ECLI:NL:GHSHE:2018:4917

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 29 november 2018

Zaaknummer : 200.241.703/01

Zaaknummer eerste aanleg : C/01/328274 / EX RK 17/198

in de zaak in hoger beroep van:

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [werknemer] ,

advocaat: mr. C.J. van Binsbergen te Weert,

tegen

1.[de werkgever 1] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. [de werkgever 2]

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweersters,

hierna aan te duiden als [de werkgever 1] , [de werkgever 2] en gezamenlijk als de werkgevers,

advocaat: mr. H.A.A. Voermans te Rotterdam.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 20 november 2017, zoals hersteld bij beschikking van 19 december 2017, en naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant, sector civiel, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, van 27 maart 2018.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 25 juni 2018;
het verweerschrift, ingekomen ter griffie op 24 augustus 2018;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 30 januari 2018, ingekomen ter griffie op 14 augustus 2018;
een faxbericht van [werknemer] met producties 27 en 28, ingekomen ter griffie op 29 oktober 2018;
een faxbericht van de werkgevers met productie 1, ingekomen ter griffie op 30 oktober 2018;
een faxbericht van [werknemer] met productie 29, ingekomen ter griffie op 31 oktober 2018;
de op 1 november 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnota’s zijn overgelegd en waarbij zijn gehoord:

- [werknemer] , bijgestaan door mr. C.J. van Binsbergen;

- [extern HR manager namens de werkgevers] , extern HR-manager, namens de werkgevers, bijgestaan door mr. H.A.A.Voermans.

2.2.

De hiervoor genoemde faxberichten zijn ingekomen buiten de in het Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven gestelde termijn. Tegen de door [werknemer] als producties 27 en 28 ingediende stukken hebben de werkgevers geen bezwaar gemaakt. Gelet op het feit dat deze stukken kort en eenvoudig te doorgronden zijn, worden deze stukken toegelaten.

Tegen het door de werkgevers als productie 1 ingediende stuk heeft [werknemer] bezwaar gemaakt. Het hof acht dat stuk niet kort en eenvoudig te doorgronden, zodat het hof geen acht zal slaan op de inhoud daarvan.

Tegen het door [werknemer] als productie 29 ingediende stuk hebben de werkgevers bezwaar gemaakt. De advocaat van de werkgevers heeft verklaard dat stuk niet te hebben ontvangen, omdat hij niet meer op kantoor was op het moment van toezending. Het hof acht dat bezwaar gelet op de datum en het tijdstip van toezending (de dag voor de mondelinge behandeling om 17:05 uur) gegrond. Het hof zal geen acht slaan op de inhoud van deze productie.

2.3.

Het hof heeft aan het einde van de mondelinge behandeling een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, met inachtneming van hetgeen in rov. 2.2 is overwogen.

3.De beoordeling

feiten

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

[werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1965, is op 1 mei 2009 in dienst getreden als directielid consumentgerichte activiteiten bij Boerenbond Holding [vestigingsnaam] B.V. (de rechtsvoorgangster van [de werkgever 1] ). Per 1 januari 2013 is [werknemer] directeur retail geworden.

3.1.2.

Op 4 juni 2014 is [werknemer] benoemd tot statutair bestuurder van Assurantiën Alliantie Brabant B.V. (hierna: AAB), destijds een joint venture van [de werkgever 2] en VOC Beheer B.V. [de werkgever 2] was voor 50% aandeelhouder van AAB.

3.1.3.

Per 1 juni 2015 zijn diverse ondernemingen gefuseerd. Daaruit is [de werkgever 1] ontstaan. [de werkgever 1] houdt alle aandelen van Hypozuid Holding B.V. (hierna: Hypozuid). Hypozuid houdt alle aandelen van [de werkgever 2] en heeft als enige activiteit het voeren van het bestuur en beheer over [de werkgever 2] .

3.1.4.

[werknemer] is met ingang van 1 juni 2015 de functie gaan uitoefenen van operationeel directeur verzekeringen van [de werkgever 2] .

3.1.5.

Op 22 december 2015 is [werknemer] benoemd tot statutair bestuurder van Hypozuid.

3.1.6.

