ECLI:NL:GHSHE:2018:599

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.209.786/01

arrest van 13 februari 2018

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] , Duitsland

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. G.E. Star Busmann te Amsterdam,

tegen

[de vennootschap 1] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. A.J. van Bergen te Maastricht,

als vervolg op het tussenarrest van 22 augustus 2017 waarmee pleidooi is bepaald.

5.Het verloop van het geding in hoger beroep na verwijzing

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 22 augustus 2017;

- het op 7 december 2017 gehouden pleidooi waarbij beide partijen pleitnota’s in het geding hebben gebracht en waarbij aan [appellant] akte is verleend van het in het geding brengen van een aanvullende productie die hij op voorhand, bij brief van 21 november 2017, aan het hof en aan [geïntimeerde] had toegestuurd.

Vervolgens heeft het hof een datum bepaald voor arrest.

6.De vorderingen in hoger beroep na verwijzing

6.1.

[appellant] heeft in zijn memorie na verwijzing, genomen op de rolzitting van 2 mei 2017, geconcludeerd dat het hof bij arrest (voor zover nodig en mogelijk uitvoerbaar bij voorraad) voor recht verklaart dat [geïntimeerde] als rechtsopvolgster van [vennootschap 2] , de tussen partijen bestaand hebbende arbeidsovereenkomst dient na te komen door ten behoeve van hem premies te betalen conform artikel 7.2 van die arbeidsovereenkomst die voldoende zijn om aan de pensioenverplichtingen te voldoen, zoals neergelegd in artikel 7 van de arbeidsovereenkomst en de aanvullende arbeidsovereenkomst (met annex), dat wil zeggen voor [appellant] de backservice verplichtingen voortvloeiend uit een bruto jaarsalaris van hfl 375.000,- te verhogen met vakantietoeslag per 1 januari 2001 op basis van een opbouwpercentage van 2,33% jaarlijks over de periode 1984-2000, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure, die van het hof in tweede instantie daaronder begrepen.

6.2.

[geïntimeerde] heeft in haar memorie van antwoord na verwijzing, genomen op de rolzitting van 11 juli 2017, geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [appellant] met zijn veroordeling in de kosten van deze procedure, de kosten van het hof in tweede instantie alsmede de kosten van de procedure bij de Hoge Raad, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover (naar het hof begrijpt: over de kosten van de procedure bij de Hoge Raad) vanaf betaling door [geïntimeerde] tot aan de datum van voldoening door [appellant] en met uitvoerbaarverklaring bij voorraad van die veroordeling in de kosten.

7.De vaststaande feiten

7.1.

Gelet op hetgeen is overwogen in rov. 3.1 in het arrest van de Hoge Raad van 23 december 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2995), staan de volgende feiten tussen partijen vast.

7.2.

[appellant] was samen met twee anderen tot 31 mei 2001 directeur-grootaandeelhouder van [vennootschap 2] (hierna: [vennootschap 2] ). [vennootschap 2] was 100% aandeelhouder van [vennootschap 3] . (hierna: [vennootschap 3] ) en is als zodanig de rechtsvoorgangster van [geïntimeerde] .

7.3.

[appellant] had sinds 1984 een arbeidsovereenkomst met [vennootschap 3] .

7.4.

Bij koopovereenkomst van 18 april 2001 hebben [appellant] en de twee andere aandeelhouders hun aandelen [vennootschap 2] verkocht aan [vennootschap 4] (hierna: [vennootschap 4] ). De aandelen zijn vervolgens aan [vennootschap 4] geleverd. In art. 7.4 van de koopovereenkomst is een regeling opgenomen omtrent de betaling aan een verzekeringsmaatschappij van het in het [vennootschap 3] -concern opgebouwde pensioen in eigen beheer ten behoeve van de verkopende aandeelhouders, en is bepaald dat het [vennootschap 3] -concern door die betaling bevrijd is van iedere verdere aansprakelijkheid voor de pensioentoezeggingen jegens de verkopers. In art. 7.5 van de koopovereenkomst wordt verwezen naar de hierna (in 7.5) te noemen arbeidsovereenkomst en verklaren partijen zich daarmee bekend. De koopovereenkomst is mede ondertekend namens [vennootschap 2] .

7.5.

