ECLI:NL:GHSHE:2018:4899

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.208.106/01

arrest van 27 november 2018

in de zaak van

BPK [vestigingsnaam] N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] , België,

appellante,

hierna ook aan te duiden als: BPK,

advocaat: mr. A.E. Veerman te Leiden,

tegen

Rockwool B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna ook aan te duiden als: Rockwool,

advocaat: mr. H.H.T. Beukers te Eindhoven,

op het bij exploot van dagvaarding van 8 december 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 21 september 2016, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen BPK als eiseres en Rockwool als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03214408 / HA ZA 15-714)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven tevens akte wijziging van eis, met producties;
de memorie van antwoord.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

Feiten

3.1.1. BPK is een dochteronderneming van de Nederlandse vennootschap [holding] Holding B.V. (hierna: [holding] Holding), welke laatstgenoemde vennootschap op haar briefpapier de handelsnaam [plants] Plants gebruikt. [holding] Holding richt zich met haar dochtervennootschappen op de glastuinbouw, in het bijzonder op de teelt van sla, tomaten en komkommers.

3.1.2. Rockwool richt zich onder de handelsnaam ‘Grodan’ op de productie en verkoop van substraat- en steenwolproducten ten behoeve van de glastuinbouw.

3.1.3. Rockwool en [holding] Holding (mede handelend namens haar dochterondernemingen) zijn op 1 juli 2013 een raamovereenkomst aangegaan met betrekking tot de (ver)koop en levering van onder andere substraatblokken van steenwol, die dienen als groeimedium voor groenteplanten (productie 1 bij conclusie van antwoord).

Op deze overeenkomst zijn de
“ALGEMENE VERKOOP- EN LEVERINGSVOORWAARDEN”van Rockwool (hierna: de algemene voorwaarden, productie 1 bij conclusie van antwoord) van toepassing verklaard.

3.1.4. BPK heeft onder de raamovereenkomst in maart 2015 bij Rockwool substraatblokken van steenwol, type Vitagreen, besteld, waarna deze steenwolblokken in maart en april 2015 door Rockwool aan BPK zijn geleverd. In deze blokken is BPK komkommerplanten gaan opkweken.

3.1.5. Nadat omstreeks 15 juni 2015 bleek dat de ontwikkeling van de betreffende komkommerplanten achterbleef, heeft BPK zich tot Rockwool gewend. Vermoed werd dat de oorzaak was gelegen in de steenwolblokken. Rockwool heeft hierop geadviseerd de steenwolblokken door te spoelen met water, hetgeen BPK vervolgens heeft gedaan. Ook zijn er onderzoeken uitgevoerd, waarvan partijen de resultaten hebben gedeeld. Hieruit kwam geen afwijkend beeld naar voren.

3.1.6. Omdat de groeiproblemen ondanks het spoelen aanhielden, zijn partijen op 24 juni 2015 overeengekomen de klachtprocedure van Kiwa N.V. (hierna: Kiwa), een onafhankelijk kennis- en certificeringsinstituut, te doorlopen. In dat kader is door Wageningen UR Glastuinbouw (hierna: WUR) onderzoek uitgevoerd. BPK heeft voor dit onderzoek blokken ter beschikking gesteld uit de partij waarover gereclameerd werd. WUR heeft daarmee een plantverdraagzaamheidstest uitgevoerd. Ook hebben partijen schade-expert [schade-expert] (hierna: [schade-expert] ) opgedragen onderzoek te verrichten. [schade-expert] heeft op haar beurt Groen Agro Control (hierna: GAC) benaderd voor een zaai-/groeiproef (hierna ook te noemen: de zaaiproef).

3.1.7. Bij brief van 25 juni 2015 (productie 4 bij conclusie van antwoord) heeft [plants] Plants voor de problemen op haar locatie ‘BPK [vestigingsnaam] ’ Rockwool aansprakelijk gesteld
“voor alle geleden en nog te lijden schade (…) als gevolg van de geleverde ondeugdelijke producten”.

