ECLI:NL:GHSHE:2018:4536

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak: 1 november 2018

Zaaknummers: 200.224.996/01 en 200.225.004/01

Zaaknummers eerste aanleg: 5962187 EJ VERZ 17-325 en 5982858 EJ VERZ 17-343

in de zaken in hoger beroep van:

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

verweerder in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. M.P. Poelman te Tilburg,

tegen

[de uitvaartverzorging] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster in principaal hoger beroep,

appellante in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [de uitvaartverzorging] ,

advocaat: mr. F.P.G.F. de Moel te Eindhoven.

als vervolg op de door het hof gegeven tussenbeschikking van 8 februari 2018 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummers 5962187 EJ VERZ 17-325 en 5982858 EJ VERZ 17-343 gegeven beschikkingen van 11 juli 2017.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de tussenbeschikking van 8 februari 2018;

- een V8-formulier met brief en opgave getuigen zijdens [de uitvaartverzorging] , ingekomen ter griffie op 19 april 2018;

- het proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 30 april 2018;

- een V8-formulier met brief en opgave getuigen zijdens [de uitvaartverzorging] , ingekomen ter griffie op 21 juni 2018;

- het proces-verbaal van voortzetting getuigenverhoor d.d. 3 juli 2018;

- een V8-formulier zijdens [appellant] met de mededeling dat wordt afgezien van contra-enquête, ingekomen ter griffie op 6 juli 2018;

- de akte aanvullende producties en memorie na enquête zijdens [de uitvaartverzorging] , ingekomen ter griffie op 21 augustus 2018, met drie producties, genummerd 18 tot en met 20;

- de antwoordakte, tevens antwoordmemorie na enquête zijdens [appellant] , ingekomen ter griffie op 17 september 2018.

Het hof heeft daarna opnieuw een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de eerder in hoger beroep overgelegde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De verdere beoordeling

6.1.

Het hof blijft bij hetgeen in de tussenbeschikking van 8 februari 2018 is overwogen en beslist.

In de zaak met zaaknummer 200.224.996/01

In het principaal en incidenteel hoger beroep

6.2.

Het hof heeft in voornoemde tussenbeschikking [de uitvaartverzorging] toegelaten te bewijzen dat [coördinator van de uitvaartverzorging] , coördinator [de uitvaartverzorging] Uitvaartvervoer, in het telefoongesprek dat [appellant] op de avond van 21 maart 2017 voorafgaand aan zijn bezoek aan het uitvaartcentrum van [de uitvaartverzorging] in [vestigingsplaats] met haar heeft gevoerd, [appellant] heeft afgeraden een bezoek aan dat uitvaartcentrum te brengen om afscheid te nemen van zijn overleden vriend en hem er nadrukkelijk op heeft gewezen dat een dergelijk bezoek in overleg zou moeten plaatsvinden.

6.3.

Naar aanleiding van de aan [de uitvaartverzorging] gegeven bewijsopdracht heeft [de uitvaartverzorging] op 30 april 2018 achtereenvolgens de volgende getuigen doen horen: [appellant] , de heer [medewerker overbrenging en verzorging bij de uitvaartverzorging] , medewerker overbrenging en verzorging bij [de uitvaartverzorging] (hierna: [medewerker overbrenging en verzorging bij de uitvaartverzorging] ) en mevrouw [een vriendin van appellant] , een vriendin van [appellant] (hierna: [een vriendin van appellant] ).

6.4.

Op 3 juli 2018 is het getuigenverhoor aan de zijde van [de uitvaartverzorging] voortgezet en heeft [de uitvaartverzorging] achtereenvolgens nog de volgende getuigen doen horen: mevrouw [coördinator van de uitvaartverzorging] , coördinator planning uitvaartzorg bij [de uitvaartverzorging] (hierna: [coördinator van de uitvaartverzorging] ) en de heer [vervoerder, overbrengen en verzorging bij de uitvaartverzorging ] , vervoerder, overbrengen en verzorgen bij [de uitvaartverzorging] (hierna: [vervoerder, overbrengen en verzorging bij de uitvaartverzorging ] ).

6.5.

[appellant] heeft afgezien van het horen van getuigen.

6.6.

Voor zover relevant voor de bewijsopdracht hebben de getuigen [appellant] en [coördinator van de uitvaartverzorging] het volgende verklaard over de inhoud van het telefoongesprek, dat [appellant] op de avond van 21 maart 2017 voorafgaand aan zijn bezoek aan het uitvaartcentrum van [de uitvaartverzorging] in [vestigingsplaats] , met [coördinator van de uitvaartverzorging] heeft gevoerd.