Aan de koopovereenkomst is als bijlage 5 gehecht een op 17 april 2001 gedateerde arbeidsovereenkomst tussen [vennootschap 2] en [appellant] . Daarin is onder meer bepaald dat [appellant] met terugwerkende kracht tot 1 januari 2001 voor een periode van drie jaar in dienst is getreden van [vennootschap 2] , dat [vennootschap 2] de dienstjaren van [appellant] bij [vennootschap 3] – vanaf de oprichting – en de daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen zal eerbiedigen en dat [vennootschap 2] de pensioenverplichtingen van [vennootschap 3] jegens [appellant] zal voortzetten, zoals beschreven in de ‘Annex’ (hierna, conform de titel van het document: aanvullende arbeidsovereenkomst).

7.6.

In de aanvullende arbeidsovereenkomst is onder meer bepaald dat [appellant] aanspraak kan maken op een pensioenuitkering op basis van een jaarlijkse opbouw van 2,33% van het op de pensioendatum geldende salaris over de jaren tussen de aanvangsdatum van zijn dienstbetrekking en de pensioendatum.

7.7.

Het salaris van [appellant] bedroeg in 2000 ongeveer € 163.000,-- inclusief vakantiegeld. Per 1 januari 2001 bedroeg het salaris ƒ 375.000,--, vermeerderd met DM 81.000,--, een en ander vermeerderd met 8% vakantiegeld. In totaal betrof dit een bedrag van ongeveer € 227.555,-- inclusief vakantiegeld.

8.De beoordeling in hoger beroep na verwijzing

Kern van het geschil

8.1.

Kern van het geschil is de vraag of [vennootschap 2] backserviceverplichtingen heeft jegens [appellant] .

De procedure voorafgaand aan de verwijzing naar dit hof

8.2.

De rechtbank Leeuwarden heeft in haar tussenvonnis van 22 juni 2005 onder meer het volgende overwogen:

“4.3. Uit het vorenstaande volgt naar het oordeel van de rechtbank dat partijen in de koopovereenkomst hebben bepaald dat de in de vennootschap gereserveerde bedragen voor de pensioenen van [appellant] en (…) aan een verzekeraar zullen worden uitbetaald -hetgeen, gelet op hetgeen hiervoor onder 2.6 is opgenomen, ook is gebeurd- en dat met die betaling [vennootschap 2] en haar dochterondernemingen van verdere aanspraken van [appellant] en (…) zullen zijn bevrijd. De rechtbank overweegt nog dat dit laatste ook strookt met de -onbetwist gebleven notitie van [organisatie] , waarin [organisatie] (dat verkopers bijstond) op de vraag van [vennootschap 4] “Back-service obligations fully covered?”antwoordt:
“Back-service obligations and other pension requirements are fully covered”.

5.1.

Met de hiervoor weergegeven inhoud van de koopovereenkomst verhoudt zich niet - waar het althans de pensioenverplichtingen betreft- de door [appellant] (…) voorgestane uitleg van de arbeidsovereenkomst en de daarbij behorende aanvullende arbeidsovereenkomst, die zou leiden tot een backservice verplichting tot 1984. De rechtbank stelt voorop dat het partijen in beginsel vrijstond om van de koopovereenkomst afwijkende afspraken te maken. [vennootschap 2] stelt echter dat haar wil (..) nimmer gericht kan zijn geweest op het doen van toezeggingen -leidend tot een backservice verplichting- zoals die te lezen zouden zijn in de aanvullende overeenkomst.

5.2.

De rechtbank overweegt in de eerste plaats dat het enkele feit dat er een schriftelijke aanvullende arbeidsovereenkomst is, onvoldoende is om het bestaan van de daarin neergelegde, van de koopovereenkomst afwijkende, afspraken bewezen te achten. Aangezien deze aanvullende arbeidsovereenkomst niet door partijen is ondertekend, maar uitsluitend door een -niet Nederlands sprekende- medewerker van [vennootschap 4] op 18 april 2001 is geparafeerd, is niet voldaan aan het vereiste van ondertekening in artikel 156 lid 1 en 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), hetgeen met zich meebrengt dat aan deze overeenkomst geen dwingende bewijskracht toekomt.”

8.3.

Vervolgens overwoog de rechtbank in rov. 5.3 van haar vonnis, kort gezegd, dat in de gegeven omstandigheden [appellant] niet erop mocht vertrouwen dat [vennootschap 2] toestemde in het sluiten van de aanvullende overeenkomst voor zover deze zou leiden tot de - zeer omvangrijke - backserviceverplichtingen.

8.4.

