partieel ontbonden was en dat
“hierbij de gehele overeenkomst van aanneming van werk”wordt ontbonden. Ook heeft de advocaat van [appellante] in deze brief terugbetaling van de betaalde aanneemsom (inclusief btw) gevorderd en aanspraak gemaakt op schadevergoeding.

3.1.16.

Bij brief van 16 februari 2015 is namens [geintimeerden c.s.] afwijzend gereageerd op voormelde brief van de advocaat van [appellante] .

3.1.17.

Partijen hebben ieder een deskundige ingeschakeld. Na inspectie van de appartementen [appartement 3] en [appartement 6] heeft [hout- en gevel expertise] (hierna: [hout- en gevel expertise] ) in opdracht van [appellante] op 25 april 2015 een rapport opgemaakt met daarin haar bevindingen aangaande de kozijnen. [bouw] Bouw B.V. (hierna: [bouw] ) heeft in opdracht van [geintimeerden c.s.] op 26 mei 2015 dienaangaande gerapporteerd. Bij e-mail van 16 juni 2015 heeft [bouw] gereageerd op het rapport van [hout- en gevel expertise] en bij e-mail van 4 juli 2015 heeft [hout- en gevel expertise] gereageerd op het rapport van [bouw] .

3.1.18.

Tussen juli en september 2015 heeft [appellante] onder meer de twaalf inzetkozijnen met toebehoren alsook de bestaande kozijnen waarin deze waren aangebracht laten vervangen.

Eerste aanleg

3.2.

[appellante] heeft [geintimeerden c.s.] in rechte betrokken en, samengevat, gevorderd te verklaren voor recht dat de overeenkomst van aanneming van werk is ontbonden althans deze alsnog te ontbinden. Daarnaast heeft zij gevorderd [geintimeerden c.s.] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 22.308,31 inclusief btw en € 32.286,23 exclusief btw dan wel
subsidiair en voorwaardelijktot betaling van € 50.840,78, een en ander te vermeerderen met rente en kosten.

3.3.

[geintimeerden c.s.] hebben verweer gevoerd.

3.4.

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de kosten.

3.5.

De rechtbank heeft daartoe, samengevat, geoordeeld als volgt. Ingevolge de overeenkomst van aanneming van werk diende [de V.O.F.] inzetkozijnen met deurstellen te leveren en te monteren die geen lekkages of tocht zouden veroorzaken bij de draaidelen. Deze verbintenis is [de V.O.F.] toerekenbaar niet nagekomen. Krachtens artikel 6:74 BW was [de V.O.F.] dan ook gehouden de schade die [appellante] als gevolg daarvan heeft geleden te vergoeden, mits sprake is van verzuim. [appellante] heeft [de V.O.F.] bij brief van 16 oktober 2014 in gebreke gesteld en zij heeft [de V.O.F.] daarbij een termijn van vijf dagen gegeven voor nakoming. Gelet op de omstandigheden van het geval betreft deze termijn geen redelijke termijn voor nakoming. Bij gebreke van andere gestelde gronden voor het intreden van verzuim, betekent dit dat [de V.O.F.] niet in verzuim is geraakt. [appellante] heeft daarom geen recht op schadevergoeding, terwijl zij evenmin bevoegd was de overeenkomst op grond van artikel 6:265 BW te ontbinden. Bovendien heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd dat de door haar gestelde herstelkosten als gevolg van de tekortkoming van [de V.O.F.] zijn gemaakt. Daarbij betrekt de rechtbank dat [appellante] niet alleen de inzetkozijnen met daarin aangebrachte deurstellen heeft vervangen, maar dat zij ook de buitenkozijnen heeft vervangen en zij dit niet heeft toegelicht. Ook betrekt de rechtbank daarbij dat [appellante] buitenkozijnen heeft vervangen aan de voorzijde van het appartement [appartement 5] waarin door [de V.O.F.] geen inzetkozijnen zijn gemonteerd, dat bij die kozijnen zich dezelfde problemen voordeden en dat deze problemen met het plaatsen van nieuwe buitenkozijnen verholpen zijn, zodat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat de door [appellante] gestelde schade een gevolg is van de tekortkoming van [de V.O.F.] .