[appellant] :

Ik had op internet gezien dat bij (…) RIP stond op internet. Ik was in paniek en ik heb een aantal mensen gebeld waaronder [roepnaam van de vriendin van appellant] [toevoeging hof: [een vriendin van appellant] ]. Toen [roepnaam van de vriendin van appellant] bij mij was heb ik de planning van [de uitvaartverzorging] gebeld. (…) Ik heb de telefoon op hands free gezet en ik kreeg [roepnaam coödinator uitvaartverzorging] [toevoeging hof: [coördinator van de uitvaartverzorging] ] aan de telefoon. Ik heb haar gezegd mijn beste maat is denk ik overleden, kun je dat nakijken. Ze zei dat ze dat ging nakijken en ze gaf aan dat (…) vanuit het ziekenhuis was overgebracht naar het uitvaartcentrum in [vestigingsplaats] . (…) Ze vroeg mij of ik iets zou willen en ik heb gezegd dat ik het niet zou weten. Ze zei mij je woont in [woonplaats] , misschien is het iets dat je even gaat kijken. Je hebt de druppel. (…) Ze zei me als je dat wilt dan kun je erheen. Ik heb toen gezegd ik weet het niet, ik kijk wel even wat ik doe en toen hebben wij het gesprek beëindigd. (…) U houdt mij voor dat [coördinator van de uitvaartverzorging] in een schriftelijke verklaring heeft aangegeven dat ik met de familie moest regelen om (…) te gaan zien. Ik zeg u dat daar niet over is gesproken. (…) U houdt mij voor dat zij ook heeft opgeschreven om naar morgen te verschuiven omdat er niemand aanwezig was. Daar is niet zo over gesproken. De druppel is door haar ter sprake gebracht, niet door mij. (…)

[coördinator van de uitvaartverzorging] :

[appellant] , die ik telkens [roepnaam van appellant] noem, heeft mij na middernacht gebeld, het tijdstip weet ik niet. Hij vroeg of (…) was overleden, hij had dat gehoord. Ik heb gezegd dat ik zou gaan kijken en ik heb hem geantwoord: “Ja, die ligt al in [vestigingsplaats] in het UC”. (…) Hij zei dat hij graag naar hem toe wilde. Ik zei: “Dat snap ik”, zeker omdat het ging om een goede vriend. Maar ik heb gezegd dat hij overleg moest hebben met de ouders of de leidinggevende. Hij zei toen: “Met de ouders kan niet, want daarmee heb ik een conflict” en toen heb ik gezegd: “Nou, dan kun je beter tot morgen wachten om met [betrokkene] of met de leidinggevende te overleggen.” (…) Toen begon hij erover dat hij nog een druppel had. Ik heb hem gezegd: “Dat klopt, maar laat het nou liggen tot morgen.” En zo ebde het gesprek weg. (…) U vraagt mij hoe zeker ik ervan ben dat ik al tijdens het eerste gesprek heb gezegd dat [roepnaam van appellant] overleg moest hebben met de ouders of de leidinggevende. Ik antwoord daarop: 100%. (…)

6.7.

Het hof stelt op basis van het vorenstaande vast dat de verklaringen van [appellant] en [coördinator van de uitvaartverzorging] lijnrecht tegenover elkaar staan wat betreft de inhoud van het telefoongesprek dat [appellant] op de avond van 21 maart 2017 voorafgaand aan zijn bezoek aan het uitvaartcentrum van [de uitvaartverzorging] in [vestigingsplaats] met [coördinator van de uitvaartverzorging] heeft gevoerd. Waar [appellant] verklaart dat [coördinator van de uitvaartverzorging] gesuggereerd heeft dat hij direct naar het uitvaartcentrum kon gaan om afscheid te nemen van zijn overleden vriend omdat hij een toegangsdruppel had en dat niet gesproken is over overleg met de familie van de overledene en/of zijn leidinggevende, heeft [coördinator van de uitvaartverzorging] verklaard dat [appellant] zelf heeft aangekondigd dat hij naar het uitvaartcentrum wilde gaan om afscheid te nemen van zijn overleden vriend en dat zij toen gezegd heeft dat hij eerst overleg met de ouders van de overledene of zijn leidinggevende moest hebben en dat hij daarom beter kon wachten tot de volgende dag. Beoordeeld moet dan ook worden of aan één van beide verklaringen doorslaggevend gewicht kan worden toegekend.

6.8.

[appellant] verklaring wordt bevestigd door hetgeen door de getuige [een vriendin van appellant] is verklaard. Evenals [appellant] heeft [een vriendin van appellant] verklaard dat [coördinator van de uitvaartverzorging] gesuggereerd heeft dat [appellant] direct naar het uitvaartcentrum kon gaan om afscheid te nemen van zijn overleden vriend omdat hij een toegangsdruppel had en dat niet gesproken is over overleg met de familie van de overledene en/of de leidinggevende van [appellant] . Daarnaast heeft [een vriendin van appellant] ook op andere belangrijke punten in gelijke zin als [appellant] verklaard, hetgeen het des te aannemelijker maakt dat het eerste telefoongesprek is verlopen zoals [appellant] tijdens het getuigenverhoor heeft verklaard. [een vriendin van appellant] heeft, evenals [appellant] (en anders dan [coördinator van de uitvaartverzorging] ), verklaard dat [coördinator van de uitvaartverzorging] de toegangsdruppel ter sprake heeft gebracht en dat niet besproken is dat het beter was om het bezoek aan het uitvaartcentrum uit te stellen tot de volgende dag. Daarnaast hebben [appellant] en [een vriendin van appellant] beiden verklaard dat de doodsoorzaak (zelfdoding) tijdens het eerste telefoongesprek aan de orde is gekomen en door [coördinator van de uitvaartverzorging] bevestigd is, dat [coördinator van de uitvaartverzorging] gekeken heeft of iemand [appellant] bij zijn bezoek aan het uitvaartcentrum kon begeleiden en dat [coördinator van de uitvaartverzorging] gewaarschuwd heeft dat [appellant] gezien de doodsoorzaak niet wist hoe hij zijn overleden vriend zou aantreffen en dat het heel anders zou kunnen zijn dan hij gewend was tijdens zijn werk.

