ECLI:NL:GHSHE:2018:738

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 22 februari 2018

Zaaknummer : 200.226.090/01

Zaaknummer eerste aanleg : 5475610 \ EJ VERZ 16-729

in de zaak in hoger beroep van:

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna ook aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. M.J.M. van Rijsewijk te Tilburg,

tegen

[de vennootschap] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster,

hierna aan te duiden als [verweerster] ,

advocaat: mr. H. Barrahmun te Eindhoven

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikkingen van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven van 26 januari 2017 en 28 juli 2017.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 18 oktober 2017;
de aantekeningen van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 20 december 2016, ingekomen ter griffie op 7 november 2017;
het aanvullend verzoekschrift strekkende tot wijziging van het verzoek van [appellant] , ingekomen ter griffie op 23 november 2017;
het verweerschrift, ingekomen ter griffie op 24 november 2017;
het formulier ‘Indienen nadere stukken’ van [verweerster] met als bijlage een Legal opinion inzake artikel 7:668a lid 12 BW, ingekomen ter griffie op 3 januari 2018;

- de op 10 januari 2018 gehouden mondelinge behandeling. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

- de heer [appellant] , bijgestaan door mr. Van Rijsewijk;

- de heer [HR manager] namens [verweerster] , bijgestaan door mr. Barrahmun.

Mrs. Van Rijsewijk en Barrahmun hebben beiden gepleit aan de hand van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd aan het hof.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[verweerster] is een bedrijf met ongeveer 200 medewerkers en is onderdeel van de beursgenoteerde onderneming [Holdings Inc.] Holdings Inc. Zij verkoopt en distribueert kappers- en schoonheidsproducten.

[appellant] is geboren op [geboortedatum] 1948. Hij is op 1 augustus 1991 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van [verweerster] . In verband met het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd is de arbeidsovereenkomst van [appellant] bij beschikking van 26 april 2013 per 30 april 2013 ontbonden.

Partijen zijn daarna drie overeenkomsten voor bepaalde tijd aangegaan, voor de periode 1 mei 2013 tot en met 31 december 2013, het kalenderjaar 2014 en het kalenderjaar 2015.

Op 3 juni 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] en mevrouw

[toenmalig CEO] , destijds zijn leidinggevende en toenmalig CEO van [verweerster] . Het betrof een “Performance & Development Review”. Het verslag dat van dit gesprek is opgemaakt en door [toenmalig CEO] en [appellant] op 3, respectievelijk 4 juni 2015 is ondertekend, vermeldt onder meer:

“
Career potential and Development

[roepnaam appellant] is een zeer waardevolle medewerker die zijn taken absoluut naar behoren uitvoert. Ik ben heel tevreden over zijn performance en houding. Rekening houdende met de leeftijd van 67 jaar wil [roepnaam appellant] 4 dagen blijven werken in huidige functie en met huidige werkzaamheden tot minstens 1 aug 2016: akkoord. Dan is hij 25 jaar in dienst. Erna opnieuw samen evalueren en bespreken. Contract voor bepaalde duur loopt af per 31/12/2015. Erna zou er een contract voor onbepaalde duur moeten worden opgemaakt. Over het voortduren van de samenwerking is er noch vanuit [plaats] , noch vanuit het lokaal [lokaal] enige twijfel. Het type contract dient echter nog te worden besproken. Dit zal gebeuren tijdens Q3/4 en komen we bij [roepnaam appellant] op terug voor begin van FY16. Gezien de samenwerking binnen enkele jaren eindig is, is het belangrijk dat we de overdracht beginnen in te regelen. Dit wordt een taak het komend boekjaar. (…)”

[verweerster] heeft in december 2015 een vierde overeenkomst voor bepaalde tijd aan [appellant] aangeboden. [appellant] heeft daar bezwaar tegen gemaakt. Hij heeft de overeenkomst vervolgens ondertekend en deze vergezeld doen gaan van een brief van 17 december 2015 waarin hij onder meer laat weten:

“
Ik heb aangegeven dat het mij bevreemdt dat ik nu een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangeboden krijg. Immers is mij aangegeven, door onze toenmalige country manager Mevr. [toenmalig CEO] , dat ik een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou krijgen per 1 januari 2016. Dit alles schriftelijke vastgelegd en ondertekend in een “Verslag samenwerking” d.d. 03 juni 2015. Ik teken nu deze overeenkomst om mijn werkzaamheden voort te kunnen zetten in goede harmonie. Echter merk ik uitdrukkelijk op dat ik het recht voorbehoud aanspraak te maken op een toezegging voor de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd mocht er in augustus 2016 geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd volgen. Jullie kunnen er dus niet vanuit gaan dat ik met de akkoordverklaring afstand doe van mijn recht op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.”

Bij email van 22 december 2015 heeft de heer [HR manager] , Human Resources Manager van [verweerster] , aan [appellant] laten weten dat er geen sprake is van een toezegging dat hij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou krijgen.

Bij brief van 17 maart 2016 heeft [verweerster] aan [appellant] onder meer laten weten:

“
Hierbij bevestigen wij, dat wij de arbeidsovereenkomst, aangevangen op 1 mei 2013, beëindigen op 31 augustus 2016.”

3.2.1.

In de procedure in eerste aanleg verzocht [appellant] de kantonrechter - kort gezegd - primair om de opzegging te vernietigen en [verweerster] te veroordelen om [appellant] toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, met veroordeling tot betaling van het salaris en de emolumenten vanaf 31 augustus 2016. Subsidiair diende hij verzoeken in met betrekking tot het concurrentiebeding en/of het relatiebeding. Daarnaast verzocht hij primair en subsidiair om veroordeling van [verweerster] tot betaling van een gratificatie, de wettelijke rente en de proceskosten.

3.2.2.

De verzoeken met betrekking tot het concurrentie- en/of relatiebeding, alsook met betrekking tot de gratificatie, spelen in hoger beroep geen rol meer. Tegen de beslissingen van de kantonrechter daaromtrent is geen (incidenteel) hoger beroep ingesteld.

3.2.3

Aan het verzoek om (kort gezegd) de opzegging te vernietigen heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Hij voert primair aan dat deze tot stand is gekomen op basis van een uitdrukkelijke en onvoorwaardelijke toezegging door mevrouw [toenmalig CEO] . Voor het geval de rechter hem daarin niet zou volgen, heeft hij subsidiair aangevoerd dat op grond van de ketenregeling op basis van zowel artikel 7:668a lid 1 onder a BW als op basis van artikel 7:668a lid 1 onder b BW sprake is van een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Meer subsidiair heeft hij zich erop beroepen dat op 17 december 2015 een vierde overeenkomst voor bepaalde tijd is gesloten en aangezien deze datum is gelegen vóór ingang van de Wet Werken na de AOW-gerechtigde leeftijd, betekent dit in zijn visie dat die wet niet van toepassing is en er dus een overeenkomst voor onbepaalde tijd tot stand is gekomen. Meest subsidiair heeft hij aangevoerd dat naar redelijkheid zou moeten worden geoordeeld dat de overeenkomst is geconverteerd in een overeenkomst voor onbepaalde tijd, omdat niet is voorzien in de situatie dat het moment van conversie zou samenvallen met het moment waarop laatstgenoemde wet ingaat.

3.2.3.

[verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.1.

In de tussenbeschikking van 26 januari 2017 heeft de kantonrechter [appellant] opgedragen te bewijzen dat mevrouw [toenmalig CEO] hem onvoorwaardelijk een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft toegezegd. Verder heeft hij overwogen dat het subsidiair, meer subsidiair en meest subsidiair aangevoerde niet opgaat en dus niet leidt tot de conclusie dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

3.3.2.