Hoger beroep

3.6.

[appellante] heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd. Zij heeft gevorderd

i) voor recht te verklaren dat de overeenkomst van aanneming van werk bij brief van 28 januari 2015 is ontbonden althans deze alsnog te ontbinden.

Daarnaast heeft zij gevorderd [geintimeerden c.s.] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van:

ii) € 22.308,31 (ongedaanmakingsverbintenis inclusief btw), en

iii) € 32.286,23 (schadevergoeding exclusief btw) dan wel - voor het geval het onder i) en ii) gevorderde wordt afgewezen - tot betaling van € 50.840,78 exclusief btw, en (na eiswijziging)
subsidiair en meer subsidiairtot betaling van een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag althans tot betaling van een schadevergoeding nader op te maken bij staat. Een en ander te vermeerderen met rente en kosten.

3.7.

[geintimeerden c.s.] hebben bij memorie van antwoord verweer gevoerd en geconcludeerd tot, kort gezegd, bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep.

3.8.

[geintimeerden c.s.] hebben geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellante] . Omdat hiertegen ook anderszins geen bezwaren bestaan, zal het hof in hoger beroep recht doen op de gewijzigde eis.

3.9.

Alvorens de twee door [appellante] opgeworpen grieven te bespreken, zal het hof ingaan op het meest verstrekkende verweer van [geintimeerden c.s.] , inhoudende dat [appellante] niet tijdig heeft geklaagd.

3.10.

Artikel 6:89 BW strekt ertoe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten. Het antwoord op de vraag of de schuldeiser heeft voldaan aan het in dit wetsartikel neergelegde voorschrift dat hij binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of na een redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek redelijkerwijze had kunnen ontdekken, heeft geklaagd over het gebrek is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij is ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het (late) tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In aanmerking dient daarbij te worden genomen enerzijds het ingrijpende rechtsgevolg aan de zijde van de schuldeiser indien hij niet tijdig heeft geprotesteerd - verval van al zijn rechtsvorderingen en verweren die zijn gegrond op het gebrek - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad. Een vaste termijn waarbinnen moet worden geprotesteerd kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt.

3.11.

Ook als het hof [geintimeerden c.s.] zou volgen in hun betoog dat de inspectie op 14 mei 2014 betrekking had op klachten betreffende andere kozijnen dan de kozijnen van de appartementen [appartement 3] , 11, 13 en 15 en [de V.O.F.] eerst bij brief van 16 oktober 2014 van [appellante] is geconfronteerd met klachten over de bewuste inzetkozijnen, faalt dit verweer. [geintimeerden c.s.] hebben niet althans onvoldoende onderbouwd dat het tijdsverloop vanaf het moment waarop [appellante] de gestelde gebreken heeft ontdekt of had kunnen ontdekken zo lang is geweest dat niet meer kan worden gesproken van klagen binnen bekwame tijd als hiervoor bedoeld. Daarbij betrekt het hof dat over een concrete benadeling van de belangen van [geintimeerden c.s.] niets is gesteld en dat het hof daarvan ook niet anderszins is gebleken.

3.12.

Daarmee komt het hof toe aan de beoordeling van
grief 1, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [de V.O.F.] niet in verzuim is komen te verkeren.

3.13.

Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat de appartementen [appartement 3] en [appartement 6] kampten met lucht- en waterdoorlating bij de kozijnen.

[geintimeerden c.s.] betwisten dat ook de appartementen [appartement 4] en [appartement 5] kampten met tocht- en vochtproblemen, omdat de deskundigen deze appartementen niet hebben geïnspecteerd en dienaangaande niets uit eigen wetenschap hebben geconstateerd.