Het gerechtshof te Leeuwarden heeft zich in zijn arrest van 31 augustus 2010 daarmee verenigd en dat nader uitgewerkt in rov. 17 en 18 van zijn arrest.

[appellant] heeft tegen dat arrest beroep in cassatie ingesteld.

8.5.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 5 oktober 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BV6698) hierover het volgende overwogen:

“3.3.4 Het onderdeel - dat bij gegrondbevinding ook rov. 17 en 18 van het bestreden arrest treft, waarin wat betreft de aan de aanvullende arbeidsovereenkomst toe te kennen bewijskracht wordt voortgebouwd op rov. 5.2 van het vonnis van de rechtbank - klaagt primair dat niet valt in te zien waarom een paraaf (onder omstandigheden) niet als een ondertekening in de zin van art. 156 Rv kan dienen. Eveneens acht het onderdeel onjuist dat het hof in zijn oordeel dat niet is voldaan aan het vereiste van ondertekening als bedoeld in art. 156 lid 1 Rv klaarblijkelijk heeft laten meewegen dat de parafering is geschied door een niet Nederlands sprekende persoon, nu voor de vraag of een geschrift een onderhandse akte is als bedoeld in art. 156 lid 1 en lid 3 Rv, niet van belang is of de partij die het desbetreffende geschrift heeft ondertekend, de Nederlandse taal machtig is.

3.4

Deze klachten treffen doel. Een geparafeerd geschrift kan gelden als een ondertekend geschrift in de zin van art. 156 lid 1 Rv indien de paraaf de desbetreffende persoon in voldoende mate individualiseert. De omstandigheid dat de persoon die de paraaf of handtekening plaatst de taal waarin het geschrift is opgesteld niet machtig is, staat daaraan niet in de weg. Het hof, dat op beide punten van het tegendeel is uitgegaan, heeft dus van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven.”

De Hoge Raad heeft het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 31 augustus 2010 vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.

8.6.

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, heeft in rov. 4.9 van zijn arrest van 19 augustus 2014 als volgt geoordeeld:

* Het gerechtshof Leeuwarden heeft in rov. 9-11 geoordeeld (overeenkomstig rov. 4.1 van de rechtbank) dat art. 7.4 van de koopovereenkomst inhoudt dat [vennootschap 2] en haar dochterondernemingen door afstorting van de in de vennootschap opgebouwde pensioenvoorziening bevrijd zullen zijn van verdere pensioenaanspraken van [appellant] .

* Deze (eind)beslissing van het gerechtshof Leeuwarden en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen vormen een zelfstandige grond voor de afwijzing van de door [appellant] gevorderde backserviceverplichtingen over de periode 1984-2000.

* Nu in het eerste cassatieberoep geen klachten tegen rov. 9-11 van het gerechtshof Leeuwarden zijn gericht, is deze beslissing onaantastbaar geworden en is het verwijzingshof daaraan gebonden. Dat brengt mee dat, wat er ook zij van de eventuele bewijskracht van de aanvullende arbeidsovereenkomst, dit niet tot toewijzing van de door [appellant] gevorderde backserviceverplichtingen kan leiden.

8.7.

In zijn eindarrest van 9 juni 2015 is het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij dit oordeel gebleven (rov. 2.3) en heeft het op die grond de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd.

8.8.

[appellant] heeft wederom beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft in zijn eerder genoemd arrest van 23 december 2016 het volgende overwogen:

“3.4.1 Het middel houdt (onder 22) de klacht in dat het verwijzingshof in rov. 4.9 van zijn tussenarrest en rov. 2.3 van zijn eindarrest een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan het tussenvonnis van de rechtbank en het arrest van het gerechtshof Leeuwarden. Het betoogt dat het oordeel van de rechtbank (in rov. 4.1) en van het gerechtshof Leeuwarden (in rov. 9-11) dat [vennootschap 2] en haar dochterondernemingen door afstorting van de in de vennootschap opgebouwde pensioenvoorziening op grond van art. 7.4 van de koopovereenkomst bevrijd zijn van verdere pensioenaanspraken van [appellant] , anders dan het verwijzingshof heeft geoordeeld, niet een zelfstandig dragende grond is voor de afwijzing van de desbetreffende vorderingen van [appellant] .