In de eindbeschikking van 28 juli 2017 heeft de kantonrechter [appellant] niet in de bewijslevering geslaagd geacht. Hij heeft het verzoek tot (kort gezegd) vernietiging van de opzegging afgewezen. Verder heeft hij het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding vernietigd en [verweerster] veroordeeld tot betaling van de gratificatie. De kantonrechter heeft tot slot beslist dat ieder van partijen de eigen proceskosten dient te dragen.

3.4.

[appellant] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. Hij verzoekt in hoger beroep (na wijziging van het verzoek, kort gezegd) de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

(primair)

[verweerster] te veroordelen om de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht per 31 augustus 2016 te herstellen, onder verbeurte van een dwangsom,
[verweerster] te veroordelen tot betaling van het salaris en de emolumenten vanaf 31 augustus 2016 tot de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
[verweerster] te veroordelen tot toelating van [appellant] tot de overeengekomen werkzaamheden, onder verbeurte van een dwangsom;

(subsidiair)

[verweerster] te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van een door het hof te bepalen datum;
een voorziening te treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst;

(meer subsidiair)

- [verweerster] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding uit hoofde van artikel 7:683 lid 3 BW ter hoogte van € 150.000,00 bruto, te voldoen binnen veertien dagen da de datum van de beschikking.

3.5.

De eerste grief van [appellant] richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de gestelde toezegging voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet is vast komen te staan·. De tweede grief houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat uit artikel 7:668a lid 1 in verbinding met lid 12 BW volgt dat het moment van overschrijding en niet het moment van het sluiten van de arbeidsovereenkomst bepalend is bij de vraag of en zo ja met ingang van wanneer conversie naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd intreedt·. De derde grief richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat uit de Memorie van Toelichting afgeleid kan worden dat de bedoeling van (naar het hof met partijen leest:) de wetgever is geweest dat de Wet Werken na de AOW-gerechtigde leeftijd vanaf het moment van inwerkingtreding van toepassing is en dat dit betekent dat op een arbeidsovereenkomst die ingaat op 1 januari 2016, direct de nieuwe wet van toepassing is en aldus de verruimde ketenregeling op [appellant] van toepassing is. De vierde grief richt zich tegen de beslissing van de kantonrechter om de proceskosten te compenseren, in die zin dat elk van de partijen de eigen kosten draagt.

Toezegging dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zal volgen?

3.6

Het hof is van oordeel dat vast is komen te staan dat [toenmalig CEO] aan [appellant] heeft toegezegd dat hij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd krijgt. Het hof oordeelt op dit punt dus anders dan de kantonrechter. Het hof zal in het navolgende uitleggen waarom.

3.7

Partijen twisten over de inhoud van het gesprek van 3 juni 2015. Volgens [appellant] heeft [toenmalig CEO] hem tijdens het gesprek onvoorwaardelijk toegezegd dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou volgen. [verweerster] betwist dit. Beide partijen verwijzen ter onderbouwing van hun stadpunt onder meer naar het gespreksverslag, dat hierboven is geciteerd (3.1 d).

3.8

[appellant] heeft een schriftelijk stuk van [toenmalig CEO] in het geding gebracht, waarin zij onder verwijzing naar het gespreksverslag van 3 juni 2015 verklaart:

“
In de periode dat dit gesprek heeft plaats gevonden tussen mij (…) en Dhr. [appellant] (…) is er door mij toegezegd dat de heer [appellant] in 2016 een contract voor onbepaalde tijd verkreeg. De toezegging is door mij gedaan in een persoonlijk gesprek met Dhr. [appellant] met medeweten van zowel het HR management in België als in Nederland, resulterend in het verslag.

De bepaling is dan ook zo bedoeld door mij dat de heer [appellant] in 2016 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd verkrijgt. De vorm moest nog worden ingevuld na overleg.”