Het hof volgt [geintimeerden c.s.] niet in dit verweer. De enkele omstandigheid dat de deskundigen die appartementen niet hebben onderzocht, betekent niet dat daar niets aan de hand was. Uit de onder 3.1.10. bedoelde brief van 16 oktober 2014 van [appellante] aan [de V.O.F.] wordt uitdrukkelijk verwezen naar de appartementen [bouwnummer 1 tot en met 4] , zijnde de huisnummers [appartement 3] , [appartement 4] , [appartement 5] en [appartement 6] . In al deze appartementen is sprake van lekkende ramen en kozijnen, zo staat in de brief te lezen. Tegen die achtergrond hebben [geintimeerden c.s.] niet althans onvoldoende weersproken dat de appartementen [appartement 3] , [appartement 4] , [appartement 5] en [appartement 6] allen kampten met dezelfde problematiek. De inspectie van de appartementen [appartement 3] en [appartement 6] en de daarvan opgemaakte rapporten kunnen daarom geacht worden ook representatief te zijn voor de appartementen [appartement 4] en [appartement 5] .

3.14.

Verder is het volgende van belang. In debat is of de tocht- en vochtproblemen in deze appartementen zijn te wijten aan de door [de V.O.F.] geleverde en geplaatste kozijnen. Vaststaat dat die kozijnen zijn geplaatst nadat er problemen waren ontstaan met de door [appellante] bij de bouw geplaatste kozijnen, die door Timmerfabriek waren gemaakt. Timmerfabriek en [de V.O.F.] zijn niet met elkaar te vereenzelvigen en eventuele fouten van Timmerfabriek kunnen dan ook niet worden toegerekend aan [de V.O.F.] . Daarbij kan echter niet uit het oog worden verloren dat de persoon achter beide ondernemingen dezelfde is, namelijk [geïntimeerde 1] .

3.15.

Tegen deze achtergrond heeft ten aanzien van de vraag of [de V.O.F.] in verzuim is geraakt, het volgende te gelden. Ingevolge het bepaalde in artikel 6:82 lid 1 BW treedt verzuim in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft. Ingevolge het bepaalde in artikel 6:82 lid 2 BW kan, indien uit de houding van de schuldenaar blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, ingebrekestelling plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld.

3.16.

Vaststaat dat [appellante] bij brief van 16 oktober 2014 [de V.O.F.] voor het eerst in gebreke heeft gesteld en dat zij [de V.O.F.] daarbij een termijn van vijf dagen voor nakoming heeft gesteld. Hoewel het verweer van [geintimeerden c.s.] dat een dergelijke termijn voor nakoming te kort is, in beginsel juist is, betekent dit niet dat zij daarom niet in verzuim konden raken. [geintimeerden c.s.] hebben namelijk niet weersproken dat de bewoner van het appartement [appartement 5] , de heer [bewoner van appartement 3] (hierna: [bewoner van appartement 3] ), bij e-mailberichten van 30 januari 2013 en 5 februari 2013 aan onder meer [de V.O.F.] heeft geklaagd over tocht en lekkages. Verder geldt dat in de appartementen [appartement 1] , [appartement 2] , [appartement 3] , [appartement 4] en [appartement 6] door [de V.O.F.] - ook nadat zij in oktober 2012 bij de nummers [appartement 3] , [appartement 4] , [appartement 5] en [appartement 6] de inzetkozijnen had geplaatst - nog werkzaamheden aan de kozijnen zijn verricht, zo blijkt uit de door [geintimeerden c.s.] in het geding gebrachte factuur van [de V.O.F.] aan [appellante] van 24 februari 2013 (
“Kozijn aansluitingen + onder- en bovenbetimmering aangepast, geïsoleerd en afgetimmerd”). Ook in het rapport van [bouw] en de conclusie van dupliek is melding gemaakt van deze werkzaamheden. Daarenboven is in het rapport van [bouw] ook melding gemaakt van werkzaamheden ter zake
“ [bouwnummers 1 t/m 15] ”,uitgevoerd in juni/juli 2013. Voor zover [geintimeerden c.s.] zich op het standpunt stellen in het geheel niet op de hoogte te zijn geweest van de gestelde klachten betreffende de kozijnen, gaat dit niet op. Dat het hierbij maar ten dele gaat om de door haar geplaatste kozijnen (in de nummers [appartement 3] , [appartement 4] , [appartement 5] en [appartement 6] ) en deels ook om kozijnen van Timmerfabriek, maakt hierbij geen wezenlijk verschil. Voor [geintimeerden c.s.] moet hoe dan ook duidelijk zijn geweest dat er na haar werkzaamheden in oktober 2012 (nog steeds) problemen waren met de kozijnen. Met haar e-mail van 17 mei 2014 heeft [de V.O.F.] echter laten weten niets meer te willen doen aan de kozijnen
“omdat er vanallerlei werkzaamheden aan hebben plaatsgevonden”. Daaruit mocht [appellante] afleiden dat er weinig te verwachten was van [geintimeerden c.s.] Tegen die achtergrond is ook de termijn van vijf dagen in de brief van 16 oktober 2014 te begrijpen; op die manier zou er in ieder geval snel duidelijkheid komen over het standpunt van [geintimeerden c.s.] Dat kwam er vervolgens ook: in de brief van 20 oktober 2014 laat [de V.O.F.] immers weten alleen tegen betaling bereid te zijn aan de kozijnen te werken. [de V.O.F.] / [geintimeerden c.s.] zien zich op dat moment duidelijk niet gehouden om over te gaan tot herstel. [appellante] kon dan ook, overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:82 lid 2 BW, volstaan met een uitdrukkelijke aansprakelijkstelling, zonder aanmaning en zonder termijn voor nakoming, als door haar gedaan bij brief van 27 oktober 2014.