3.4.2

De klacht is gegrond. Zoals onmiskenbaar volgt uit rov. 5.1–5.3 van de rechtbank (zie hiervoor in 3.3.2 onder (b)–(d)), heeft de rechtbank mogelijk geacht dat in de aanvullende arbeidsovereenkomst tussen [vennootschap 2] en [appellant] afspraken zijn gemaakt die afwijken van art. 7.4 van de koopovereenkomst (rov. 5.1), en heeft zij om die reden in rov. 5.2–5.3 onderzocht of dat het geval was. Omdat dat laatste naar haar oordeel niet aannemelijk was geworden, heeft zij de desbetreffende vorderingen van [appellant] afgewezen. Dat brengt mee dat haar oordeel over art. 7.4 van de koopovereenkomst niet zelfstandig dragend was voor haar beslissing.

Datzelfde geldt voor het arrest van het gerechtshof Leeuwarden. Nadat het in rov. 9-11 grief 1 had verworpen en daarmee het oordeel van de rechtbank over de betekenis van art. 7.4 van de koopovereenkomst had onderschreven (zie hiervoor in 3.3.3 onder (e)), heeft het vervolgens onderzocht of de arbeidsovereenkomst en de aanvullende arbeidsovereenkomst (toch) een verplichting van [vennootschap 2] tot een backserviceverplichting over de jaren 1984-2000 inhielden (zie hiervoor in 3.3.3 onder (f)–(h)). Het heeft daarbij uitdrukkelijk rov. 5.1–5.3 van de rechtbank overgenomen, zodat het zich heeft verenigd met het oordeel dat in de (aanvullende) arbeidsovereenkomst afspraken kunnen zijn gemaakt die afwijken van art. 7.4 van de koopovereenkomst. Ook daaruit volgt dus onmiskenbaar dat zijn oordeel in rov. 9-11 over de betekenis van art. 7.4 van de koopovereenkomst niet zelfstandig dragend was voor zijn beslissing, en dat het om die reden in rov. 14-18 heeft onderzocht of de door [appellant] gestelde backserviceverplichtingen in de arbeidsovereenkomst en aanvullende arbeidsovereenkomst waren overeengekomen.

Nadat de Hoge Raad in de eerste cassatieprocedure het arrest van het gerechtshof Leeuwarden had vernietigd omdat het (in navolging van de rechtbank) met betrekking tot de bewijskracht van de schriftelijke aanvullende arbeidsovereenkomst was uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 156 Rv, diende het verwijzingshof derhalve alsnog te onderzoeken of in de arbeidsovereenkomst en aanvullende arbeidsovereenkomst afspraken zijn gemaakt die [vennootschap 2] (in afwijking van art. 7.4 van de koopovereenkomst) verplichtten tot een backservice over de jaren 1984-2000.

3.5

Het voorgaande brengt mee dat de hiervoor in 3.3.5 onder (j)–(k) weergegeven oordelen van het verwijzingshof, alsmede zijn daarop gebaseerde beslissing om de vonnissen van de rechtbank te bekrachtigen, niet in stand kunnen blijven.”

Het resterende geschil na de verwijzing naar dit hof

8.9.

Uit het voorgaande volgt dat uitgangspunt is:

* dat art. 7.4 van de koopovereenkomst inhoudt dat [vennootschap 2] en haar dochterondernemingen door afstorting van de in de vennootschap opgebouwde pensioenvoorziening bevrijd zullen zijn van verdere pensioenaanspraken van [appellant] ;

* dat het partijen in beginsel vrijstond om van de koopovereenkomst afwijkende afspraken te maken.

Dit hof dient alsnog te onderzoeken of er in de arbeidsovereenkomst en aanvullende arbeidsovereenkomst afspraken zijn gemaakt die [vennootschap 2] (in afwijking van artikel 7.4 van de koopovereenkomst) verplichtten tot een backservice over de jaren 1984-2000.

8.10.

Volgens [appellant] betroffen de in de Engelse taal opgestelde arbeidsovereenkomst (tussen hem en [vennootschap 2] ) en de aanvullende overeenkomst met Annex (tussen hem en [vennootschap 3] ) tot het moment van de koopovereenkomst, nog slechts concepten (zie randnummer 40 mvg). Deze documenten zijn op 18 april 2001 (de datum van de met [vennootschap 4] gesloten koopovereenkomst van de aandelen) geparafeerd door [derde 1] (namens [appellant] ) en door [derde 2] . Volgens [appellant] zijn deze overeenkomsten toen definitief geworden. [appellant] heeft in zijn memorie na verwijzing van 2 mei 2017 in randnummer 7 daartoe aangevoerd dat [derde 2] heeft ondertekend als bevoegd vertegenwoordiger van [vennootschap 2] , hetgeen door [geïntimeerde] is betwist.