3.1.8. Rockwool heeft hierop bij brief van 30 juni 2015 (productie 5 bij conclusie van antwoord) aan [plants] Plants onder meer te kennen gegeven de resultaten van de lopende onderzoeken te willen afwachten, alvorens een standpunt in te nemen over de gegrondheid van de klachten en eventuele aansprakelijkheid aan de zijde van Rockwool.

3.1.9. In een aan KIWA uitgebracht rapport van WUR van juli 2015 ter zake het
“Onderzoek plantverdraagzaamheid opkweekblokken”staat, voor zover relevant, te lezen:
“(…) Op basis van de verrichte test wordt dus géén groeiremming gevonden in dit materiaal. Omdat de verschillen gevonden door BPK enorm groot en duidelijk zijn, daarbij de volgende gedachten ter overweging door KIWA (…) 1) De PVD [plantverdraagzaamheidstest; hof] werkt met extracten (…). Tot nu toe heeft dat voldaan maar stel dat in dit geval een niet wateroplosbare stof aanwezig is. Dan zou een vervolg op dezelfde blokken met direct zaaien op de blokken uitsluitsel kunnen bieden (…). Er zijn voldoende aanwijzingen (…) om deze stap te nemen. (…)”.

3.1.10. Bij brief van 17 juli 2015 (productie 6 bij conclusie van antwoord) heeft [plants]

Plants aan Rockwool onder meer bericht, dat
“het probleem met de geleverde producten zich niet heeft beperkt tot de partij komkommerplanten met de ondeugdelijke Vitagreen blokken”en dat
“de schadelijke stof in deze Vitagreen blokken”door
“wateroverdracht”ook schade heeft veroorzaakt
“in een partij tomatenplanten.”

3.1.11. Bij brief van 28 juli 2015 (productie 8 bij conclusie van antwoord) heeft [plants] Plants aan Rockwool te kennen gegeven dat zij heeft ontdekt dat bij een door GAC uitgevoerd onderzoek, geïnitieerd door een afnemer van BPK, een drietal herbiciden zijn aangetroffen op steenwolblokken met tomatenplanten en heeft zij Rockwool beschuldigd van het achterhouden van informatie. Bij diezelfde brief heeft [plants] Plants bericht dat zij twijfels heeft over de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van [schade-expert] en dat zij
“geen vertrouwen”heeft
“in de onderzoeken en uitslagen dusver”.

3.1.12. In reactie daarop heeft Rockwool aan [plants] Plants bij brief van 30 juli 2015 (productie 9 bij conclusie van antwoord) onder meer bericht dat op haar verzoek door GAC een test
“op herbiciden en pesticiden op een ongebruikt blok, dat afkomstig was uit dezelfde batch als blokken waarop uw klacht betrekking heeft”is uitgevoerd, dat
“Daarbij (…) het blok in het geheel (…) alsook de daaruit verwijderde klei afzonderlijk”getest is, dat
“Uit dit onderzoek (…) géén onvolkomenheden gebleken”zijn en dat uit de tot dan uitgevoerde onderzoeken
“slechts met zekerheid”kan
“worden afgeleid dat 1) de ongebruikte blokken geen herbiciden bevatten en 2) de gebruikte blokken wel.”

3.1.13. Bij e-mail van 31 juli 2015 (productie 25 bij conclusie van antwoord) heeft [schade-expert] , voor zover thans van belang, aan Rockwool medegedeeld:

“(...) Mogelijk dat bij het uitvoeren van een onkruidbestrijding op een perceel mais dat grenst aan de kas van BPK, spuitvloeistof op het kasdek terecht is gekomen (door turbulentie) dat vervolgens tijdens een regenbui in het bassin terecht is gekomen. Het zou een verklaring kunnen vormen voor het feit dat op enig moment abrupt een teeltprobleem ontstond. Een en ander zou aan de hand van de spuitdatum en weergegevens kunnen worden onderzocht. Wij hebben BPK dat ook geadviseerd. Niet duidelijk is of daar opvolging aan is gegeven. (...).”