3.17.

Uit het vorenstaande volgt dat als er sprake is van niet nakoming door [de V.O.F.] , [geintimeerden c.s.] vanaf 28 oktober 2014 in verzuim verkeerden. In zoverre is de eerste grief terecht voorgedragen.

3.18.

Grief 2is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen causaal verband bestaat tussen de toerekenbare tekortkoming van [de V.O.F.] en de door [appellante] geleden schade.

3.19.

[appellante] vordert op grond van (toerekenbare) tekortkoming aan de zijde van [de V.O.F.] terugbetaling krachtens ongedaanmakingsverbintenis (artikel 6:265 BW juncto artikel 6:271 BW) en betaling van schadevergoeding (artikel 6:277 BW).

Voor het kunnen toewijzen van deze vorderingen dient vast komen te staan dat er sprake is van een tekortkoming aan de zijde van [geintimeerden c.s.] als gesteld door [appellante] en betwist door [geintimeerden c.s.] Daarnaast dient voor het kunnen toewijzen van de met grief 2 gevorderde schadevergoeding vast komen te staan dat er tussen de gestelde tekortkoming en de gestelde schade een causaal verband (in de zin van condicio sine qua non verband) bestaat. De stelplicht en bewijslast van zowel de tekortkoming als het causaal verband rusten ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op [appellante] .

3.20.

[appellante] wijst ter onderbouwing van haar standpunt dat sprake is van een

tekortkoming aan de zijde van [de V.O.F.] op de rapporten van [hout- en gevel expertise] en [bouw]

en de wederzijdse reacties op deze rapporten.

3.21.

De rechtbank is in het bestreden vonnis aan de hand van deze rapporten tot de conclusie gekomen dat [geintimeerden c.s.] onvoldoende gemotiveerd hebben betwist dat de lekkage- en tochtproblemen een gevolg zijn van de krachtens de overeenkomst door [de V.O.F.]

verrichte werkzaamheden.

De rechtbank heeft daartoe als volgt overwogen. In beide rapporten staat vermeld dat de afmetingen van de door [de V.O.F.] geplaatste raamdeuren niet voldoen aan de gangbare eisen als vermeld in de KVT-95 (handboek uitgegeven door de Nederlandse Branchevereniging voor de Timmerindustrie), waardoor deze bij wind doorbuigen en tocht- en vochtproblemen kunnen ontstaan. Indien tussen [appellante] en [de V.O.F.] al niet is overeengekomen dat [de V.O.F.] de eisen van de KVT diende te volgen, had het in ieder geval op de weg van [de V.O.F.] gelegen om [appellante] erop te wijzen dat te grote raamdeuren niet aan de eisen voldeden en vocht- en tochtproblemen zouden kunnen veroorzaken (artikel 7:754 BW). De gevolgen van onjuistheden in de opdracht van [appellante] komen, voor zover dit de afmetingen van de raamdeuren betreft, dan voor rekening van [de V.O.F.] (artikel 7:760 BW).