Per 1 maart 2017 bedroeg het salaris van [werknemer] € 8.050,- bruto per maand exclusief emolumenten.

3.1.7.

Op 15 maart 2017 vond een gesprek plaats tussen de heer [ceo van werkgever 1] , CEO van [de werkgever 1] , en [werknemer] . Tijdens dat gesprek is aan [werknemer] medegedeeld dat zijn arbeidsplaats zou komen te vervallen. Het vervolggesprek vond plaats op 22 maart 2017, waarna [ceo van werkgever 1] aan [werknemer] per e-mail een voorstel heeft gedaan om te komen tot een beëindiging van het dienstverband. Op 23 maart 2017 heeft [werknemer] zich ziek gemeld. Op dezelfde dag heeft [werknemer] van [ceo van werkgever 1] een concept vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van zijn dienstverband ontvangen. Bij brief van 30 maart 2017 van [ceo van werkgever 1] met als onderwerp “voorgenomen beëindiging dienstverband” is [werknemer] uitgenodigd voor een gesprek op 5 april 2017. In die brief is [werknemer] op non-actief gesteld. In de brief is verder het volgende vermeld:

“We kunnen dan verder praten over ons voorstel om uw posities bij ons door middel van een vaststellingsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen, waarbij uw rechten op een WW uitkering kunnen worden gehandhaafd. Ook kunnen we het hebben over hoe we op korte termijn verder zullen gaan, indien geen minnelijke regeling haalbaar blijkt. In de tussentijd stellen we u vrij voor het verrichten van uw werkzaamheden en hebben we u afgesloten van het ICT netwerk van het bedrijf en zullen ook overgaan tot afsluiten van uw zakelijke telefoon, teneinde te voorkomen dat u ons verdere schade berokkent. In dat verband wijzen we u er bovendien met klem op dat inmiddels het in de arbeidsovereenkomst overeengekomen relatiebeding in werking is getreden, waardoor het u in de tussentijd niet is toegestaan om contacten met klanten te onderhouden, noch met medewerkers, teneinde te voorkomen dat u zich onnodig negatief uitlaat. We wijzen u daarbij uitdrukkelijk op het volgende. U bent met ons een geheimhoudingsbeding overeengekomen. We beschouwen ons voornemen om tot een beëindiging van onze relatie te komen als een bijzonderheid waarvoor we het geheimhoudingsbeding met boeteclausule zijn overeengekomen. Iedere uitlating die ons ter zake deze kwestie van het voorgenomen ontslag zou kunnen schaden betekent een schending van het geheimhoudingsbeding. (…)”.

3.1.8.

Op 3 april 2017 heeft [werknemer] per e-mail gereageerd op de brief van [ceo van werkgever 1] van 30 maart 2017. Het voorgestelde gesprek op 5 april 2017 heeft niet plaatsgevonden.

Bij brief van 10 mei 2017 heeft de gemachtigde van [werknemer] schriftelijk gereageerd. Daarin vraagt hij tevens om een schriftelijke bevestiging van [ceo van werkgever 1] dat [werknemer] op 15 mei 2017 zijn werk weer gedeeltelijk kan hervatten aangezien hij door de bedrijfsarts per die datum gedeeltelijk arbeidsgeschikt wordt geacht. De gevraagde schriftelijke bevestiging heeft [ceo van werkgever 1] niet gegeven. Op 15 mei 2017 is [werknemer] op het werk verschenen.

3.1.9.

Bij dagvaarding van 23 mei 2017 heeft [werknemer] in kort geding gevorderd [de werkgever 1] te gebieden hem weer toe te laten tot de werkzaamheden op straffe van een dwangsom. Bij vonnis van 6 juli 2017 in kort geding heeft de kantonrechter de vordering afgewezen.

3.1.10.

Op 30 juni 2017 is [werknemer] vennootschappelijk ontslag verleend als statutair bestuurder van Hypozuid.

3.1.11.

Op 20 juli 2017 hebben de werkgevers het UWV verzocht toestemming te verlenen om de arbeidsovereenkomst met [werknemer] op te zeggen op grond van artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub a BW. Bij beschikking van 13 september 2017 heeft het UWV de gevraagde toestemming geweigerd.

3.1.12.

