ECLI:NL:GHSHE:2018:4670

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.206.587/01

arrest van 13 november 2018

in de zaak van

[de vennootschap 1],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. W.R.M. Vooraart,

tegen

[de vennootschap 2] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. S. van Oosterhout,

op het bij exploot van dagvaarding van 24 oktober 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 3 augustus 2016, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/310023/HA ZA 16-6)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties/eiswijziging;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met één productie;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1.

[appellante] is een accountancy- en adviesbureau en [geïntimeerde] is een onderneming die diensten verricht op het gebied van informatietechnologie en het beheer van computerfaciliteiten. In het voorjaar van 2014 heeft [geïntimeerde] bij [appellante] haar netwerk via een zogenoemde network check onderzocht. Bij brief van 27 maart 2014 heeft [geïntimeerde] geadviseerd hoe [appellante] tot een kostenverlaging zou kunnen komen en tegelijkertijd haar netwerk vernieuwd en op een hoger niveau zou kunnen krijgen. In de zomer van 2014 zijn partijen overeengekomen dat [geïntimeerde] het computernetwerk van [appellante] gaat onderhouden en beheren en dat [geïntimeerde] het netwerk overzet naar een online werkomgeving, genaamd “ [naam] Online werkplek omgeving”. In dat kader is door [appellante] op 28 augustus 2014 een door [geïntimeerde] op 8 juli 2014 uitgebrachte offerte voor akkoord ondertekend. Op 2 september 2014 heeft [geïntimeerde] een offerte met nader gepreciseerde prijsafspraken voor een contractsduur van drie jaar uitgebracht, die op 9 september 2014 door [appellante] voor akkoord is ondertekend. De bestuurster van [appellante] , [bestuurster van appellante] , heeft het door [geïntimeerde] voorgestelde systeem in een proefopstelling getest. Na deze test is er door [appellante] akkoord gegeven op het omzetten van haar netwerk naar een online werkomgeving. De partijen hebben een vaste prijsafspraak gemaakt voor de omzetting van € 3.000,00 en daarnaast voor het beheer en onderhoud voor de duur van drie jaar een maandprijs van € 1.027,65 exclusief btw afgesproken. Vanaf het begin van de werkzaamheden door [geïntimeerde] zijn er klachten geweest van [appellante] over verschillende (computer)problemen, zoals inlogproblemen.

3.2.

[appellante] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd primair de overeenkomst tussen partijen te vernietigen op grond van dwaling, met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van € 20.118,40 wegens onverschuldigde betaling en tot betaling van € 33.046,67 als schadevergoeding wegens onrechtmatige daad. Subsidiair heeft zij gevorderd de overeenkomst te ontbinden wegens wanprestatie en [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding ad € 33.046,67, een en ander vermeerderd met rente en kosten.

3.3.

In reconventie heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg primair gevorderd [appellante] te veroordelen tot nakoming van de overeenkomst tussen partijen en tot betaling van de nog openstaande facturen. Subsidiair heeft [geïntimeerde] partiële ontbinding van de overeenkomst gevorderd te weten ten aanzien van de toekomstige verplichtingen, met veroordeling van [appellante] tot betaling van de maandelijkse vergoeding tot datum vonnis dan wel tot september 2017.

3.4.

De rechtbank heeft in conventie de primaire vordering van [appellante] tot vernietiging van de overeenkomst met [geïntimeerde] op grond van dwaling afgewezen. De subsidiaire vordering heeft de rechtbank aldus toegewezen dat zij voor recht heeft verklaard dat de overeenkomst op 25 september 2015 door buitengerechtelijke ontbinding tot een einde is gekomen. De schadevergoedingsvordering gegrond op onrechtmatige daad en wanprestatie heeft de rechtbank afgewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd.

In reconventie heeft de rechtbank [appellante] veroordeeld aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van

€ 9.248,41, vermeerderd met rente en kosten. Dit uit hoofde van de betalingsverplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst tussen partijen tot het moment dat deze overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden.

4.Het geschil in het principaal en het incidenteel appel

4.1.

[appellante] heeft in principaal hoger beroep zes grieven aangevoerd en haar eis vermeerderd in die zin dat zij zich beroept op verrekening van een eventueel in reconventie te betalen bedrag met de aan [appellante] in conventie toe te kennen schadevergoeding.

4.2.