3.22.

In beide rapporten wordt onder verwijzing naar de KVT het standpunt ingenomen dat de draaiende delen van de raamdeuren vanwege de ligging van het gebouw dicht bij zee en de daarmee samenhangende windbelasting, te groot zijn, waardoor ze nooit goed wind- en waterdicht kunnen zijn. Uit het rapport van [hout- en gevel expertise] blijkt dat de raamdeuren circa 80 cm breed en 250 cm hoog zijn, terwijl ze maximaal 180 cm mogen zijn. Bovendien zijn de afmetingen van het voor de raamdeuren gebruikte hout (67 x 90/102 mm) te gering voor de afmeting van de ramen, zo begrijpt het hof. Het rapport van [bouw] bevestigt het beeld dat de raamdeuren te groot zijn en stelt met zoveel woorden dat de maximaal toegestane hoogte van de draaidelen ruimschoots is overschreden, waardoor de draaidelen niet voldoen aan de gangbare eisen van KVT. Het hof leidt hieruit af dat het ontwerp gebrekkig is, waardoor de raamdeuren blijkbaar voldoende stijfheid missen om op deze plaats wind en water buiten te houden bij harde wind. De problemen doen zich blijkbaar alleen voor op de bovenste twee verdiepingen van het complex, die door hun hogere ligging meer zijn blootgesteld aan de wind.

3.23.

De conclusie in het in opdracht van [appellante] opgemaakte rapport van [hout- en gevel expertise] luidt dat de
“gemelde klachten van waterlekkage, tocht en slechte bedienbaarheid van de (…) raamdeurkozijnen in het woongebouw (…) worden veroorzaakt door een aantal constructie- en uitvoeringsfouten in de raamdeuren.”, zoals het niet strak op het hout zitten van het deurbeslag, het ontbreken van een sluitlat op de middendichting, het niet strak aansluiten van het aluminium aanslagprofiel op de sponning, een maatfout in de bovendorpel van het inhaakkozijn, het teveel naar het midden gesteld zijn van de raamdeuren, het niet goed in lijn liggen van de sluitnokken en sluitplaten, het niet correct monteren van het beslag en maatfouten in het beslag.

3.24.

In het rapport van [bouw] staat vermeld dat de
“klachten van tocht, geluid: “gieren” en “kraken” van de deuren en lekkage (…) aannemelijk”zijn. Volgens dit rapport blijkt
“Uit de informatie en aanwijzingen van de bewoners (…) dat de klachten niet ontstaan bij de aansluiting van het inzet kozijn in het bestaande kozijn. Ook zijn er geen aanwijzing dat de klachten een relatie hebben met de aangebrachte aftimmeringen zoals omschreven in opdracht 2.”,in welk kader [de V.O.F.] de betimmeringen heeft aangepast. De oorzaak van de klachten is volgens dit rapport erin gelegen dat de afmetingen van de door [de V.O.F.] geplaatste raamdeuren niet aan de gangbare eisen als vermeld in de KVT-95 voldoen.

3.25.

Wat opvalt is dat in het rapport van [hout- en gevel expertise] weliswaar melding wordt gemaakt van het feit dat de raamdeuren voor deze plaats te groot zijn, maar dat dit niet als de oorzaak van de klachten wordt bestempeld. Het hof is van oordeel dat de in het rapport van [hout- en gevel expertise] gestelde constructie- en uitvoeringsfouten in de raamdeuren niet kunnen verklaren waarom de klachten voornamelijk optreden bij regen en wind. Dit omdat de genoemde fouten op zichzelf allemaal betrekkelijk gering van aard zijn en niet duidelijk wordt waarom die fouten alleen bij regen in combinatie met wind klachten zouden veroorzaken. Uit de in het rapport van [bouw] genoemde oorzaak van de klachten - te weten de afwijkende hoogte van de draaidelen, waardoor de raamdeuren bij wind doorbuigen en tocht- en vochtproblemen kunnen ontstaan - volgt wel waarom de klachten zich voornamelijk voordoen in geval van regen en wind. Het hof ziet daarin reden het rapport van [bouw] te volgen in de ontwerpfout van de kozijnen als oorzaak van de klachten.