[de werkgever 2] is vanaf 28 december 2017 geen (mede) aandeelhouder meer van AAB.

3.1.13.

[werknemer] is met ingang van 1 mei 2018 (zijnde de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zie hierna) in dienst getreden van AAB.

procedure in eerste aanleg

3.2.1.

De werkgevers hebben de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [werknemer] op de kortst mogelijke termijn te ontbinden op de gronden zoals genoemd in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder a, h en g BW (hierna: de a-grond, de h-grond, de g-grond), met veroordeling van [werknemer] in de proceskosten. Daarbij hebben de werkgevers gesteld dat zij van mening zijn dat [werknemer] bij [de werkgever 2] in dienst is. Zowel [de werkgever 1] als [de werkgever 2] hebben het verzoek ingediend, voor het geval dat standpunt onjuist is en [werknemer] in dienst blijkt te zijn van [de werkgever 1] .

3.2.2.

[werknemer] heeft verweer gevoerd en als tegenverzoeken verzocht om - voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden - (samengevat):

a. toekenning van een transitievergoeding,

b. toekenning van een billijke vergoeding,

c. toekenning van een vergoeding op grond van het Sociaal Statuut of Sociaal Plan,

d. bij ontbinding rekening te houden met de opzegtermijn,

e. veroordeling van de werkgevers tot betaling van achterstallig loon,

f. een verklaring voor recht dat de werkgevers geen rechten kunnen ontlenen aan het in artikel 15 van de arbeidsovereenkomst opgenomen relatiebeding (in verband met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgevers),

g. veroordeling van de werkgevers tot betaling van wettelijke rente over de gevraagde vergoedingen,

met veroordeling van de werkgevers in de proceskosten.

3.2.3.

Bij beschikking van 20 november 2017 heeft de kantonrechter de zaak verwezen naar de kamer voor handelszaken van de rechtbank.

3.2.4.

Na een voortzetting van het geding bij de sector civiel recht van de rechtbank, heeft de rechtbank bij beschikking van 27 maart 2018 de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 mei 2018. Daarbij heeft de rechtbank in het midden gelaten of [werknemer] in dienst is van [de werkgever 1] of van [de werkgever 2] . De rechtbank heeft de werkgevers de mogelijkheid geboden om het verzoek in te trekken. Van die mogelijkheid hebben de werkgevers geen gebruik gemaakt. De rechtbank heeft de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.

De rechtbank heeft als volgt beslist op de in 3.2.2. genoemde verzoeken:

a. toegewezen,

b. afgewezen,

c. afgewezen,

d. toegewezen (rekening mee gehouden)

e. afgewezen,

f. afgewezen,

g. afgewezen,

met veroordeling van [werknemer] in de proceskosten.

verzoeken / vorderingen in hoger beroep

3.3.1.

[werknemer] heeft in hoger beroep geconcludeerd tot (kort weergegeven)

I. vernietiging van de beroepen beschikking van 27 maart 2018 voor zover het betreft de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, althans tot veroordeling van de werkgevers tot betaling van € 147.560,- bruto als billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW onder instandhouding van de veroordeling tot betaling van de transitievergoeding;

II. vernietiging van de beroepen beschikking van 27 maart 2018 voor zover de (voorwaardelijke) tegenverzoeken zijn afgewezen en tot verklaring voor recht dat de werkgevers ernstig verwijtbaar hebben gehandeld en

1. veroordeling van de werkgevers tot betaling van € 147.560,- bruto als billijke vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf dat datum van de door het hof te geven beschikking tot het moment van voldoening;

2. verklaring voor recht dat de werkgevers geen rechten kunnen ontlenen aan het in artikel 15 van de arbeidsovereenkomst opgenomen relatiebeding;

3. de wettelijke rente over de billijke vergoeding vanaf de datum van dit arrest (bedoeld zal zijn beschikking) tot betaling;

III. vernietiging van de beroepen beschikking van 27 maart 2018 voor zover het betreft de afwijzing van het gevorderde loon en de werkgevers te veroordelen tot betaling van € 14.084,30 bruto ter zake achterstallig loon;

IV. de werkgevers te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.

3.3.2.