Tegen de eiswijziging heeft [geïntimeerde] zich niet verzet. In het incidenteel appel heeft [geïntimeerde] één grief aangevoerd tegen het oordeel dat er aan haar zijde sprake is van een toerekenbare tekortkoming.

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

In het principaal appel

5.1.

Met haar
eerste griefkomt [appellante] op tegen de feitenvaststelling van de rechtbank. Volgens [appellante] had de rechtbank als feit moeten vaststellen dat de blauwdruk met daarin de functionaliteiten van het oude systeem van [appellante] bij [geïntimeerde] bekend was. Met
grief 2komt [appellante] op tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 3.1. onder 5 van het vonnis dat de offerte van 8 juli 2014 de afspraken tussen partijen bevat. Met
grief 3komt [appellante] op tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 3.9. dat tussen partijen vaststaat dat ten aanzien van de mogelijkheid voor [appellante] om als administrator zaken te kunnen regelen niets is opgenomen in de overeenkomst en dat zulks wel voor de hand had gelegen. Deze drie grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

5.2.

De grieven stellen aan de orde de vraag of de door [appellante] van tevoren gemaakte blauwdruk van de oude situatie in haar bedrijf aldus in de overeenkomst is opgenomen dat zij ervan mocht uitgaan dat hetgeen in de blauwdruk is vastgelegd ook zonder meer zou terugkomen in de nieuwe door [geïntimeerde] te creëren situatie. Daarbij gaat het vooral om de zogenoemde administratorrechten, die er in de oude situatie wel waren en in de nieuwe situatie niet.

5.3.

Niet in geschil is dat [geïntimeerde] het netwerk van [appellante] zou overzetten naar een online omgeving en zou gaan onderhouden. Daarover zijn ook prijsafspraken gemaakt, die schriftelijk zijn vastgelegd in offertes die door [appellante] voor akkoord zijn ondertekend. De overgelegde schriftelijke stukken zijn summier. Er is geen sprake van een volledig uitgewerkt contract en nergens wordt verwezen naar de blauwdruk. [appellante] stelt dat zij al in 2013 deze blauwdruk heeft laten maken van haar oude systeem en dat zij dit stuk ook aan [geïntimeerde] ter hand heeft gesteld voorafgaand aan de door haar uitgevoerde werkzaamheden voor [appellante] . [geïntimeerde] ontkent van die blauwdruk op de hoogte te zijn geweest en evenzeer dat zij dit stuk heeft ontvangen. Het al of niet ter hand stellen van de blauwdruk aan [geïntimeerde] maakt de beoordeling echter niet anders. Daarbij is van belang dat [appellante] wel stelt te hebben gezegd tegen [geïntimeerde] dat de blauwdruk met haar functionaliteiten tot uitgangspunt zou moeten dienen, maar wanneer, tegen wie en hoe zij dit zou hebben meegedeeld is niet gesteld, zodat er niet van kan worden uitgegaan dat [geïntimeerde] door [appellante] is gewezen op het belang dat zij aan de blauwdruk hechtte. Verder blijkt uit de stellingen van [appellante] niet dat zij in het kader van de testopstelling of op enig eerder moment heeft geuit dat het voorgestelde nieuwe systeem te veel afweek van het oude systeem, zoals dat volgens haar zou zijn vastgelegd in de blauwdruk. Dit had wel op haar weg gelegen nu de testopstelling daar de gelegenheid voor bood. Daarentegen heeft mevrouw [bestuurster van appellante] , nadat zij het systeem zelf had getest, haar akkoord gegeven voor de omzetting naar het nieuwe systeem. Het heeft er dan ook alle schijn van dat pas nadat het systeem door [bestuurster van appellante] was getest en zij voor de omzetting akkoord had gegeven, aan het licht is gekomen dat er bepaalde functionaliteiten verloren waren gegaan, zoals de administratorrechten die blijkbaar voor [appellante] wezenlijk waren. Dan kan men echter de opdrachtnemer niet verwijten dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming of een dwaling. Het ligt dan op de weg van beide partijen om te bezien hoe men dit probleem oplost en om daarover tot nadere afspraken te komen. Daarmee falen de eerste drie grieven.

5.4.