3.26.

Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat de gevolgen van de onjuiste afmetingen van de raamdeuren niet krachtens het bepaalde in artikel 7:754 BW juncto artikel 7:760 BW voor rekening van [geintimeerden c.s.] dienen te komen. [geintimeerden c.s.] stellen dat de rechtbank ten onrechte eigener beweging tot dit oordeel is gekomen.

3.27.

Bij de bouw zijn de ramen door [appellante] besteld bij Timmerfabriek. Uit niets is gebleken dat Timmerfabriek op enigerlei wijze bij het ontwerp van de deurramen betrokken is geweest; blijkbaar heeft Timmerfabriek uitgevoerd wat haar gevraagd is. Dit terwijl aangenomen mag worden dat bij een project als hier aan de orde een architect en een constructeur betrokken zullen zijn geweest en dat voor het plan ook een bouwvergunning zal zijn aangevraagd, waarbij aan diverse bouwvoorschriften moet zijn getoetst. Kennelijk hebben al deze betrokkenen - die op het gebied van bouwkunde toch als bij uitstek deskundig moeten worden gezien - niet gezien dat er sprake was van een fout in het ontwerp van het gebouw. Bij die stand van zaken kan men niet zonder meer de Timmerfabriek, die alleen gevraagd is de kozijnen met toebehoren te leveren, maar die verder blijkbaar niet op de een of andere manier bij de bouw of het ontwerp betrokken is geweest, verantwoordelijk houden voor die ontwerpfout. Niet valt in te zien waarom er voor haar op grond van artikel 7:754 BW een verplichting zou hebben bestaan zelfstandig te onderzoeken of de bij haar bestelde kozijnen, gelet op de plek waarvoor ze bedoeld waren, wel voldeden aan de eisen van de KVT-95. Dit is met name niet zo omdat uit niets blijkt dat met haar ooit overleg is gevoerd over de plaats van de kozijnen, terwijl dit nu net maakt dat de kozijnen vanwege de windbelasting niet geschikt zijn. Daar komt bij dat uit het rapport van [hout- en gevel expertise] ook blijkt dat er uitzonderingen mogelijk zijn op de maximale maatvoering van raamdeuren als hier aan de orde. Dat Timmerfabriek had moeten begrijpen dat er problemen zouden ontstaan met de kozijnen bij wind en regen, en daarvoor had moeten waarschuwen kan dan ook niet worden aangenomen. Vervolgens hebben de op voorhand voorzienbare problemen zich ook daadwerkelijk voorgedaan. Pas dan komt [de V.O.F.] in beeld. Zij wordt ingeschakeld om de raamdeuren te herstellen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom [de V.O.F.] voor de fout in het ontwerp van het gebouw een waarschuwingsplicht zou hebben. Waar ook zij niet bij het ontwerp van het gebouw betrokken is geweest, kan van haar in redelijkheid niet verwacht worden dat zij onder verwijzing naar het KVT-95 [appellante] wijst op die ontwerpfout. Dit zou er immers toe leiden dat de verantwoordelijkheid voor een fout in het ontwerp van het gebouw komt te liggen bij een partij die zelf niet bij het ontwerp betrokken is geweest.

4.De slotsom

4.1.

Nu van een tekortkoming aan de zijde van [geintimeerden c.s.] als gesteld door [appellante] geen sprake is en de gevolgen van de ontwerpfout niet op grond van het bepaalde in artikel 7:754 BW juncto artikel 7:760 BW voor rekening van [geintimeerden c.s.] komen, falen de grieven. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en de gewijzigde eis van [appellante] in hoger beroep zal worden afgewezen.

4.2.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof [appellante] veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van [geintimeerden c.s.] vastgesteld op € 717,00 aan griffierecht en € 1.959,00 voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief (1 punt, tarief IV in hoger beroep à € 1.959,00 per punt).

5.De uitspraak

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Middelburg, van 1 februari 2017;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de

zijde van [geintimeerden c.s.] vastgesteld op € 716,00 aan griffierecht en € 1.959,00 voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.M. Vaessen, O.G.H. Milar en R.F. Groos en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 april 2019.

griffier rolraadsheer