8.11.

Het hof verwerpt laatstgenoemde stelling van [appellant] . [derde 2] tekende de koopovereenkomst (in ieder geval) namens [vennootschap 4] . Daarmee is niet gezegd dat [derde 2] ook tekende of dat hij ook mocht tekenen namens [vennootschap 2] . Het hof kan nergens uit afleiden dat [derde 2] daartoe bevoegd was of zelfs maar dat [derde 2] op het moment van het paraferen zich ervan bewust was dat hij een document tekende voor een andere partij dan [vennootschap 4] (gelet op de enorme hoeveelheid te paraferen papier). Op 18 april 2001 was [vennootschap 4] nog slechts de koper van aandelen van [vennootschap 2] . [appellant] was destijds bestuurder van [vennootschap 2] . Hij heeft aangevoerd dat hij en [derde 3] in die tijd ieder zelfstandig bevoegd waren om [vennootschap 2] te vertegenwoordigen. [appellant] heeft niet aangevoerd dat die vertegenwoordigingsbevoegdheid was of kon worden overgedragen aan [derde 2] en wanneer en op welke wijze dat is gebeurd. Kortom, [appellant] heeft niets aangevoerd waaruit kan volgen dat [derde 2] heeft getekend namens [vennootschap 2] . Het hof komt daarom aan bewijslevering op dit onderdeel niet toe.

8.12.

[appellant] heeft hierover verder nog opgemerkt dat het hof Leeuwarden [vennootschap 2] en [vennootschap 4] op één lijn heeft gesteld en deze met elkaar heeft vereenzelvigd. Volgens [appellant] moet dit hof daarvan uitgaan omdat [vennootschap 2] daarover niet in cassatie heeft geklaagd. Daarmee ziet [appellant] over het hoofd dat deze overwegingen zijn opgenomen in rov. 17 en 18 van voornoemd arrest en dat de Hoge Raad daarover heeft geoordeeld dat gegrondbevinding van het onderdeel ook rov. 17 en 18 treft. Dit hof is dus niet gebonden aan die overwegingen, en, voor zover deze lezing van voornoemd arrest al juist zou zijn, volgt dit hof [appellant] niet in zijn stelling over vereenzelviging. [vennootschap 4] was koper van aandelen. Niet valt in te zien op grond waarvan [vennootschap 4] - niet zijnde bestuurder maar (toekomstig) aandeelhouder - bevoegd was [vennootschap 2] te vertegenwoordigen bij het sluiten van een overeenkomst.

8.13.

Uit hetgeen in 8.11 is overwogen volgt dat de akten die als bijlagen 5 en 6 bij de koopovereenkomst tussen [appellant] en [vennootschap 4] waren gevoegd, geen dwingende bewijskracht hebben, althans niet in de verhouding tussen [appellant] en [vennootschap 2] voor wat betreft de vraag of [vennootschap 2] backserviceverplichtingen heeft jegens [appellant] .

8.14.

Het voorgaande laat onverlet dat de hiervoor genoemde documenten vrije bewijskracht hebben. [appellant] kan dus op andere wijze aantonen dat hij met [vennootschap 2] is overeengekomen dat zij een backserviceverplichting jegens hem had.

8.15.

Hetgeen [appellant] heeft gesteld over hetgeen voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst is besproken, leidt niet tot een voor hem gunstiger oordeel. [appellant] maakt geen, althans onvoldoende, onderscheid tussen [vennootschap 4] en [vennootschap 2] . Het hof is van oordeel dat hetgeen [vennootschap 4] wist of moest weten niet zonder meer kan worden toegerekend aan [vennootschap 2] . [vennootschap 4] was op dat moment slechts koper van aandelen. Zij was toen dus slechts aankomend aandeelhouder van [vennootschap 2] . Zij kon [vennootschap 2] niet binden en dus niet zonder meer (zelfstandig) de inhoud van de arbeidsovereenkomst tussen [vennootschap 2] en [appellant] bepalen. Dat betekent niet dat de besprekingen met [vennootschap 4] van geen enkele invloed konden zijn. [appellant] en [vennootschap 4] moesten rekening houden met elkaars gerechtvaardigde belangen en [vennootschap 4] kon als beoogd aandeelhouder belang hebben bij hetgeen [vennootschap 2] en [appellant] met elkaar overeen zouden komen in een arbeidsovereenkomst. Maar hetgeen [vennootschap 4] al dan niet heeft gedaan of nagelaten in het kader van onderhandelingen over de koop(prijs) van de aandelen, kan niet zonder nadere toelichting (die niet, althans onvoldoende, is gegeven) worden aangemerkt als relevante informatie over de vraag of [vennootschap 2] een backserviceverplichting is aangegaan jegens [appellant] . Kortom, [appellant] heeft wel heel veel aangevoerd over welke personen wat hebben gedaan of nagelaten voorafgaand aan de koopovereenkomst, maar uit geen van die stellingen valt af te leiden dat deze personen daarin [vennootschap 2] vertegenwoordigden of zelfs maar dat of waarom zij [vennootschap 2] in dat opzicht konden vertegenwoordigen.

