ECLI:NL:GHSHE:2018:584

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.190.996/01

arrest van 13 februari 2018

in de zaak van

[de vennootschap 1],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. C.M. van den Reek te Breda,

tegen

1.mr. [curator 1] ,en

2.
mr. [curator 2] ,

curatoren in het faillissement [de vennootschap 2] ,
beiden kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,

geïntimeerden,

hierna gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. M. Blok te Ede,

op het bij exploot van dagvaarding van 3 mei 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 20 april 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, gewezen tussen [appellante] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4877899 CV EXPL 16-1811)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord met producties;
de akte van [appellante] ;
de antwoordakte van [geïntimeerde] .

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan er van worden uitgegaan dat [geïntimeerde] en [appellante] gedurende enkele jaren hebben samengewerkt in het kader van het ontwikkelen en vermarkten van het zogenaamde [concept] concept. In 2011 is besloten om de samenwerking te beëindigen. [appellante] heeft besloten om de opgebouwde kennis en systemen zelfstandig te vermarkten en verder te ontwikkelen. Partijen hebben daarvoor overeenkomsten van 22 augustus 2011, 22 september 2011 en 1 februari 2012 gesloten.

3.2.1.

In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] om [appellante] te veroordelen tot betaling van € 23.934,78, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 17.823,23 vanaf 11 februari 2016 tot de voldoening, om [appellante] te veroordelen in de proceskosten en de wettelijke rente daarover en om [appellante] in de nakosten te veroordelen.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat partijen ter zake van de afwikkeling van hun voormalige samenwerking voormelde overeenkomsten zijn aangegaan, dat op die basis [geïntimeerde] facturen van 7 augustus 2012 en 5 november 2012 aan [appellante] heeft gezonden en dat [appellante] die rekeningen onbetaald heeft gelaten.

3.3.

[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.4.

In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] toegewezen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten met uitzondering van de nakosten; die wees de kantonrechter af.

3.5.

[appellante] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] en [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties.

3.6.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

Omdat [geïntimeerde] tegen de afwijzing van de nakosten geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld is dit onderdeel van de vordering niet aan het oordeel van het hof onderworpen.

3.7.

De grieven zullen gezamenlijk worden besproken.

Factuur 7 augustus 2012

3.8.

[appellante] voert als verweer tegen deze factuur aan dat zij nimmer opdracht heeft gegeven voor de in rekening gebrachte werkzaamheden en dat de in rekening gebrachte werkzaamheden niet zijn voorzien van een goed gedocumenteerde en met bewijsstukken onderbouwde toelichting.

3.9.1.

Het hof stelt vast dat in de door partijen gesloten overeenkomst van 22 augustus 2011 (rov. 3.1), onder c) is overwogen dat [geïntimeerde] en [de vennootschap 3] ( [de vennootschap 3] ) gedurende enkele jaren hebben samengewerkt in het kader van het ontwikkelen en vermarkten van het [concept] concept, maar dat zij deze samenwerking in zijn huidige vorm wensen te beëindigen en dat [geïntimeerde] haar overeenkomsten met [de vennootschap 3] heeft opgezegd. Onder d) is overwogen dat [appellante] aan [geïntimeerde] heeft verzocht om technische ondersteuning voor haar producten [product 1] , [concept] en [product 2] en om overdracht van de door [geïntimeerde] in samenwerking met [de vennootschap 3] ontwikkelde systemen en kennis.

3.9.2.

Op een factuur van 24 oktober 2011 van [geïntimeerde] aan [appellante] is ”Doorbelasting [Hosting] Hosting [de vennootschap 3] voor de per. 1-9-2011 t/m 31-12-2011” (productie 3 bij memorie van antwoord) in rekening gebracht. Deze factuur is niet door [appellante] betwist.

3.9.3.

Op de factuur van 7 augustus 2012 is vermeld dat op 18 januari 2012 opdracht is gegeven en de in rekening gebrachte dienst is omschreven als “Hosting [de vennootschap 3] per 01-07-12 t/m 31”, waarvoor € 1.772,50 exclusief BTW, overeenkomende met

€ 2.109,28 inclusief BTW in rekening is gebracht. Op deze factuur is dus op dezelfde wijze een hostingdienst in rekening gebracht als bij de niet betwiste factuur van 24 oktober 2011. Van belang is verder dat de periode waarin de bij factuur van 24 oktober 2011 in rekening gebrachte hostingdienst is geleverd evenals de bij factuur van 7 augustus 2012 in rekening gebrachte hostingdienst dateert van na de beëindiging van de samenwerking (in augustus 2011).