3.9

[toenmalig CEO] is door de kantonrechter als getuige gehoord. Het proces-verbaal van dit verhoor luidt onder meer:

“
Voordat ik antwoord geef richt ik mij tot de gemachtigde van de gedaagde partij. Ik heb een geheimhoudingsverplichting en wil weten of mij toegestaan wordt een verklaring af te leggen.

Na terugkeer van de schorsing en aanhoren van gedaagde blijf ik bij mijn standpunt en kan ik uw vraag niet beantwoorden.

Ik verneem van u dat ik verplicht ben als getuige een verklaring af te leggen (…).

Ik heb de toezegging gedaan aan de heer [appellant] tot een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd maar niet onvoorwaardelijk. Ik heb een gesprek gehad met de heer [appellant] , ik meen in de maand juni, ik dacht 2015. De heer [appellant] was al drie keer werkzaam voor bepaalde duur en dat kon niet meer verlengd worden. Ik heb gezegd dat ik de samenwerking met hem wilde voortzetten. Ik was zijn leidinggevende. Ik heb gezegd dat het aan de heer [HR manager] was in welke vorm dat voortgezet zou worden. Hem was ook bekend dat een voortzetting voor bepaalde tijd niet meer mogelijk was. (…) Met de vorm waarin bedoel ik dat bepaalde tijd niet meer kon en [HR manager] een manier moest vinden om de arbeidsovereenkomst voort te zetten. De bedoeling was dat het in ieder geval zou duren tot augustus 2016 omdat [appellant] dan 25 jaar in dienst zou zijn.”

3.1

Uit het voorgaande blijkt dat [toenmalig CEO] er ten tijde van het gesprek van 3 juni 2015 van uit ging dat na afloop van de op dat moment lopende derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geen vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd mogelijk was en dat bij voortzetting van de samenwerking een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou moeten worden opgemaakt. Dat blijkt ook uit het door [toenmalig CEO] en [appellant] ondertekende gespreksverslag. Het hof merkt terzijde op dat de Wet Werken na de AOW-gerechtigde leeftijd op dat moment in voorbereiding was en dat het wetsvoorstel pas in de periode na dit gesprek door de Eerste Kamer is aangenomen, waarna deze wet per 1 januari 2016 is ingevoerd. Op grond van deze wet is het wél mogelijk meer dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar te laten opvolgen, maar van die mogelijkheid gingen [toenmalig CEO] en [appellant] ten tijde van het gesprek nog niet uit.

3.11

Uit de schriftelijke verklaring van [toenmalig CEO] (weergegeven in 3.8) komt naar voren dat zij in juni 2015 aan [appellant] heeft toegezegd dat hij in 2016 een contract voor onbepaalde tijd kreeg. Daarmee werd blijkens deze verklaring op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gedoeld.

3.12

In haar mondelinge getuigenverklaring nuanceert [toenmalig CEO] dit enigszins. Ook in haar schriftelijke verklaring had zij opgenomen dat ‘de vorm nog moest worden ingevuld na overleg’, maar in haar getuigenverklaring nuanceert zij haar schriftelijke verklaring in zoverre dat zij toevoegt aan [appellant] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te hebben toegezegd ‘maar niet onvoorwaardelijk’. Daarna verklaart zij dat zij heeft gezegd dat het aan de heer [HR manager] was in welke vorm de arbeidsovereenkomst zou worden voortgezet.