[werknemer] concludeert tot vernietiging van de beroepen beschikking voor zover het betreft de ontbinding. Het hof kan daar niet toe overgaan. Het hof kan slechts de werkgevers veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst of in plaats daarvan een billijke vergoeding aan [werknemer] toekennen. Dat volgt uit artikel 7:683 lid 3 BW. Het hof gaat er vanuit dat hier sprake is van een verschrijving, aangezien [werknemer] in zijn beroepschrift uitdrukkelijk heeft vermeld dat hij geen herstel wenst van de arbeidsovereenkomst maar een billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW.

3.3.3.

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [werknemer] toegelicht dat het niet zijn bedoeling is om twee keer een bedrag van € 147.560,- te vorderen, maar dat dit is bedoeld als één vordering / verzoek op verschillende grondslagen.

3.3.4.

In hoger beroep gaat het niet meer over:

- een vergoeding op grond van het Sociaal Statuut of het Sociaal Plan (zie 3.2.2. onder c),

- de datum van ontbinding (zie 3.2.2. onder d),

- de hoogte van de transitievergoeding.

nader over de feiten

3.4.

In de toelichting op
grief Iklaagt [werknemer] over de door de kantonrechter en door de rechtbank aan de beoordeling ten grondslag gelegde feiten. Het hof heeft een nieuw overzicht gegeven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen, zodat de grief wat dat betreft geen nadere bespreking behoeft.

nader over het procesverloop in eerste aanleg

3.5.

Hiervoor is het procesverloop in eerste aanleg weergegeven. Zoals daar is vermeld, heeft de kantonrechter bij beschikking van 20 november 2017 de zaak verwezen naar de kamer voor handelszaken van de rechtbank. [werknemer] komt daartegen op met
grief Idie als volgt luidt:
“onbevoegde ontbinding: rechtbank in casu niet bevoegd”.

In artikel 71 lid 5 Rv is bepaald dat tegen een verwijzing geen voorziening openstaat. Afgezien daarvan heeft [werknemer] ook niet geconcludeerd tot vernietiging van de beschikking van 20 november 2017 en is ook niet duidelijk welk belang hij in hoger beroep heeft bij deze grief. In zoverre faalt deze grief dus.

3.6.

In de toelichting op
grief Istelt [werknemer] dat het de werkgevers niet was toegestaan om, nadat het UWV toestemming had geweigerd, andere gronden aan het verzoek tot ontbinding aan te voeren dan de a-grond. Het hof volgt [werknemer] niet in deze stelling. [werknemer] stelt terecht dat de rechter niet verschillende ontslaggronden bij elkaar mag optellen om zodoende tot een ontbinding te komen en dat er sprake moet zijn van minstens één voldragen grond om een verzoek tot ontbinding toe te wijzen. Dat laat echter onverlet dat het een verzoeker is toegestaan meerdere gronden aan een verzoek tot ontbinding aan te voeren. Geen rechtsregel verzet zich daartegen. Voor zover [werknemer] heeft bedoeld te stellen dat de rechtbank de gronden bij elkaar heeft opgeteld, in plaats van te toetsen of sprake was van één voldragen grond, berust dat op een verkeerde lezing van de beroepen beschikking. De rechtbank heeft (terecht) bij de toetsing van de h-grond betrokken of herplaatsing in een andere passende functie niet mogelijk was of niet in de rede lag (eerste volzin van artikel 7:669 lid 1 BW). Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat de relatie tussen partijen was verstoord. Anders dan [werknemer] kennelijk meent, heeft de rechtbank hierdoor niet de ontbinding deels op de g-grond gebaseerd. Grief I faalt dus ook in dit opzicht.

3.7.

In zijn toelichting op
grief IIstelt [werknemer] dat de rechtbank ten onrechte de UWV beschikking niet heeft getoetst en ten onrechte niet is ingegaan op het afspiegelingsbeginsel en de herplaatsingsverplichting. Het hof verwerpt ook deze stellingen van [werknemer] . De rechter dient niet te toetsen of het UWV een juiste beslissing heeft genomen. De rechter dient zelf het verzoek tot ontbinding te beoordelen op de aangevoerde gronden. In dit geval heeft de rechtbank het verzoek toewijsbaar geacht op de h-grond en daarmee kon en mocht de rechtbank al hetgeen van belang is in het kader van de a-grond onbesproken laten. De rechtbank is daar eenvoudigweg niet aan toegekomen (en zoals hierna zal blijken komt ook het hof niet toe aan de a-grond en zal deze dus onbesproken blijven).

de beoordeling van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in hoger beroep

3.8.