Met
grief 4komt [appellante] op tegen de afwijzing door de rechtbank van haar beroep op dwaling. [appellante] heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] een onjuiste voorstelling van zaken zou hebben gegeven. [appellante] verkeerde in de veronderstelling dat [geïntimeerde] haar blauwdruk van haar bestaande computernetwerk zou gebruiken als basis voor de vernieuwing en verbetering van haar computernetwerk waarbij [appellante] haar functionaliteiten van het oude systeem, zoals haar administratorrechten, zou behouden en met het nieuwe systeem kosten zou gaan besparen. Ook zou de mededelingsplicht door [geïntimeerde] zijn geschonden aangaande de veiligheid en stabiliteit van het systeem. [appellante] betoogt nooit met [geïntimeerde] in zee te zijn gegaan indien zij had geweten van het gebrek aan ervaring van [geïntimeerde] met de specifieke (veiligheids)eisen die de accountancybranche stelt aan haar computernetwerk.

5.5.

Voorop staat dat het feit dat een der partijen bij het aangaan van de overeenkomst niet een juiste voorstelling van zaken had, in het algemeen geen invloed heeft op de geldigheid van die overeenkomst. Dit uitgangspunt is slechts anders indien voldaan is aan een van de in artikel 6:228 lid 1 sub a tot en met c BW genoemde gevallen; een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten is vernietigbaar indien (a) de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten of (b) indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten. Artikel 6:228 lid 1 sub c BW heeft betrekking op wederzijdse dwaling, hetgeen zich hier niet voordoet omdat [appellante] [geïntimeerde] verwijt dat zij door [geïntimeerde] op het verkeerde been is gezet. In het tweede lid van artikel 6:228 BW is bepaald dat de vernietiging niet kan worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft of die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven.

Een verplichting tot het preventief inlichten van de wederpartij mag niet snel worden aangenomen (zie ook MvA II,
Parl. Gesch. BW Boek 6p. 909 en HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3424
).Geen mededelingsplicht bestaat wanneer de wederpartij er geen rekening mee behoefte te houden dat de eventueel mee te delen feiten voor de dwalende van doorslaggevend belang zijn (het kenbaarheidsvereiste). Voor toepassing van artikel 6:228 lid 1 sub b BW is verondersteld dat de wederpartij naar de in het verkeer geldende opvattingen de dwalende uit de droom moet helpen. De wederpartij behoeft niet mee te delen dat de bedongen prestatie elders goedkoper, in een betere vorm, of op betere voorwaarden of met minder ongemak is te verkrijgen.

5.6.

Partijen zijn in het voorjaar van 2014 gaan samenwerken, waarbij zij steeds in onderling overleg invulling hebben gegeven aan de door [geïntimeerde] voor [appellante] te verrichten werkzaamheden. Daarbij zijn nooit harde afspraken op schrift gesteld. Er zijn dan ook weinig aanknopingspunten om achteraf vast te stellen welke concrete toezeggingen of afspraken er wanneer zijn gemaakt en op welke mededelingen een geslaagd beroep op dwaling kan worden gestoeld. Daarbij merkt het hof nog op dat voor zover gemaakte afspraken door [geïntimeerde] niet zijn nagekomen, dit geen dwaling oplevert, maar een tekortkoming in de nakoming van hetgeen partijen hebben afgesproken, ofwel wanprestatie.

5.7.

De stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] haar had behoren in te lichten over haar gebrek aan ervaring met netwerken in de accountancybranche veronderstelt een verplichting aan de zijde van [geïntimeerde] tot het preventief inlichten van [appellante] omtrent haar eigen beweerdelijke onervarenheid. Een dergelijke norm bestaat niet zoals volgt uit hetgeen is overwogen onder 5.5 aan het einde. Zelfs indien het zo is dat [geïntimeerde] minder of geen ervaring had met migratie van computernetwerken in de accountancybranche, betekent dit dus niet dat [geïntimeerde] door dit niet mee te delen aan [appellante] een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven in de zin van artikel 6:228 lid 1 BW. Indien het voor [appellante] zo cruciaal was te weten of [geïntimeerde] wel ervaring had met computernetwerken in de accountancybranche had het op haar weg gelegen hier zelf vragen over te stellen aan [geïntimeerde] dan wel hier onderzoek naar te verrichten. Dat [appellante] dit heeft nagelaten dient voor haar rekening en risico te blijven. Dit alles nog afgezien van het feit dat [geïntimeerde] betwist dat zij onervaren was het met het inrichten van een ICT-systeem zoals dat van [appellante] . [geïntimeerde] heeft aangevoerd sinds 2009 het [naam] -systeem te leveren aan verschillende bedrijven en stichtingen en ook prima in staat te zijn privacy-veilige systemen te bouwen (zie punt 37 en 38 memorie van antwoord).