3.13

In deze zaak legt de schriftelijke verklaring van [toenmalig CEO] naar het oordeel van het hof veel gewicht in de schaal. Deze heeft zij - voor zover het hof kan nagaan - in vrijheid afgelegd. Ter zitting in hoger beroep heeft [appellant] onbetwist aangevoerd dat [verweerster] [toenmalig CEO] via haar advocaat heeft laten weten dat zij die verklaring moest intrekken, onder dreiging met een boete van € 5.000,00 plus € 1.000,00 voor iedere volgende dag dat zij dit zou nalaten. Hetgeen [HR manager] ter terechtzitting van het hof daarover heeft gezegd geeft geen aanleiding daarover anders te denken, integendeel. [toenmalig CEO] heeft daarna per mail van 4 augustus 2016 aan [appellant] laten weten dat zij de verklaring intrekt, omdat deze in strijd was met het geheimhoudingsbeding dat was opgenomen in haar arbeidsovereenkomst en haar vaststellingsovereenkomst. Opgemerkt wordt dat [toenmalig CEO] als reden voor de intrekking niét heeft opgenomen dat deze onjuist of onvolledig zou zijn. Ook tijdens het getuigenverhoor heeft zij niet verklaard dat haar eerder afgelegde schriftelijke verklaring onjuist of onvolledig zou zijn. De mail dat [toenmalig CEO] haar verklaring om genoemde reden intrekt, doet dus niets af aan de bewijskracht van die verklaring.

3.14

De mondelinge getuigenverklaring, waarin zij haar uitspraak enigszins nuanceert, heeft [toenmalig CEO] in de zittingszaal in aanwezigheid van de advocate van [verweerster] afgelegd, waarbij die advocate heeft opgemerkt dat de getuige naar waarheid moest verklaren ‘maar dat zij ook verplichtingen heeft uit de arbeidsovereenkomst.’ Uit de geciteerde verklaring blijkt dat [toenmalig CEO] zich aanvankelijk niet vrij voelde om de vragen van de rechter te beantwoorden. Bij de weging van de getuigenverklaring houdt het hof er rekening mee dat [toenmalig CEO] mogelijk vreesde voor haar eigen financiële belangen bij het afleggen van haar getuigenverklaring. De later door [toenmalig CEO] toegevoegde nuancering weegt voor het hof daarom minder zwaar dan de schriftelijke verklaring, waaruit blijkt van een onvoorwaardelijke toezegging.

3.15

Bovendien merkt het hof op dat ook als [toenmalig CEO] tijdens het gesprek zou hebben gezegd dat de heer [appellant] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou krijgen, maar dat het nog wel aan de heer [HR manager] was om te bepalen in welke vorm de overeenkomst zou worden voortgezet, dit er niet aan in de weg staat dat [appellant] erop mocht vertrouwen dat hij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou krijgen. Een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zoals deze partijen voor ogen stond (tussen déze partijen, voor één werkgever en gedurende vier dagen per week) valt volgens het stelsel van het Nederlandse arbeidsrecht niet in een andere vorm te gieten. [verweerster] heeft nog aangevoerd dat uit de verklaring van [toenmalig CEO] volgt dat het aan de heer [HR manager] was om de vorm te bepalen waarin de samenwerking zou worden gegoten indien dit juridisch mogelijk zou zijn, bijvoorbeeld een overeenkomst van opdracht of payrolling. Dat in de omstandigheden van het geval (waaronder: voortzetting zonder onderbreking van de werkzaamheden voor deze werkgever door [appellant] ) een andere vorm juridisch mogelijk zou zijn (lees: zonder toch als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te worden gekwalificeerd), is gesteld noch gebleken. Een dergelijke vorm is ook niet aan [appellant] aangeboden.

3.16

[verweerster] heeft er nog op gewezen dat [toenmalig CEO] door haar ontslagen is. Omwille van dit feit kan zij de verklaring van [toenmalig CEO] niet anders opvatten dan als een verklaring uit rancune, aldus [verweerster] (verweerschrift eerste aanleg 5.3). Voor zover [verweerster] daarmee bedoelt dat [toenmalig CEO] uit rancune in strijd met de waarheid heeft verklaard, heeft zij dat onvoldoende onderbouwd en is zulks ook niet gebleken.