3.1.14. Bij rapport van 11 augustus 2015 (productie 23 bij conclusie van antwoord) heeft GAC gerapporteerd over de conclusies van de door haar verrichte zaaiproef. In het rapport is, voor zover relevant, neergelegd:

“4. Conclusies Het doel van de zaaiproef was om vast te stellen of in de aangeleverde partijen steenwolblokken dezelfde afwijkende groei en wortelontwikkeling geven zoals op de foto's (Inleiding) zichtbaar. In de proef bij Groen Agro Control zijn de plantontwikkeling en de wortelgroei 7 en 14 dagen na zaaien visueel beoordeeld. Tussen de aangeleverde proefblokken zijn onderling beperkte verschillen in plantgroei en wortelontwikkeling waarneembaar. Er zijn in de proef in geen van de partijen steenwolblokken afwijkende groei en wortelontwikkeling waargenomen zoals op de foto 's van de schade zichtbaar is. (...).”

3.1.15. Bij rapport van 27 augustus 2015 (productie 24 bij conclusie van antwoord) heeft [schade-expert] gerapporteerd over haar onderzoek. In het rapport is onder meer neergelegd:

“OorzaakOp grond van de van partijen ontvangen informatie en onze waarnemingen ter plaatse mag worden aangenomen dat op het bedrijf van wederpartij [toevoeging hof: BPK] een omvangrijke schade is ontstaan, in hoofdzaak aan diverse partijen komkommerplanten. De planten vormden na kieming onvoldoende wortels en groeiden onvoldoende in het steenwolproduct. De oorzaak ervan moet naar alle waarschijnlijkheid worden gezocht in de aanwezigheid van herbiciden. Bij een aantal analyses is in de steenwolblokken de aanwezigheid van de herbiciden dimethenamid-p en terbutylazin vastgesteld.

Dat de herbiciden afkomstig zijn uit de geleverde steenwolblokken achten wij niet bewezen. Bij onderzoek van ongebruikt steenwolproduct en klei zijn geen herbiciden aangetroffen. Een plantverdraagzaamheidstest door WUR heeft niet tot een gewasreactie en schade geleid. Een zaaiproef door GAC heeft evenmin een schadebeeld getoond. Daarnaast is van belang dat planten die op 18 en 27 mei 2015 steenwolblokken met de productiecode [productiecode] zijn gezaaid, geen schade tonen.

De oorzaak van het ontstane opkweekprobleem en de schade moet zeer waarschijnlijk worden gezocht in omstandigheden die gerelateerd zijn aan het opkweekbedrijf van BPK zelf. Het lijkt dat zich op het bedrijf van BPK op of omstreeks 26 mei 2015 een omstandigheid heeft voorgedaan die tot het opgetreden kweekprobleem en schade heeft geleid. (...).”

3.1.16. Bij brief van 28 augustus 2015 (productie 11 bij conclusie van antwoord) heeft Rockwool aan [plants] Plants/BPK onder meer medegedeeld te concluderen dat
“de claim”van BPK
“definitief ongegrond is”en heeft zij BPK gesommeerd tot betaling van de openstaande facturen.

3.1.17. Bij rapport van 31 oktober 2015 (productie 21 bij conclusie van antwoord) heeft Kiwa

- mede op basis van het door WUR uitgevoerd onderzoek - onder meer gerapporteerd:

“SAMENVATTINGOp 16 juni 2015 werd Kiwa benaderd door Rockwool om de Procedure groeiklachten (...) te starten voor een groeischade bij de BPK (...). Ook de BPK vroeg hierom. Op 26 juni 2015 zijn door Kiwa monsters genomen van verdachte, ongebruikte blokken. Aan WUR (…) is gevraagd een onderzoeksvoorstel te maken. Dit is gemaakt. Na accordering door zowel Rockwool als BPK is dit onderzoek uitgevoerd. Het onderzoek is gerapporteerd aan Rockwool en BPK. Uit het onderzoek van WUR (…) blijkt dat de blokken geen groeiachterstand en/of andere groeiafwijkingen geven. (...).”