8.16.

De tussenconclusie is dat uit de stellingen van [appellant] niet volgt dat
voorafgaand aan 18 april 2001(niet [vennootschap 4] maar) [vennootschap 2] zich tot backservice jegens hem heeft verplicht. In dat verband brengt het hof nog in herinnering dat [appellant] zelf heeft aangevoerd (zie hiervoor in 8.10) dat de betreffende documenten tot die datum nog slechts concepten betroffen.

8.17.

Vrijwel het gehele betoog van [appellant] is erop gebaseerd dat de overeenstemming met [vennootschap 2] over de backservice tot stand is gekomen door de ondertekening van de arbeidsovereenkomst en de aanvullende arbeidsovereenkomst door [derde 2]
op 18 april 2001. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het hof [appellant] niet volgt in zijn stelling dat die overeenkomsten tot stand zijn gekomen door de ondertekening van die documenten door [derde 2] .

8.18.

Over de situatie
na 18 april 2001overweegt het hof het volgende. [appellant] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat hij op 10 mei 2001 een Engelstalige arbeidsovereenkomst heeft ondertekend, dat [derde 3] deze arbeidsovereenkomst namens [vennootschap 2] heeft ondertekend, en dat [derde 3] zelfstandig bevoegd was om [vennootschap 2] te vertegenwoordigen. Het hof is van oordeel dat die akte dwingende bewijskracht ten behoeve van [appellant] heeft. Dat betekent echter niet dat de vordering van [appellant] daarom toewijsbaar is. In artikel 7.1 van deze arbeidsovereenkomst wordt weliswaar vermeld dat [vennootschap 2] de pensioentoezegging van [vennootschap 3] zal continueren, maar wat die pensioentoezegging inhoudt, wordt in die bepaling niet vermeld. In artikel 7.1 van deze arbeidsovereenkomst wordt daarover vermeld:
“The pension commitment is laid down in the annex to this employement agreement”.In artikel 18.1 van deze arbeidsovereenkomst wordt vermeld:
“All amendments or addictions to this agreement must bein writing and signed by [vennootschap 2]and Employeeto become applicable between parties.”[onderstreping hof]
.De aanvullende arbeidsovereenkomst is niet op 10 mei 2001 ondertekend. [appellant] heeft geen ondertekend exemplaar van de aanvullende arbeidsovereenkomst in het geding gebracht. Hij heeft ook niet gesteld wanneer (anders dan op 18 april 2001) het concept van die aanvullende arbeidsovereenkomst definitief is geworden. Dit hof heeft de betreffende documenten ter gelegenheid van het pleidooi met partijen besproken. Desgevraagd heeft [appellant] geen verklaring kunnen geven voor het feit dat de aanvullende arbeidsovereenkomst niet is ondertekend (behalve de hiervoor reeds besproken parafering door [derde 2] die door het hof niet als een parafering door [vennootschap 2] wordt beschouwd), terwijl uit het hiervoor vermelde citaat van artikel 18.1 volgt dat de aanvullende arbeidsovereenkomst ondertekend moest zijn om tussen partijen te gelden. Er is geen ondertekend exemplaar van de aanvullende arbeidsovereenkomst, terwijl dat het belangrijkste document is waarop [appellant] zijn vordering heeft gebaseerd. De stelling van [appellant] dat [vennootschap 2] een backserviceverplichting op zich heeft genomen, behoeft een toereikende onderbouwing en een adequate motivering - die niet is gegeven - met name omdat de onderhavige vordering zich niet verdraagt met de in de koopovereenkomst gegeven garanties.

8.19.