De rechtbank heeft de arbeidsovereenkomst op de h-grond ontbonden met ingang van 1 mei 2018. [werknemer] komt daartegen op met
grief II. Als deze grief slaagt, dan dient het hof ambtshalve alsnog te beoordelen of het verzoek van de werkgevers toewijsbaar was op de a-grond en/of op de g-grond. Het hof zal er veronderstellenderwijs vanuit gaan dat de grief slaagt en eerst de g-grond beoordelen.

3.9.

In artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW wordt onder redelijke grond verstaan een verstoorde verhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Voor de vraag of sprake is van een voldragen g-grond, acht het hof niet relevant aan wie te wijten is dat de verhoudingen verstoord zijn geraakt. Het gaat er dus in de eerste plaats om óf de verhoudingen zijn verstoord, niet door wie deze zijn verstoord. Daarbij tekent het hof aan dat, wanneer uit de feiten en omstandigheden volgt dat de verstoring van de verhoudingen is gecreëerd met het uitsluitende doel een ontbinding van de arbeidsovereenkomst te forceren op de g-grond, dat niet ‘beloond’ mag worden door toekenning van een dergelijk verzoek.

3.10.

De werkgevers hebben aangevoerd dat na de aanzegging van het voorgenomen ontslag er (door toedoen van [werknemer] ) een verstoorde arbeidsverhouding is ontstaan. Zij hebben gewezen op de gebeurtenissen die nadien hebben plaatsgevonden. Voor zover [werknemer] bedoelt te betogen dat hetgeen vanaf 15 maart 2017 (datum van aankondiging ontslag), althans vanaf 23 maart 2017 (datum van ziekmelding) is gebeurd, niet zou mogen meewegen in de beoordeling van de g-grond, kan het hof hem daarin niet volgen. Immers, op en na 15 maart 2017, althans 23 maart 2017 bestond tussen partijen een arbeidsovereenkomst. Niet valt in te zien waarom hetgeen vanaf 15 maart 2017 is gebeurd, niet zou mogen meewegen in de beoordeling of sprake was van een zodanige verstoorde arbeidsverhouding, dat van de werkgevers in redelijkheid niet meer kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren en dat herplaatsing niet meer mogelijk was of in de rede lag. Dat er tot 15 maart 2017 geen enkel probleem bestond tussen partijen wil het hof wel aannemen, maar dat laat onverlet dat het hof van oordeel is dat sedertdien een zodanige verstoring in de arbeidsverhouding is ontstaan, dat sprake is van een voldragen ontslaggrond. Voor zover [werknemer] bedoelt te betogen dat de verhouding vanaf 15 maart 2017, althans 23 maart 2017 niet verstoord kán zijn geraakt omdat hij vanaf 23 maart 2017 geen werkzaamheden meer heeft verricht, verwerpt het hof die stelling. Daartoe dient het volgende.

3.11.