Bij dit rapport is als bijlage gevoegd het hiervoor onder 3.1.10 bedoelde rapport van WUR van juli 2015 ter zake het
“Onderzoek plantverdraagzaamheid opkweekblokken”.

3.1.18. De openstaande facturen zijn door BPK voldaan.

Eerste aanleg

3.2.1. BPK heeft Rockwool in rechte betrokken en gevorderd Rockwool te veroordelen om aan BPK de schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vergoeden, die BPK heeft geleden ten gevolge van de ondeugdelijkheid van de door Rockwool geleverde steenwolblokken, met veroordeling van Rockwool in de proceskosten.

3.2.2. Rockwool heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.2.3. Bij mondeling tussenvonnis van 10 juni 2016 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.

3.2.4. In het eindvonnis van 21 september 2016 heeft de rechtbank overwogen dat uit de op gezamenlijk initiatief van partijen uitgevoerde onderzoeken geen indicaties naar voren zijn gekomen voor ondeugdelijkheid van de betreffende steenwolblokken. Uit het door BPK - op wie de bewijslast rust - geïnitieerde onderzoek - zo de resultaten hiervan al als valide aangemerkt dienen te worden - blijkt alleen dat in de sfeer van BPK gelegen omstandigheden niet de oorzaak kunnen zijn geweest van de groeiproblematiek. Dit rechtvaardigt niet zonder meer het oordeel dat de oorzaak van de problematiek daarom in de sfeer van Rockwool moet worden gezocht. Er zijn immers ook oorzaken denkbaar die buiten de sfeer van partijen liggen. Daarmee is niet komen vast te staan dat bedoelde blokken niet voldoen aan de overeenkomst, zodat niet geoordeeld kan worden dat Rockwool is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. De gevorderde schadevergoeding komt daarom niet voor toewijzing in aanmerking. De vordering van BPK is afgewezen en zij is veroordeeld in de proceskosten en de nakosten.

Hoger beroep: memorie van grieven tevens akte wijziging van eis, memorie van antwoord

3.3.1. BPK heeft in hoger beroep - na wijziging van eis - gevorderd het bestreden vonnis te vernietigen en Rockwool te veroordelen tot betaling van € 243.120,77 ter zake directe schade, alsook tot vergoeding van de overige schade op te maken bij staat, te vermeerderen met rente en kosten.

3.3.2. Rockwool heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd en geconcludeerd BPK niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep dan wel haar grieven te verwerpen, met veroordeling van BPK in de proceskosten, te vermeerderen met rente.

3.3.3. Het hof stelt voorop dat Rockwool geen bezwaar heeft gemaakt tegen de eiswijzing van BPK.

Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

Hoger beroep: bevoegdheid Nederlandse rechter en toepasselijk recht

3.4.1. BPK is in België gevestigd en de levering heeft kennelijk daar plaatsgevonden. Daarmee heeft het geschil internationale aspecten. Daarom ligt in dit hoger beroep de vraag voor of de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van het geschil.

3.4.2. Aangezien het hier gaat om een geschil betreffende een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de Verordening (EU) Nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikte EEX-Vo), de verweerder in eerste aanleg woonplaats heeft in een lidstaat van de Europese Unie en de inleidende dagvaarding na 10 januari 2015 is uitgebracht, dient deze vraag te worden beoordeeld aan de hand van de herschikte EEX-Vo.

3.4.3. Op grond van het bepaalde in artikel 25 herschikte EEX-Vo komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe, nu zowel in de raamovereenkomst als in de daarop van toepassing zijnde algemene voorwaarden van Rockwool een rechtsgeldige forumkeuze (voor de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond) is opgenomen. Bevoegdheid zou overigens ook kunnen worden ontleend aan artikel 4 herschikte EEX-Vo.