3.17

[verweerster] heeft ter onderbouwing van haar standpunt nog verwezen naar een stuk gedateerd 4 juni 2015, waarin [appellant] heeft opgeschreven: “Hoeveel jaar, en dagen per week, mag ik nog blijven werken mits mijn gezondheid dit toelaat.” Indien op 3 juni 2015 een toezegging voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou zijn gedaan, zou deze vraag overbodig zijn geweest, aldus [verweerster] . [appellant] heeft daarop onbetwist naar voren gebracht dat dit stuk door hem is opgemaakt voorafgaand aan en ter voorbereiding op het gesprek met [toenmalig CEO] van 3 juni 2015. De overige inhoud van het stuk duidt daar ook op. Mogelijk is er een foutieve datum vermeld. Wat daar ook van zij, dit argument kan [verweerster] niet baten.

Verweer van [verweerster] over vertegenwoordigingsbevoegdheid

3.18

[verweerster] heeft als verweer ook aangevoerd dat [toenmalig CEO] niet bevoegd was om [appellant] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd toe te zeggen en dat [appellant] dit wist, omdat de heer [HR manager] (HR Manager) de expert ter zake was.

3.19

[appellant] heeft betwist dat [toenmalig CEO] onbevoegd zou zijn geweest de toezegging te doen. Voor zover zij onbevoegd was, was dat voor [appellant] niet kenbaar. Hij mocht gerechtvaardigd op haar bevoegdheid vertrouwen, aldus [appellant] .

3.2

Het hof overweegt als volgt. [verweerster] heeft bewijs aangeboden van haar stelling dat [toenmalig CEO] onbevoegd was een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd toe te zeggen. Van haar stelling dat [appellant] wist dat [toenmalig CEO] niet bevoegd was, heeft zij echter geen bewijs aangeboden. Dat is dus niet vast komen te staan.

3.21

Het hof zal niet overgaan tot het geven van een bewijsopdracht. Voor zover [toenmalig CEO] niet bevoegd was een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd toe te zeggen, mocht [appellant] er namelijk gerechtvaardigd op vertrouwen dat zij bevoegd was die toezegging te doen. Zij was immers niet alleen zijn leidinggevende, maar bovendien CEO van [verweerster] . Het gesprek dat op 3 juni 2015 door haar en [appellant] werd gevoerd, had blijkens het door [verweerster] voor dergelijke gesprekken gehanteerde formulier mede ten doel tot ‘agreements’ te komen en het verslag dat daarvan werd opgemaakt, hoefde blijkens dat formulier alleen door haar als manager en door [appellant] te worden ondertekend. Het hof hecht veel belang aan de functie die [toenmalig CEO] vervulde (CEO) en de aard van de rechtshandeling (een vooraf geagendeerd gesprek met de leidinggevende, tevens CEO, met onder meer als doel afspraken te maken). [appellant] mocht er onder deze omstandigheden op vertrouwen dat [toenmalig CEO] bevoegd was de toezegging te doen dat hij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou krijgen. Een eventuele toevoeging van [toenmalig CEO] dat het aan [HR manager] (HR Manager) zou zijn om de vorm te bepalen, doet daar niet aan af.

Tussenconclusie

3.22

Op grond van het voorgaande komt het hof tot de tussenconclusie dat door [toenmalig CEO] aan [appellant] is toegezegd dat hem een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou worden aangeboden en dat hij daarop mocht vertrouwen. [appellant] heeft in reactie daarop ook aan [verweerster] laten weten een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te willen aangaan. Er is dus met ingang van 1 januari 2016 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand gekomen. [verweerster] heeft in strijd met de daarvoor geldende regels de arbeidsovereenkomst bij brief van 17 maart 2016 opgezegd. Dat betekent dat de eerste grief doel treft. De primaire grond kan de verzoeken dragen. De tweede en derde grieven (die zien op de subsidiaire grondslag voor de verzoeken) hoeven daarom niet te worden besproken.

Herstel van de arbeidsovereenkomst of billijke vergoeding?