3.9.4.

[appellante] , die niet heeft betwist dat zij de factuur op of kort na 7 augustus 2012 heeft ontvangen, heeft niet vóór de vervaldatum van 6 september 2012 noch op enig moment daarna genoegzaam inhoudelijk bezwaar gemaakt tegen deze factuur. Pas op 18 december 2013, nadat [geïntimeerde] incassomaatregelen had getroffen, heeft [appellante] in algemene zin bezwaar gemaakt. [appellante] heeft daarbij niet gesteld dat de in rekening gebrachte dienst niet is geleverd door [geïntimeerde] of dat [appellante] in juli 2012 de hostingdienst voor het [de vennootschap 3] System niet nodig had. Evenmin heeft [appellante] bezwaar gemaakt tegen het gehanteerde tarief.

3.9.5.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat [appellante] het door [geïntimeerde] in rekening gebrachte onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

Factuur 5 november 2012.

3.10.

Het hof merkt op dat in deze factuur is vermeld een bedrag van € 875,- exclusief BTW voor één verkocht systeem en € 12.330,- exclusief BTW voor 822 toeslaguren tegen

€ 15,- per uur. Als vervaldatum is vermeld 5 december 2012.

3.11.1.

Artikel 2.13 van de overeenkomst van 22 augustus 2012 luidt dat per verkocht [concept] systeem en [product 2] systeem een amortisatievergoeding zal worden betaald. Verwezen wordt naar bijlage G voor de overeengekomen vergoedingen. In voormelde bijlage G staan bedragen van € 875,- voor de daar genoemde systemen.

3.11.2.

Tegen het in rekening gebrachte bedrag van € 875,- heeft [appellante] , die niet heeft betwist de factuur direct na 5 november 2012 te hebben ontvangen, niet vóór de vervaldatum noch op enig moment daarna inhoudelijk bezwaar gemaakt. [appellante] werpt bij memorie van grieven voor het eerst op dat voormeld bedrag wellicht verschuldigd zou kunnen zijn, maar dat [geïntimeerde] had moeten vermelden welk systeem op welke datum aan wie is verkocht. Anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd strandt dit verweer van [appellante] niet reeds op artikel 6:89 BW. Dat rechtsverlies door niet tijdig protesteren ziet immers op de levering van gebrekkige zaken of het verrichten van gebrekkige diensten. Dat is hier niet aan de orde. Niettemin slaagt het verweer van [appellante] niet, aangezien zij pas nadat incassomaatregelen tegen haar werden getroffen bezwaar tegen de factuur is gaan maken en zelfs daarbij niet concreet is geworden. Zij heeft evenmin aangevoerd dat er helemaal geen systeem is verkocht waarvoor in bijlage G een bedrag van € 875,- tussen partijen is vastgesteld.

3.11.3.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat dit onderdeel van de factuur onvoldoende gemotiveerd is betwist door [appellante] .

3.12.1.

Voor wat de in rekening gebrachte toeslaguren betreft heeft [controller] , als controller verbonden aan [geïntimeerde] , aan [medewerker] , verbonden aan [appellante] , per mail van 22 mei 2012 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) bericht dat na saldering van in die mail genoemde, over en weer verschuldigde posten [geïntimeerde] € 5.622,13 dient te betalen aan [appellante] en dat 822 toeslaguren à € 15,- (hof: dat is kennelijk exclusief btw), zijnde € 14.672,70 (hof: dat is kennelijk inclusief btw) nu gefactureerd wordt met een betaaltermijn van 90 dagen. [appellante] heeft deze (verrekenings)afspraken niet betwist. Integendeel, zij heeft zich daar uitdrukkelijk op beroepen (mvg 3). Daarmee staat naar het oordeel van het hof vast dat partijen het er over eens waren dat [geïntimeerde] nog 822 toeslaguren à € 15,- in rekening zou brengen. Dat heeft [geïntimeerde] in de factuur van 5 november 2012 gedaan.

3.12.2.

Voorts is ook tegen dit onderdeel van de factuur niet vóór de vervaldatum noch op enig moment daarna door [appellante] inhoudelijk bezwaar gemaakt .

3.12.3.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat [appellante] ook dit onderdeel van de factuur onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

Definitieve en finale verrekening op 22 mei 2012?

3.13.

[appellante] voert aan dat de verrekening op 22 mei 2012 een definitieve en finale verrekening was en dat daarmee, zo begrijpt het hof, [geïntimeerde] geen recht meer heeft op betaling van de facturen van 7 augustus 2012 en 5 november 2012.