5.8.

Grief 4treft evenmin doel ten aanzien van de gestelde dwaling op het gebied van veiligheid en stabiliteit van het systeem. Onvoldoende gesteld en onderbouwd is welke inlichtingen door [geïntimeerde] zouden zijn verstrekt die een beroep op dwaling zouden rechtvaardigen dan wel op welke punten zij [appellante] had behoren in te lichten, maar niet heeft gedaan. [appellante] kan niet worden gevolgd in haar betoog dat de omstandigheid dat [geïntimeerde] onervaren zou zijn met computersystemen in de accountancybranche (zie memorie van grieven punt 70), betekent dat zij had behoren te weten dat er problemen met de stabiliteit van het systeem zouden zijn, over welke problemen zij [appellante] op voorhand had behoren in te lichten. Dit standpunt ten aanzien van preventief inlichten faalt op dezelfde gronden als hiervoor onder 5.7. is overwogen. Uit de stukken blijkt voorts dat partijen voortdurend met elkaar in gesprek waren en dat [geïntimeerde] veelvuldig heeft getracht de door [appellante] aangekaarte problemen op te lossen waaronder de problemen ten aanzien van de veiligheid van het systeem. Een dergelijke situatie levert – ook wat betreft de gestelde (on)veiligheid van het systeem – geen dwaling op, maar – indien gebreken niet verholpen worden dan wel indien afspraken niet worden nagekomen – wanprestatie.

5.9.

Ten slotte betoogt [appellante] dat sprake is van dwaling ten aanzien van de kosten van de hardware die vanwege het nieuwe systeem vervangen moest worden. Hier zou een verkeerde voorstelling van zaken zijn gegeven door [geïntimeerde] die immers had meegedeeld dat er kosten zouden worden bespaard. Had [geïntimeerde] een realistische voorstelling gegeven van de te verwachten kosten, dan had [appellante] de overeenkomst met [geïntimeerde] nooit gesloten, aldus [appellante] . Van dwaling kan echter alleen sprake zijn als de hardware vervangen moest worden als gevolg van het door [geïntimeerde] in het voorjaar van 2014 gedane voorstel en [geïntimeerde] ook kon voorzien dat dit zou moeten gebeuren. Onvoldoende gesteld en onderbouwd is wat de verkeerde voorstelling van zaken ten aanzien van de extra kosten dan precies is geweest, mede in het licht van het feit dat hardware met enige regelmaat vervangen moet worden en daarvoor legio redenen kunnen bestaan. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet uit te sluiten dat de oorzaken voor de vervanging van de hardware in de sfeer van [appellante] zijn gelegen en dat deze ook voor [geïntimeerde] niet te voorzien waren. Aan dit betoog van [appellante] moet daarom wegens onvoldoende onderbouwing voorbij worden gegaan.

De conclusie is dat
grief 4het lot van de eerste drie grieven deelt en faalt.

In principaal en incidenteel appel

5.10.

Met
grief 6komt [appellante] op tegen haar veroordeling in reconventie tot betaling aan [geïntimeerde] van € 9.248,41 aan openstaande facturen tot 25 september 2015, zijnde de datum waarop de overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden. Door het incidenteel appel van [geïntimeerde] , waarin [geïntimeerde] betwist dat zij wanprestatie heeft gepleegd, is het debat in hoger beroep ontsloten ten aanzien van de vraag of [geïntimeerde] in verzuim verkeerde en de buitengerechtelijke ontbinding van [appellante] per 25 september 2015 doel heeft getroffen. Het hof zal daarom nu eerst beoordelen of de overeenkomst tussen partijen buitengerechtelijk is ontbonden per 25 september 2015.

5.11.