3.4.4. De rechtbank heeft het geschil beoordeeld naar Nederlands recht. Nu daartegen geen grief is gericht zal ook het hof Nederlands recht toepassen.

Overigens zou het hof ook bij inhoudelijke beoordeling van de vraag naar het toepasselijke recht tot toepassing van Nederlands recht zijn gekomen. Nu de raamovereenkomst dateert van na 17 december 2009, dient het toepasselijke recht te worden vastgesteld aan de hand van de Verordening (EG) Nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I-Vo). Ingevolge het bepaalde in artikel 3 lid 1 van Rome I-Vo wordt een overeenkomst beheerst door het recht dat de partijen hebben gekozen. In de raamovereenkomst is bepaald dat daarop en op eventuele andere overeenkomsten uitsluitend Nederlands recht van toepassing is. Omdat het hier echter een internationale handelskoop betreft, is daarop naar Nederlands recht materieel het Weens Koopverdrag van toepassing. Maar in de toepasselijke algemene voorwaarden is uitdrukkelijk uitgesloten
“De werking van elk internationaal verdrag ter zake van de koop van roerende lichamelijke zaken waarvan de werking (…) kan worden uitgesloten”en meer in het bijzonder de werking van het Weens Koopverdrag. Een dergelijke uitsluiting is naar Nederlands recht geldig, zodat op deze zaak uitsluitend het materiële Nederlands recht van toepassing is.

Hoger beroep: volle omvang

3.5.1. BPK heeft tegen het bestreden vonnis zes grieven opgeworpen.

Grief 1is gericht tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.16 van het bestreden vonnis. Het hof heeft hiervoor een nieuw overzicht gegeven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen. BPK heeft dan ook geen belang bij verdere bespreking van deze grief.

De
grieven 2 tot en met 5zijn gericht tegen de overwegingen van de rechtbank dat BPK haar stellingen omtrent de non-conformiteit niet op toereikende wijze heeft onderbouwd, dat de oorzaak van de groeiproblematiek ook buiten de sfeer van partijen kan liggen, dat blijkens uitgevoerde onderzoeken geen herbiciden zijn aangetroffen in ongebruikte steenwolblokken, type Vitagreen, en dat niet uitgesloten kan worden dat herbiciden (spuitvloeistof) op andere wijze op de blokken terecht zijn gekomen.
Grief 6is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de non-conformiteit van de geleverde steenwolblokken niet is komen vast te staan, laat staan aannemelijk is geworden.

Met haar grieven legt BPK het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor. De grieven 2 tot en met 6 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Hoger beroep: non-conformiteit

3.5.2. Vaststaat dat in juni 2015 groeiklachten zijn ontstaan bij komkommerplanten die door BPK werden gekweekt op door Rockwool geleverde steenwolblokken, type Vitagreen.

Partijen weerspreken niet dat de oorzaak van de groeiklachten
“naar alle waarschijnlijkheid”moet
“worden gezocht in de aanwezigheid van herbiciden”in de blokken waarin die planten zijn gekweekt, zoals [schade-expert] in haar rapport van 27 augustus 2015 heeft geschreven.

3.5.3. In geschil is of de steenwolblokken al vervuild waren met herbiciden toen Rockwool ze leverde en de blokken om die reden dus niet aan de tussen partijen gesloten overeenkomst beantwoordden.

Ingevolge het bepaalde in artikel 7:17 BW moet een afgeleverde zaak (ten tijde van de levering) aan de overeenkomst beantwoorden (conformiteitseis). De zaak moet de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan de koper de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien. Niet in geschil is dat met herbiciden vervuilde steenwolblokken niet de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn.