3.14.

Voormelde stelling wordt verworpen reeds omdat [appellante] zelf stelt dat na betaling van het in de mail van 22 mei 2012 genoemde bedrag van € 5.622,13 alle facturen tot en met factuurnummer [factuurnummer 1] waren verrekend. De facturen van 7 augustus 2012 en 5 november 2012 hebben echter een hoger nummer, namelijk [factuurnummer 2] en [factuurnummer 3] (productie 4 bij inleidende dagvaarding). [appellante] heeft reeds op grond hiervan onvoldoende aangevoerd om te kunnen concluderen dat de facturen van 7 augustus 2012 en 5 november 2012 onderdeel uitmaken van een definitieve en finale verrekening op 22 mei 2012. Hierbij komt dat nergens in de mailwisseling van 22 mei 2012 is opgenomen dat de regeling een finale regeling betreft. Integendeel, zoals hiervoor (rov. 3.12.1) is overwogen, is juist in die afspraken vermeld dat nog nader gefactureerd zou worden.

Verrekening met schade?

3.15.

[appellante] werpt voorts op dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en dat zij daardoor schade heeft geleden tot een bedrag van € 64.519, zijnde het bedrag dat [appellante] niet bij de overgenomen debiteur [debiteur] heeft kunnen incasseren.

3.16.

Het hof merkt op dat in de overeenkomst van 20 september 2011 (rov. 3.1) in artikel 2.6 is bepaald dat in bijlage C de debiteuren zijn opgenomen die zullen worden overgedragen aan [appellante] . In die bijlage C is een aantal facturen gericht aan [debiteur] vermeld ten bedrage van

€ 64.519,42 in totaal. De oudste factuur heeft als vervaldatum 17 januari 2009 en de jongste factuur 19 juni 2010. Voor [appellante] was dus duidelijk, althans moet duidelijk zijn geweest, dat er kennelijk moeilijkheden waren met betrekking tot de incassering van deze vorderingen. De facturen waren immers ruim één jaar tot ruim twee jaar oud. Verder neemt het hof in aanmerking dat [appellante] de debiteuren voor een bedrag van € 40.000,-- heeft overgenomen terwijl het openstaande bedrag € 119.485,52 bedroeg. Bij die stand van zaken en gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd dat [geïntimeerde] [appellante] ter zake van [debiteur] heeft misleid en derhalve schadeplichtig is. Aan toewijzing van het beroep op verrekening staat dus het bepaalde in artikel 6:136 BW in de weg.

Wettelijke handelsrente.

3.17.

Aangezien [geïntimeerde] zich terecht op het standpunt stelt dat de facturen van 7 augustus 2012 en 5 november 2012 verschuldigd zijn en [appellante] die facturen ten onrechte onbetaald heeft gelaten, is [appellante] op grond van artikel 6:119a BW de wettelijke handelsrente verschuldigd. Daaraan kan niet afdoen dat [geïntimeerde] volgens [appellante] niet voortvarend genoeg incassomaatregelen heeft getroffen. Rechtsverwerking op dat punt is gesteld noch gebleken.

Buitengerechtelijke kosten.

3.18.

Op de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten is het Besluit vergoeding buitengerechtelijke incassokosten van toepassing. De gevorderde som voldoet aan het bepaalde in artikel 2 lid 1 van genoemd Besluit. [appellante] betwist niet de werkzaamheden zoals vermeld in nr. 15. van de inleidende dagvaarding. Voorts is niet weersproken dat [geïntimeerde] een incassobureau heeft ingeschakeld. Gezien het voorgaande zijn deze kosten terecht toegewezen.

Bewijsaanbod.

3.19.

Uit het bovenstaande volgt dat het bewijsaanbod van [appellante] wordt gepasseerd omdat het niet ter zake dienend is.

Slotsom.

3.20.

De grieven slagen niet, zoals uit voorgaande overwegingen blijkt. Het vonnis waarvan beroep zal dus worden bekrachtigd. [appellante] zal in de proceskosten worden veroordeeld omdat zij in het ongelijk is gesteld. Het door [geïntimeerde] betaalde griffierecht bedraagt € 718,-. Het salaris voor de advocaat van [geïntimeerde] wordt begroot op € 1.737,- (tarief III in hoger beroep=€ 1.158 x 1,5 punt

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 718,- aan griffierecht en op € 1.737,- aan salaris advocaat en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, M.A. Wabeke en M.R. van Zanten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 februari 2018.

griffier rolraadsheer