De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 22 juni 2005 (in rov. 6.2) wel betekenis gehecht aan hetgeen in de aanvullende arbeidsovereenkomst is vermeld en (kennelijk) niet of onvoldoende van belang geacht dat dit document niet is ondertekend. Het hof ziet daarin echter geen aanleiding om te komen tot backservice verplichting van [vennootschap 2] . Daartoe is het volgende redengevend.

8.20.

Partijen hebben in eerste aanleg niet alleen getwist over de backservice, maar ook over de hoogte van de pensioenpremies en over de hoogte van het loon ter berekening van de pensioengrondslag vanaf 2001. De rechtbank heeft hierover in haar tussenvonnis van 22 juni 2005 - voor zover in dit verband relevant - het volgende overwogen:

“6.2 Nu ten aanzien van dit onderdeel in de koopovereenkomst niets was geregeld en er derhalve in elk geval geen sprake was van afwijkende afspraken in de aanvullende overeenkomst, mochten [appellant] en (…) er naar het oordeel van de rechtbank ten aanzien van dit onderdeel –gezien de relatief beperkte implicaties voor [vennootschap 2] - wel op vertrouwen dat [vennootschap 2] instemde met het in de aanvullende overeenkomst genoemde percentage van 2,33% alsmede met de hantering van het salaris per 1 januari 2001 als pensioengrondslag. Hier lag het op de weg van [vennootschap 2] zich op de hoogte te stellen van de pensioenverplichtingen die zij met de indiensttreding van [appellant] (…) op zich nam. Dat zij dit heeft nagelaten dient voor rekening en risico van [vennootschap 2] te blijven.”

Vervolgens heeft de rechtbank [appellant] opgedragen zich uit te laten over de hoogte van de door [vennootschap 2] af te dragen premies. Het eindvonnis van 8 februari 2006 komt er kort gezegd op neer dat [vennootschap 2] is veroordeeld om pensioenpremies af te dragen over de periode 2001-2004 op basis van het toen geldende loon op basis van een opbouwpremie van 2,33%. [vennootschap 2] is daarvan niet in hoger beroep gekomen.

8.21.

De rechtbank heeft de betekenis van de aanvullende arbeidsovereenkomst beperkt gelaten tot de periode 2001-2004. Verder is van belang dat de rechtbank niet overweegt dat [appellant] en [vennootschap 2] afwijkende afspraken hebben gemaakt, maar slechts dat [appellant] er
-gezien de relatief beperkte implicaties voor [vennootschap 2] -op mocht vertrouwen dat [vennootschap 2] instemde. Daarmee doelde de rechtbank dus op instemming voor wat betreft de periode 2001-2004, maar geen instemming met backservice. Voor de pensioenopbouw over de periode 2001-2004 was de implicatie van de inhoud van de aanvullende arbeidsovereenkomst relatief beperkt. Dat de inhoud van de aanvullende arbeidsovereenkomst leidt tot backservice, betreft echter een vergaande consequentie. Wat dat betreft mocht [appellant] niet zonder meer, dus zonder ondertekening en zonder dat op enigerlei wijze is vastgelegd of ook maar ter sprake is geweest dat dit zou leiden tot een forse financiële verplichting voor [vennootschap 2] , erop vertrouwen dat een backservice onderdeel werd van de overeenkomst. In dit verband is van belang dat in de aanvullende arbeidsovereenkomst niet met zoveel woorden is vermeld dat een backservice verplichting ontstaat. Gesteld noch gebleken is dat [derde 3] , die [vennootschap 2] vertegenwoordigde toen hij de arbeidsovereenkomst ondertekende, wist of zich realiseerde dat de aanvullende arbeidsovereenkomst een backservice tot gevolg zou kunnen hebben. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat het enige kennis van het (pensioen)recht vergt om te onderkennen dat een backservice verplichting het gevolg is of kan zijn van een overeenkomst als de onderhavige aanvullende arbeidsovereenkomst. Het hof brengt hier in herinnering dat het erom gaat of er in de arbeidsovereenkomst en aanvullende arbeidsovereenkomst
afsprakenzijn gemaakt die [vennootschap 2]
in afwijking van artikel 7.4 van de koopovereenkomstverplichtten tot een backservice over de jaren 1984-2000.

8.22.