3.23

Het hof kan [verweerster] veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst of het kan een billijke vergoeding toekennen. Het hof is van oordeel dat herstel van de arbeidsovereenkomst niet in de rede ligt. Uit het gespreksverslag blijkt namelijk dat partijen in juni 2015 al voor ogen hadden dat de samenwerking binnen enkele jaren zou eindigen, en dat in 2016 zou worden begonnen met het ‘inregelen van de overdracht’ van de kennis en werkzaamheden van [appellant] . Inmiddels zijn tweeëneenhalf jaar na dat gesprek verstreken. In de periode 2015/2016 is tussen partijen een conflict ontstaan over de vraag of er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is toegezegd, maar ook over de aan [appellant] toekomende gratificatie. Hoewel die gratificatie inmiddels is uitbetaald, is de relatie tussen partijen door het conflict ernstig geschaad. Dat is het hof uit de ter zitting door [appellant] en [HR manager] afgelegde verklaringen gebleken. Het primaire en subsidiaire verzoek, die zien op herstel van de arbeidsovereenkomst, zullen daarom worden afgewezen.

3.24

Het hof zal [appellant] in plaats daarvan een billijke vergoeding toekennen. In de hoogte van deze billijke vergoeding moet tot uitdrukking komen dat, de omstandigheden van het geval in ogenschouw nemend, de vergoeding een alternatief is voor herstel van de arbeidsrelatie (Kamerstukken I, 2013/14, 33818, C, p. 115). Het hof gaat er daarbij veronderstellenderwijze van uit dat [appellant] nog tot medio 2017 bij [verweerster] zou zijn blijven werken als [verweerster] de toezegging met betrekking tot de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou zijn nagekomen. Duidelijk is immers dat hij in ieder geval tot 1 augustus 2016 (25 jaar in dienst) had willen blijven werken. De bedoeling was, zoals in de voorgaande overweging is opgemerkt, dat in 2016 zou zijn begonnen met de overdracht van zijn kennis en werkzaamheden. Bij de vaststelling van de billijke vergoeding houdt het hof ook rekening met het laatstverdiende bruto maandsalaris van [appellant] . Het hof gaat daarbij uit van het door [appellant] in hoger beroep genoemde bedrag van € 3.264,32 bruto per maand, dat ter zitting door [verweerster] is bevestigd. Het hof houdt er ook rekening mee dat [appellant] bij voorzetting van zijn dienstverband vakantiebijslag zou hebben ontvangen. Het hof houdt er tot slot rekening mee dat [appellant] dit jaar 70 wordt, dat hij geen aanspraak heeft op een transitievergoeding en dat hij gelet op zijn leeftijd waarschijnlijk geen inkomen uit arbeid meer zal verwerven.

3.25

Alles afwegende zal het hof een billijke vergoeding van € 40.000,00 toekennen.

Proceskosten eerste aanleg

3.26

De vierde grief van [appellant] is gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, die inhoudt dat beide partijen de eigen kosten dienen te dragen. Aangezien het hof tot een ander oordeel dan de kantonrechter komt wat betreft de vraag of een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is toegezegd, komt het hof ook tot een ander oordeel over de proceskosten. [verweerster] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

3.27

Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen (voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen), uitsluitend voor zover de kantonrechter de proceskosten heeft gecompenseerd.

Proceskosten hoger beroep

3.28

Het hof zal [verweerster] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep veroordelen.

4.De beslissing

Het hof:

veroordeelt [verweerster] om binnen veertien dagen na deze beschikking aan [appellant] een bedrag van € 40.000,00 bruto te betalen ter zake van een billijke vergoeding op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW;

vernietigt de bestreden beschikking van 28 juli 2017 voor zover de kantonrechter de proceskosten heeft gecompenseerd;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [verweerster] in de proceskosten in eerste aanleg en begroot die kosten tot op heden op € 223,00 aan griffierecht, € 10,00 aan getuigentaxe en € 800,00 aan salaris gemachtigde;

veroordeelt [verweerster] in de proceskosten in hoger beroep en begroot die kosten tot op heden op € 313,00 aan griffierecht en € 1.788,00 aan salaris advocaat in hoger beroep;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.F.M. Pols, J.W. van Rijkom en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2018.