Na de door [geïntimeerde] uitgevoerde migratie naar het [naam] -systeem heeft [appellante] direct problemen ondervonden bij het gebruik van het systeem en dit kenbaar gemaakt bij [geïntimeerde] . Vanaf 29 september 2014 ondervonden de medewerkers van [appellante] op grote schaal inlogproblemen. [appellante] heeft aangevoerd dat na diverse ingrepen door [geïntimeerde] de inlogproblemen op kantoor enigszins verbeterden, maar dat van een soepel werkend systeem geen sprake is geweest. Met name de problemen met inloggen vanuit huis en bij klanten zijn blijven bestaan. [appellante] heeft medewerkers naar huis moeten sturen, omdat zij door de problemen met het systeem niet in staat waren hun eigen werkzaamheden te verrichten. Ter onderbouwing van de diverse problemen heeft [appellante] als productie 27 bij memorie van grieven een Excel-sheet in het geding gebracht waarin zij de klachten van haar medewerkers heeft gedocumenteerd vanaf datum migratie. Dat zich vanaf de migratie problemen hebben voorgedaan wordt door [geïntimeerde] ook niet ontkend. Volgen [geïntimeerde] (zie punt 23 memorie van antwoord in principaal appel) is het logisch dat er in het begin sprake is van kinderziektes in een nieuw systeem. Ook de inlogproblemen worden door [geïntimeerde] niet betwist. Zij voert aan dat deze werden veroorzaakt doordat werknemers vanuit huis inlogden of doordat zij zelf wijzigingen in het systeem invoerden en dat deze klachten ook werden veroorzaakt door de internetprovider van [appellante] of door de extra wensen van [appellante] die niet realiseerbaar waren. Bij klachten heeft [geïntimeerde] steeds gezocht naar oplossingen, zo stelt zij.

5.12.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat er sprake was van problemen met het systeem en van vergeefse herstelpogingen van [geïntimeerde] gedurende een lange periode (van 29 september 2014 tot aan het moment dat het systeem werd gemigreerd naar een eigen systeem van [appellante] in juli 2015). De conclusie is dan ook dat sprake is geweest van een lange periode van vruchteloze herstelpogingen aan de zijde van [geïntimeerde] , met name ten aanzien van de inlogproblemen. Het kunnen inloggen op het computersysteem is essentieel voor een bedrijf als dat van [appellante] en vormt derhalve een wezenlijk onderdeel van de overeenkomst van partijen. Tegen deze achtergrond mocht [appellante] in september 2015 naar het oordeel van het hof aan het falende optreden van [geïntimeerde] dan ook redelijkerwijs de conclusie verbinden dat een aanmaning nutteloos zou zijn en dat een formele ingebrekestelling achterwege kon blijven. Immers bepaalt artikel 6:82 lid 2 BW dat indien uit de houding van de schuldenaar blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, de ingebrekestelling plaats kan vinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld. Die schriftelijke mededeling heeft plaatsgevonden in de vorm van de brief van 25 september 2015 waarin [appellante] de overeenkomst buitengerechtelijk ontbindt en aanspraak maakt op schadevergoeding. Dat betekent dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de overeenkomst door de ontbindingsverklaring van [appellante] op 25 september 2015 buitengerechtelijk is ontbonden en dat het incidenteel appel van [geïntimeerde] faalt.

5.13.

Met
grief 5komt [appellante] op tegen de afwijzing door de rechtbank van de schadevergoedingsvordering van [appellante] gegrond op onrechtmatige daad en wanprestatie. Ook deze grief faalt. De rechtbank heeft terecht in rechtsoverweging 3.23 overwogen dat gelet op artikel 12.3 van [geïntimeerde] toepasselijke algemene voorwaarden gevolgschade is uitgesloten. [geïntimeerde] komt alleen dan geen beroep toe op deze exoneratieclausule indien dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Ook komt haar op grond van artikel 12.5 van de algemene voorwaarden geen beroep toe op deze clausule indien er sprake is van opzet of grove schuld. Hetgeen [appellante] aanvoert ter onderbouwing van haar beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (zie memorie van grieven punt 89 tot en met 92) is daartoe onvoldoende. Het gaat hier om twee professionele partijen die samen een traject hebben opgestart ter vernieuwing van het computernetwerk van [appellante] . Dat daarbij sprake is van een deskundige op ICT gebied enerzijds en een accountancy- en adviesbureau anderzijds ( [appellante] ) maakt nog niet dat het beroep op de exoneratie onaanvaardbaar is. Een dergelijke uitsluitingsclausule is in het handelsverkeer immers gebruikelijk en ook [appellante] zelf bedient zich van algemene voorwaarden die haar aansprakelijkheid beperken (zie memorie van antwoord punt 145). Bij het aangaan van de overeenkomst met [geïntimeerde] moet zij dan ook hebben kunnen begrijpen wat de strekking was van de door [geïntimeerde] gehanteerde exoneratieclausule, die dan ook geldt in hun rechtsbetrekking.