[ceo van werkgever 1] heeft [werknemer] tijdens een gesprek op 15 maart 2017 medegedeeld dat er een einde moest komen aan zijn arbeidsovereenkomst. Volgens [werknemer] werd hij door die mededeling compleet verrast. Over de voorwaarden waaronder dat zou moeten gebeuren heeft [ceo van werkgever 1] stukken gestuurd. Op 22 maart 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden. Op 23 maart 2015 heeft [werknemer] zich ziek gemeld. Vervolgens hebben de werkgevers [werknemer] op 30 maart 2017 op non-actief gesteld. Het hof is van oordeel dat dit een vergaande maatregel was en dat het [werknemer] niet kwalijk kan worden genomen dat hij in en buiten rechte hiertegen is opgekomen. Dat laat onverlet dat de verhoudingen tussen partijen verstoord zijn geraakt door de beslissing van de werkgevers om [werknemer] op non actief te stellen en het daarover door [werknemer] gevoerde kort geding. Als dat het enige was geweest, dan had wellicht nog van de werkgevers verlangd mogen worden dat zij hadden geprobeerd de relatie te herstellen. Daar is het echter niet bij gebleven. Toen [werknemer] hersteld was verklaard heeft zijn advocaat bij brief van 10 mei 2017 verzocht om een schriftelijke bevestiging dat [werknemer] op 15 mei 2017 zijn werk weer kon hervatten. Die bevestiging is niet gegeven. Desondanks is [werknemer] op 15 mei 2017 gaan werken. De door [werknemer] gegeven reden dat hij dit heeft gedaan om een gesprek met de werkgevers te gaan voeren, is niet aannemelijk. Dat gesprek zou gevoerd moeten worden met [ceo van werkgever 1] , terwijl [ceo van werkgever 1] niet op een willekeurige maandag op het bedrijf in Weert aanwezig is. Voor zover de verhouding al niet grondig was verstoord door de non-actiefstelling en het daarover gevoerde kort geding, is dat hierdoor verergerd. Immers, door op het werk te verschijnen zonder de bevestiging te hebben dat de werkgevers hiermee akkoord waren, heeft [werknemer] het risico genomen dat er onrust zou ontstaan in de onderneming. Op dat moment was namelijk een nieuwe strategie van de werkgevers aan de orde en bestond het risico op onrust in de organisatie daarover. Het hof acht niet van belang of dat risico zich heeft verwezenlijkt. Het hof acht ook niet van belang of het de bedoeling was van [werknemer] om onrust te gaan veroorzaken. Gelet op zijn functie en positie had [werknemer] zich dienen te onthouden van gedragingen waarmee een dergelijk risico op onrust kon ontstaan. Ook heeft [werknemer] hierdoor onvoldoende blijk gegeven te hebben van gevoel voor de verhouding tussen hem en [ceo van werkgever 1] . Het komt erop neer dat [werknemer] hiermee geen gevolg heeft gegeven aan een duidelijke instructie van zijn meerdere. Dat was gelet op zijn functie en positie, tegen de achtergrond van hetgeen daaraan vooraf was gegaan, niet op zijn plaats. Op 19 oktober 2017 is [werknemer] nog eens zonder vooraankondiging op het werk verschenen. Dat de werknemers van [de werkgever 2] niets hebben gemerkt, acht het hof in dit verband van ondergeschikt belang. Het gaat erom dat hierdoor de verhouding tussen [werknemer] en de werkgevers (in dit geval [ceo van werkgever 1] ) (nog verder) verstoord is geraakt. Overigens acht het hof dat niet ‘geheel voor rekening van de werkgevers’ zoals [werknemer] heeft aangevoerd.

3.12.

Het hof is van oordeel dat de verhoudingen door de hiervoor beschreven gebeurtenissen onherstelbaar verstoord zijn geraakt. Of dat is te wijten aan de werkgevers, aan [werknemer] of aan hen beiden, acht het hof in dit geval en in dit verband niet van belang (zie rov. 3.9). Verder is het hof van oordeel dat een herplaatsing niet in de rede lag. Immers een herplaatsing had moeten plaatsvinden in een hoge positie bij de werkgevers. Daarvoor was nodig dat vertrouwen bestond in [werknemer] , welk vertrouwen er niet meer was.

billijke vergoeding in plaats van herstel; artikel 7:683 lid 3 BW

3.13.

Het voorgaande leidt tot de volgende slotsom. Ook als het hoger beroep van [werknemer] tegen honorering van de h-grond door de rechtbank zou slagen, dan leidt dat gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep niet tot het oordeel dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden. Om die reden behoeven de a-grond en de h-grond geen nadere beoordeling. Het hof wijst dus het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding die is verzocht in plaats van een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:683 lid 3 BW), af.

billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten; artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW

3.14.

Volgens [werknemer] had de rechtbank hem een billijke vergoeding moeten toekennen omdat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg was van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgevers.
Grief IIIheeft hierop betrekking. Het hof begrijpt dat [werknemer] dit verzoek baseert op artikel 671b lid 8 aanhef en onder c BW. [werknemer] voert daartoe drie redenen aan:

- ernstig veronachtzamen van de re-integratieverplichtingen bij ziekte;

- benoeming tot statutair bestuurder met voorbedachten rade om ontslagtechnische redenen;

- het aanvoeren van een valse grond voor ontslag met als oogmerk het creëren van een onwerkbare situatie om ontslag langs die weg te realiseren.