3.5.4. BPK stelt dat de steenwolblokken al bij levering vervuild waren en voert in dat verband aan dat zij intern onderzoek heeft gedaan naar alle variabele elementen van de opkweek van de komkommerplanten die zich in haar sfeer bevinden (zaad, bewatering, voeding en klimaat) en dat dit heeft uitgewezen dat zich geen groeiverstorende factoren in haar sfeer hebben voorgedaan (productie 4 bij inleidende dagvaarding, producties 2 en 3 bij akte zijdens BPK en productie 10 bij memorie van grieven). Volgens BPK zijn er onvoldoende aanwijzingen dat de vervuiling met herbiciden bij haar heeft plaatsgevonden. De oorzaak van de verstoring van de groei van de planten moet volgens BPK worden gezocht in de steenwolblokken van Rockwool, en wel vermoedelijk in de door Rockwool daarin gebruikte en verwerkte klei.

Het moet ervoor worden gehouden dat de door Rockwool geleverde blokken niet goed waren, zodat Rockwool dient te worden belast met het tegenbewijs dat de blokken wél beantwoordden aan de overeenkomst en geschikt voor de opkweek van komkommerplanten waren, aldus BPK.

3.5.5. Rockwool betwist dat de steenwolblokken bij aflevering gebrekkig waren. Volgens Rockwool is de vervuiling bij BPK ontstaan. Rockwool wijst erop dat op gezamenlijke instructie van partijen diverse onderzoeken zijn uitgevoerd, waarbij geen gebrek in de blokken is geconstateerd. Het eigen onderzoek van BPK doet daaraan niet af, omdat daarbij niet de oorzaak van de schade is vastgesteld. Er zijn slechts (enkele) mogelijke oorzaken binnen de invloedsfeer van BPK uitgesloten. Maar ook als geen van de omstandigheden in de invloedsfeer van BPK de schade heeft veroorzaakt, betekent dat nog niet dat de schade het gevolg is van een gebrek in de door Rockwool geleverde blokken.

3.5.6. Het hof stelt voorop, zoals ook de rechtbank heeft overwogen en waartegen geen grief is gericht, dat krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast ter zake de beweerdelijke non-conformiteit op BPK rust, aangezien BPK aan die stelling rechtsgevolgen verbindt, namelijk dat Rockwool schade aan haar dient te vergoeden.

3.5.7. Niet in geschil is dat partijen zijn overeengekomen de klachtprocedure van Kiwa te doorlopen en dat in dat kader - na akkoordbevinding door partijen - door WUR een plantverdraagzaamheidstest is uitgevoerd met nog niet gebruikte steenwolblokken uit de partij die aan BPK is geleverd. Uit die test is niet gebleken van een groeiachterstand of van andere groeiafwijkingen. Ook [schade-expert] hebben partijen opgedragen onderzoek te laten verrichten. In dat kader is door GAC een zaaiproef uitgevoerd met nog ongebruikte steenwolblokken die blijkbaar eveneens uit de verdachte partij afkomstig waren. Ook daarbij zijn geen afwijkende groei en wortelontwikkeling waargenomen.