Het beroep van [appellante] op opzet of grove schuld gaat evenmin op. Dat er problemen (in de zin van storingen, inlogproblemen etc.) zijn geweest bij de samenwerking tussen partijen is daartoe onvoldoende. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is evenmin sprake van het “vertillen” (zie memorie van grieven punt 92) van [geïntimeerde] bij het aangaan van de overeenkomst met [appellante] zodat ook in dat opzicht van opzet of grove schuld geen sprake is. Onder punt 38 van haar inleidende dagvaarding heeft [appellante] de schade die zij in dit verband vordert, uiteengezet. Naar het oordeel van het hof duiden alle opgevoerde posten op gevolgschade. Er zijn onvoldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat er ook vervangende schadevergoeding wordt gevorderd, zodat het ervoor moet worden gehouden dat de gevorderde schade wegens het geslaagde beroep op de exoneratieclausule moet worden afgewezen. Ten slotte is onvoldoende gesteld en onderbouwd dat en waarom er sprake zou zijn van een onrechtmatige daad van [geïntimeerde] , zodat ook daaraan voorbij moet worden gegaan.

5.14.

Dit betekent dat het hof toekomt aan de vraag of [appellante] uit hoofde van de overeenkomst nog enig bedrag aan [geïntimeerde] is verschuldigd, zoals [appellante] met haar zesde grief in het principaal appel betwist.

5.15.

Voorop staat dat ontbinding terugwerkende kracht mist, zodat reeds verrichte prestaties geen rechtsgrond ontberen. In eerste aanleg (zie ook r.o. 3.27 van het bestreden vonnis) heeft [appellante] zich niet verweerd tegen de reconventionele vordering voor zover deze ziet op betaling van de facturen van na 25 september 2015. De rechtbank heeft het door [geïntimeerde] gefactureerde bedrag van € 5.194,60 wegens extra werkzaamheden en het bedrag van € 4.053,81 terzake termijnbetalingen uit hoofde van de overeenkomst voor de maanden juni tot en met september 2015 dan ook toegewezen. In appel beroept [appellante] zich er op dat zij de facturen niet behoeft te betalen omdat de waarde van de door [geïntimeerde] verrichte diensten op nihil moet worden begroot (zie artikel 6:272 lid 2 BW). Dit betoog van [appellante] faalt. Op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst is [appellante] gehouden de termijnbedragen te voldoen en de kosten voor meerwerk te vergoeden. [appellante] heeft niet betwist telkens nieuwe vragen te hebben gesteld waarop [geïntimeerde] actie heeft ondernomen. Voor deze werkzaamheden heeft [geïntimeerde] facturen aan [appellante] gestuurd. De enkele stelling van [appellante] dat
allewerkzaamheden die verband houden met die facturen geen waarde zouden vertegenwoordigen (in de zin van artikel 6:272 lid 2 BW) is te algemeen en is onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd en zal daarom worden gepasseerd. Dit betekent dat ook
grief 6faalt.

5.16.

Nu alle grieven van [appellante] falen is er geen grond voor verrekening zodat de vermeerdering van eis van [appellante] reeds daarom geen bespreking behoeft. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

5.17.

Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 1.957,00

- salaris advocaat € 1.959,00 (1 punt x tarief 1.959,00)

5.18.

De nakosten in het principaal appel zullen worden toegewezen als hierna in het dictum volgt.

5.19.

Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op salaris advocaat € 759,00 (1 punt x tarief 759,00).

5.20.

De vorderingen van [appellante] en [geïntimeerde] om de proceskosten in principaal en incidenteel appel te vermeerderen met de wettelijke handelsrente (van artikel 6:119a BW) zullen worden afgewezen, nu deze kosten niet zien op vorderingen tot betaling van het op grond van de overeenkomst verschuldigde. In plaats daarvan zal de wettelijke rente (van artikel 6:119 BW) worden toegewezen als hierna volgt.

6.De uitspraak

Het hof:

in het principaal en incidenteel hoger beroep

6.1.

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda van 3 augustus 2016;

in het principaal hoger beroep

6.2.

veroordeelt [appellante] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.957,00 voor verschotten en op € 1.959,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

6.3.

veroordeelt [appellante] in de nakosten, begroot op € 157,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [appellante] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

6.4.

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

6.5.

wijst het meer of anders gevorderde af;

in het incidenteel hoger beroep

6.6.

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] vastgesteld op € 759,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

6.7.

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

6.8.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.M. Vaessen, E.J. van Sandick en R.F. Groos en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 november 2018.

griffier rolraadsheer