3.15.

Volgens [werknemer] hebben de werkgevers hun re-integratieverplichtingen ernstig veronachtzaamd. Het hof constateert dat het daarbij gaat om de periode vanaf de ziekmelding op 23 maart 2017 tot de hersteldverklaring op 9 mei 2017. [werknemer] heeft zelf aangevoerd dat hij in die periode niet is gezien door de bedrijfsarts. De bedrijfsarts heeft [werknemer] eerst op 9 mei 2017 gezien en toen geconstateerd dat [werknemer] niet arbeidsongeschikt kon worden beschouwd. [werknemer] heeft zijn stelling dat hij psychische klachten had niet nader onderbouwd. Hij heeft geen enkel document in het geding gebracht waaruit dat blijkt of waaruit dat ook maar op enigerlei wijze zou kunnen worden afgeleid. Het hof ziet in dit opzicht geen, althans onvoldoende verband met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. [werknemer] stelt niet wat in het kader van re-integratie gedaan had kunnen of moeten worden en wat hij de werkgevers in dit opzicht precies verwijt. Gelet op de korte tijdspanne van arbeidsongeschiktheid valt ook niet goed in te zien dat of waarom de hiervoor in rov. 3.11 geschetste situatie zich niet zou hebben voorgedaan wanneer sprake was geweest van inspanningen van de werkgevers om [werknemer] te laten re-integreren. Zonder toelichting, die niet is gegeven valt niet in te zien waarom de ontbinding het gevolg is van het ernstig nalaten van de werkgevers om [werknemer] te laten re-integreren.

3.16.

[werknemer] is per 1 januari 2016 als statutair bestuurder van Hypozuid benoemd. Volgens [werknemer] is hem toen een verbetering van arbeidsvoorwaarden in het vooruitzicht gesteld, waaronder een zogenaamde good leaver clausule, maar dat is niet geeffectueerd. Volgens [werknemer] hebben de werkgevers hem destijds het statutair bestuurderschap aangeboden om hem daarna op eenvoudige wijze te kunnen ontslaan, omdat zijn ontslag als statutair bestuurder dan ook tot een arbeidsrechtelijk ontslag zou leiden. Het hof verwerpt dit betoog. Feit is dat [werknemer] zijn arbeidsrechtelijke ontslagbescherming niet is verloren. Overigens is sprake van een zodanige tijdspanne tussen de benoeming van [werknemer] als statutair bestuurder en de ontslagaankondiging - met een wisseling van leidinggevende ( [vervanger van ceo van werkgever 1] is vervangen door [ceo van werkgever 1] ) - dat het hof van oordeel is dat deze stelling van [werknemer] blijft steken in suggesties. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.

3.17.

Volgens [werknemer] hebben de werkgevers een valse grond voor het ontslag aangevoerd met als oogmerk een onwerkbare situatie te creëren teneinde een ontslag te realiseren. Daartoe heeft [werknemer] aangevoerd dat de werkgevers eerst hebben besloten dat hij moest vertrekken en dat zij daarna een ontslaggrond hebben bedacht. Volgens [werknemer] hebben de werkgevers bij het UWV bewust een verkeerde voorstelling van zaken gegeven om te trachten op de a-grond zijn ontslag te kunnen bewerkstelligen. Zelfs als het hof ervan uitgaat dat de door de werkgevers aangevoerde a-grond niet juist zou zijn geweest, dan betekent dat nog niet dat sprake is van een zodanige situatie dat de werkgevers in dit opzicht een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het UWV heeft de verzochte toestemming voor opzegging immers geweigerd. Verder volgt uit het voorgaande dat de verhoudingen tussen partijen al op 15 mei 2017 onherstelbaar waren verstoord. De werkgevers hadden dus op 20 juli 2017 toen zij het UWV verzochten om toestemming te verlenen om de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen, al kunnen kiezen voor een verzoek bij de kantonrechter op de g-grond. Het is echter niet zo geweest dat de verstoring van de verhoudingen en dus de reden voor ontbinding, is ontstaan door de wijze van procederen van de werkgevers. Die verstoorde arbeidsverhouding bestond al voordat de werkgevers gingen procederen.