3.5.8. Aan de door BPK tegen deze onderzoekende instanties en onderzoeken aangevoerde bezwaren gaat het hof voorbij.

Dat in de e-mail van Rockwool aan BPK van 24 juni 2015 (productie 3 bij conclusie van antwoord) staat vermeld dat
“beide partijen niet al te veel verwachten van”de inschakeling van Kiwa, betekent niet dat de uitkomst van het daartoe door WUR uitgevoerde onderzoek (de plantverdraagzaamheidstest) onjuist, onbruikbaar of niet van waarde is. Partijen hebben er zelf voor gekozen de klachtprocedure bij Kiwa door te zetten en hetgeen BPK dienaangaande voorts heeft aangevoerd, leidt het hof niet tot een ander oordeel. Voor zover BPK heeft beoogd te stellen dat het onderzoek door WUR niet volledig is geweest omdat er bij de plantverdraagzaamheidstest geen herbiciden konden worden gedetecteerd en daarvoor een zaaiproef nodig was, gaat het hof daaraan voorbij, omdat er een zaaiproef is uitgevoerd door GAC en daaruit van herbiciden niet is gebleken. Bij die stand van zaken had het op de weg van BPK gelegen om concreet aan te geven waarom WUR in het verlengde van de plantverdraagzaamheidstest ook nog een eigen zaaiproef had moeten uitvoeren. Weliswaar heeft BPK twijfels geuit over het onderzoek van GAC, maar dit betrof niet de zaaiproef, maar het door Rockwool aangevraagde onderzoek naar klei (productie 26 bij conclusie van antwoord). Ook heeft BPK de onpartijdigheid en objectiviteit van de schadebeoordelaar [schade-expert] in twijfel getrokken, omdat [schade-expert] volgens BPK alleen Rockwool als opdrachtgever bleek te zien en geen instructies van de kant van BPK aanvaardde, maar hieruit volgt niet dat de in opdracht van [schade-expert] door GAC uitgevoerde zaaiproef onjuist, onbruikbaar of niet van waarde is. Naar het oordeel van het hof had het, bij twijfel aan de zaaiproef van GAC, op de weg van BPK gelegen zelf extra zaaiproeven te laten uitvoeren door externe deskundigen.

3.5.9. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat in de onderzoeken die op gezamenlijk initiatief van partijen zijn uitgevoerd geen grond kan worden gevonden voor de door BPK voorgestane conclusie dat de steenwolblokken niet beantwoordden aan de overeenkomst.

3.5.10. Uit de onderzoeken die BPK in eigen beheer heeft uitgevoerd, kan, mede in het licht van de betwisting door Rockwool, hooguit worden afgeleid dat niet is gebleken van in de (invloed)sfeer van BPK gelegen omstandigheden die de oorzaak zijn geweest van de groeiproblematiek.

3.5.11. Daarmee kan naar het oordeel van het hof echter niet worden uitgesloten dat omstandigheden buiten de (invloed)sfeer van partijen ten grondslag hebben gelegen aan de groeiproblematiek. De overgelegde onderzoeksresultaten sluiten namelijk geen van allen met zoveel woorden uit dat bij BPK geen vervuiling is ontstaan.

Daarbij acht het hof het volgende van belang. BPK heeft nagelaten om bij de eigenaar/gebruiker van het aan de kas van BPK grenzend perceel maïs - conform het advies van [schade-expert] - navraag te doen naar spuitdata en weergegevens, teneinde de mogelijkheid uit te sluiten dat door derden op dit buurperceel gebruikte herbiciden via (een van) de waterbassins van BPK in het watercirculatiesysteem en daarmee in de door BPK gebruikte steenwolblokken zijn terechtgekomen en zo de groeiproblematiek hebben veroorzaakt. BPK heeft weliswaar aangevoerd dat deze herbiciden niet op haar bedrijf voorkomen, dat zij het water voor de bewatering van de planten heeft laten onderzoeken, dat daarbij deze herbiciden niet zijn aangetroffen en dat het overigens redelijkerwijs niet denkbaar is dat de herbiciden van buitenaf in haar waterbassins terecht zijn gekomen, maar dit alles overtuigt het hof niet.

De stelling dat deze herbiciden niet voorkomen op het bedrijf van BPK is niet nader onderbouwd, zodat de juistheid daarvan niet is te controleren. Verder kunnen er vraagtekens gezet worden bij de uitkomst van het onderzoek naar het bassinwater, als weergegeven in het
“Analyse certificaat”van GAC met rapportnummer [rapportnummer] (productie 10 bij memorie van grieven) van 3 juli 2015. Het te onderzoeken bassinwater is eerst op 1 juli 2015 door GAC ontvangen, terwijl het moment waarop de herbiciden in het water aanwezig moeten zijn geweest alvorens te worden gebruikt voor de bewatering van de later aangetaste planten, gelegen moet zijn vóór 15 juni 2015. Niet uit te sluiten valt dat in de periode tussen begin juni 2015 en 1 juli 2015 sprake is geweest van vermenging of verdunning van het bassinwater met nieuw (regen)water, waardoor de mogelijke eerdere aanwezigheid van herbiciden niet meer aantoonbaar was. Bovendien kunnen herbiciden naar eigen zeggen van BPK vervliegen, waardoor ze na verloop van tijd niet meer te traceren zijn.