[appellant] heeft nog aangevoerd dat het niet nodig was om een aanvullende arbeidsovereenkomst met [vennootschap 2] overeen te komen, omdat bij [vennootschap 3] sprake was van een pensioentoezegging die gebaseerd was op een eindloonregeling. Zodoende was [vennootschap 2] ook zonder de aanvullende overeenkomst gehouden tot backservice, omdat die plicht daartoe met de employement agreement in het leven is geroepen. Die stelling rijmt echter niet met het hiervoor besproken artikel 18.1 van de employement agreement. Afgezien daarvan heeft te gelden dat, een eventuele eindloonregeling bij [vennootschap 3] , geen verplichting in het leven riep voor [vennootschap 2] , omdat de arbeidsovereenkomst met [vennootschap 2] met ingang van 1 januari 2001 inging. Er was dus sprake van een andere werkgever en de arbeidsovereenkomst ging niet in met terugwerkende kracht tot 1984. Weliswaar heeft [appellant] er nog op gewezen dat in artikel 1.5 van de employement agreement is opgenomen dat de
“The years of service within the [vennootschap 3] Group – since the foundation – and the rights and obligations resulting there from will be respected bij [vennootschap 2] ”, maar deze bepaling is opgenomen onder het hoofdstuk
“Duration/Termination”, zodat het voor de hand ligt dat het de bedoeling was om met de ‘ [vennootschap 3] -jaren’ rekening te houden bij een berekening van een ontslagvergoeding, zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd. Hoofdstuk 7 heeft betrekking op
“Pension”en in dat hoofdstuk wordt niets vermeld over de ‘ [vennootschap 3] -jaren’. Waarom daarover niets wordt vermeld in die bepaling, heeft [appellant] niet toegelicht.

Verder is in dit verband van belang dat het gerechtshof te Leeuwarden in rov. 11 van zijn arrest heeft beslist dat van voortzetting van de arbeidsrelatie geen sprake is en dat
“weliswaar sprake is van een voortgezette arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:667 lid 5 BW, maar dat dit enkel consequenties heeft ten aanzien van beëindiging van rechtswege en opzegtermijnen voor de arbeidsovereenkomst, onderwerpen welke in dit geval niet in geschil zijn.”.Voor zover dat oordeel in dit geding na verwijzing nog ter discussie staat, onderschrijft dit hof dat oordeel.

Slotsom

8.23.

Hoewel [appellant] in alle inmiddels gevoerde procedures veel stellingen heeft betrokken, is het hof van oordeel dat aan bewijslevering niet kan worden toegekomen, omdat op cruciale punten een toereikende onderbouwing van de vordering ontbreekt. Alle gebleken feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door [vennootschap 2] , dat hij erop mocht vertrouwen dat de arbeidsovereenkomst en aanvullende arbeidsovereenkomst [vennootschap 2] verplichtten tot een backservice over de jaren 1984-2000. Het hof komt tot de conclusie dat [appellant] onvoldoende heeft aangevoerd om ervan uit te kunnen gaan dat hij met [vennootschap 2] afspraken heeft gemaakt die afwijken van artikel 7.4 van de koopovereenkomst (zie hiervoor 8.9).

8.24.

Met het voorgaande is beslist op hetgeen na verwijzing nog aan de orde kon komen.

8.25.

De slotsom luidt dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen. De arresten van de gerechtshoven Leeuwarden en Arnhem-Leeuwarden zijn door de Hoge Raad vernietigd. Daarmee is ook de proceskostenveroordeling vernietigd. Nu [geïntimeerde] (wederom) in het gelijk is gesteld, zal het hof [appellant] (wederom) veroordelen in de proceskosten van die instanties en de kosten begroten overeenkomstig die hoven hebben gedaan. Het hof zal de advocaatkosten in deze instantie begroten op € 11.685,- (3 punten tarief VII), zodat dit hof in totaal in hoger beroep (€ 11.685,- + € 13.632,50 + € 11.685,-) aan advocaatkosten zal toewijzen. [geïntimeerde] is twee maal veroordeeld in de proceskosten bij de Hoge Raad. [geïntimeerde] heeft dit hof verzocht [appellant] ook in die proceskosten te veroordelen en [appellant] ook te veroordelen de wettelijke rente daarover aan haar te vergoeden. Het hof zal daar niet toe overgaan, aangezien de Hoge Raad over deze kosten een beslissing heeft gegeven, die door het hof niet kan worden vernietigd.

9.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt de vonnissen van 22 juni 2005 en 8 februari 2006 van de rechtbank Leeuwarden, waarvan beroep,

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 296,- aan griffierecht en op € 37.002,50 aan salaris advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, J.P. de Haan en A.A.H. van Hoek en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 februari 2018.

griffier rolraadsheer