3.18.

Een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW kan slechts worden toegekend, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetgeschiedenis volgt dat het hierbij gaat om uitzonderlijke gevallen (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34). Uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat van zo’n uitzonderlijk geval geen sprake is. Om die reden wijst het hof het verzoek van [werknemer] om hem een billijke vergoeding toe te kennen af.

relatiebeding

3.19.

[werknemer] heeft verzocht voor recht te verklaren dat de werkgevers geen rechten kunnen ontlenen aan het overeengekomen relatiebeding omdat de werkgevers ernstig verwijtbaar hebben gehandeld. Het hof begrijpt dat [werknemer] daarmee een beroep doet op artikel 7:653 lid 4 BW. Het hof verwerpt de stelling van [werknemer] dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgevers en verwijst naar hetgeen daarover hiervoor is overwogen. Het hof zal ook dit verzoek dus afwijzen.

loon

3.20.

Met
grief IVkomt [werknemer] op tegen de afwijzing van zijn loonvordering. Volgens [werknemer] heeft hij ten onrechte geen periodieke loonsverhogingen ontvangen sinds 1 januari 2016. Het loon is wel geïndexeerd geweest. [werknemer] betoogt onder verwijzing naar artikel 4.6 lid 6 van de cao voor de graanbe- en verwerkende bedrijven dat automatisch een periodieke verhoging toegepast had moeten worden, aangezien met hem geen functionerings- en beoordelingsgesprekken zijn gevoerd. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft het hof met partijen gesproken over deze cao en hetgeen is bepaald in artikel 4.6 van die cao. Het hof is van oordeel dat dat de door [werknemer] genoemde bepaling terugslaat op de loonschalen die zijn opgenomen in artikel 4.6 lid 5 van de cao en dat zijn functie en zijn salaris niet viel onder deze loonschalen. Voor de door [werknemer] uitgevoerde functie hanteerden de werkgevers eigen loonschalen, met salarissen die ver uitgingen boven die van artikel 4.6 lid 5 van de cao. Volgens de werkgevers behoorde het tot hun discretionaire bevoegdheid om een periodieke verhoging te geven van het salaris van die directieschalen. Daartoe hebben zij verwezen naar een e-mail van 16 augustus 2016 aan [werknemer] . De stelling van [werknemer] dat het gebruikelijk was om automatisch periodieke verhogingen toe te passen is onvoldoende onderbouwd. Uit de stellingen van [werknemer] is immers niet af te leiden dat hij altijd een periodieke verhoging ontving. Uit zijn stellingen volgt dat hij éénmaal een periodieke verhoging heeft ontvangen: van C5 naar C6 per 1 januari 2015. [werknemer] heeft niet gesteld hoe de salarisverhogingen zijn geweest vanaf 1 mei 2009, terwijl hij toen al wel deel uitmaakte van de directie. Als hij heeft bedoeld dat de onderhavige directieschalen slechts golden voor de statutair bestuurders, dan rijmt dat niet met zijn stelling dat hij al per 1 maart 2014 werd beloond volgens de directieschalen. Gelet op de betwisting van de werkgevers, had [werknemer] zijn stelling dat altijd sprake was van een automatische periodieke verhoging nader moeten motiveren en onderbouwen. De producties 27 en 28 betreffen slechts e-mails van hem zelf aan de werkgevers, zonder dat daaruit blijkt van een bevestiging van de werkgevers over zijn standpunt met betrekking tot de salarisverhogingen. De grief faalt.

Slotsom

3.21.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het hoger beroep faalt. Het hof zal de beroepen beschikking bekrachtigen, voor zover aan zijn oordeel onderworpen. Het hof zal [werknemer] veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.

4.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

veroordeelt [werknemer] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de werkgevers op € 726,- aan griffierecht en op € 6.322,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking is voldaan aan de bij deze proceskostenveroordeling en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, M.E. Smorenburg en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken op 29 november 2018.