Het betoog van BPK dat ingeval door derden gebruikte herbiciden in haar waterbassins terecht zouden zijn gekomen, ook andere planten besmet en beschadigd zouden zijn geraakt omdat alle planten hetzelfde water krijgen en onder dezelfde omstandigheden worden gekweekt, is niet te rijmen met het gegeven dat BPK naar eigen zeggen ook groeiproblemen ondervond bij de kweek van tomatenplanten op andere blokken dan de door Rockwool geleverde blokken van het type Vitagreen. Dit ondergraaft evenzeer haar stelling dat uit de door haar uitgevoerde zaai- en overpotproeven volgt dat alleen planten in de steenwolblokken van Rockwool van het type Vitagreen groeiproblemen vertoonden. Weliswaar heeft BPK aangevoerd dat de groeiproblematiek bij deze tomatenplanten veroorzaakt werd doordat deze planten bewaterd werden met hetzelfde recirculatiewater als de planten in de door Rockwool geleverde Vitagreenblokken, maar, anders dan BPK blijkbaar meent, rechtvaardigt dit niet de conclusie dat de contaminatie is veroorzaakt doordat het water met de blokken in aanraking is gekomen. Evengoed kan het water zelf vervuild zijn geweest.

Ook is de door BPK in het geding gebrachte foto van de situatie ter plaatse (productie 13 bij memorie van grieven) - alleen al vanwege de vaagheid hiervan - onvoldoende om op grond daarvan aan te nemen dat het praktisch onmogelijk is dat door derden gebruikte herbiciden in de waterbassins van BPK terecht kunnen komen.

3.5.12. Het voorgaande geeft het hof onvoldoende aanknopingspunten om voorshands van de juistheid van de stellingen van BPK uit te gaan, zoals door BPK bepleit.

BPK heeft in hoger beroep niet voldoende concreet en specifiek bewijs aangeboden van feiten die tot een andere beoordeling van de zaak kunnen leiden en/of een specifiek deskundigenbericht gevraagd dat dit zou kunnen bewerkstelligen, bijvoorbeeld betrekking hebbend op de vraag of de door Rockwool voor de productie van de steenwolblokken, type Vitagreen, gebruikte klei vervuild is geweest. Dit had, zeker gelet op het feit dat er al meerdere deskundigenonderzoeken hebben plaatsgevonden, wel op haar weg gelegen. Het hof ziet geen aanleiding BPK ambtshalve tot nadere bewijslevering in de gelegenheid te stellen dan wel om ambtshalve nadere instructie in de vorm van een deskundigenbericht te gelasten.

Hoger beroep: slotsom

3.6.1. Slotsom is dat niet is komen vast te staan dat de oorzaak van de groeiproblematiek gelegen moet zijn in de door Rockwool aan BPK geleverde blokken en de vervuiling bij Rockwool is ontstaan. De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

3.6.2. Het hof zal BPK als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Deze kosten aan de zijde van Rockwool zullen worden vastgesteld op

€ 718,00 aan griffierecht en € 3.919,00 voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief (1 punt, tarief VI in hoger beroep à € 3.919,00 per punt).

3.6.3. Met het oog op de redelijke termijn voor nakoming als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW, zal het hof de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten eerst vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak toewijzen.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep van 21 september 2016;

veroordeelt BPK in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Rockwool op € 718,00 aan griffierecht en op € 3.919,00 aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag van voldoening;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, M.A.M. Vaessen en R.F. Groos en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 november 2018.

griffier rolraadsheer