6.9.

[een vriendin van appellant] heeft als getuige onder ede verklaard dat zij het bewuste telefoongesprek (evenals overigens het tweede telefoongesprek) van [appellant] met [coördinator van de uitvaartverzorging] heeft meegeluisterd, omdat de telefoon van [appellant] op de luidspreker stond. Om die reden en omdat de getuige [een vriendin van appellant] een betrouwbare en geloofwaardige indruk maakte, komt aan haar verklaring aanmerkelijke betekenis toe ter ondersteuning van de verklaring van [appellant] . [de uitvaartverzorging] heeft weliswaar ernstig in twijfel getrokken dat [een vriendin van appellant] het telefoongesprek tussen [coördinator van de uitvaartverzorging] en [appellant] heeft meegeluisterd via de luidspreker van de telefoon van [appellant] , omdat [coördinator van de uitvaartverzorging] als getuige heeft verklaard dat zij geen galm heeft gehoord toen zij [appellant] aan de telefoon had, maar [de uitvaartverzorging] doet het daarbij ten onrechte voorkomen alsof er altijd een galm te horen is bij het voeren van een telefoongesprek met een telefoon die op de luidspreker staat. Dat is niet het geval. Of er een galm te horen is, is afhankelijk van diverse factoren.

Aan de geloofwaardigheid van de verklaring van de getuige [een vriendin van appellant] draagt voorts bij dat [appellant] en [een vriendin van appellant] op controlevragen van de raadsheer-commissaris in gelijke zin hebben geantwoord, terwijl zij de antwoorden op deze vragen niet hebben kunnen afstemmen, nu zij beiden op 30 april 2018 zijn gehoord en er tijdens dat getuigenverhoor geen schorsing is geweest, en zij zich voorts op dit type vragen redelijkerwijs niet hebben kunnen voorbereiden. Dat [een vriendin van appellant] een vriendin is van [appellant] , doet naar het oordeel van het hof niet af aan de geloofwaardigheid van haar getuigenverklaring. Anders dan [appellant] en [de uitvaartverzorging] heeft [een vriendin van appellant] geen wezenlijk belang bij de uitkomst van deze procedure.

6.10.

[coördinator van de uitvaartverzorging] ’ verklaring daarentegen staat op zichzelf. Hoewel de verklaringen van de getuigen [medewerker overbrenging en verzorging bij de uitvaartverzorging] en [vervoerder, overbrengen en verzorging bij de uitvaartverzorging ] een bevestiging vormen van hetgeen [coördinator van de uitvaartverzorging] als getuige heeft verklaard, komt aan hun getuigenverklaringen geen betekenis toe in die zin dat deze verklaringen de verklaring van [coördinator van de uitvaartverzorging] kunnen ondersteunen. In hun getuigenverklaringen verklaren [medewerker overbrenging en verzorging bij de uitvaartverzorging] en [vervoerder, overbrengen en verzorging bij de uitvaartverzorging ] over hetgeen zij van [coördinator van de uitvaartverzorging] zelf hebben vernomen over de inhoud van het eerste telefoongesprek dat [appellant] met [coördinator van de uitvaartverzorging] heeft gevoerd. Ook al heeft [coördinator van de uitvaartverzorging] direct na haar eerste telefoongesprek met [appellant] contact opgenomen met [medewerker overbrenging en verzorging bij de uitvaartverzorging] en [vervoerder, overbrengen en verzorging bij de uitvaartverzorging ] , uit eigen waarneming of wetenschap kunnen [medewerker overbrenging en verzorging bij de uitvaartverzorging] en [vervoerder, overbrengen en verzorging bij de uitvaartverzorging ] niets verklaren over hetgeen tijdens het hier aan de orde zijnde (eerste) telefoongesprek tussen [appellant] en [coördinator van de uitvaartverzorging] is besproken. Zoals de getuige [medewerker overbrenging en verzorging bij de uitvaartverzorging] ook zelf heeft verklaard:
“Wat zij[ [coördinator van de uitvaartverzorging] ]
precies heeft gezegd weet ik niet, want ik ben niet bij dat gesprek geweest”.

Het hof kan niet uitsluiten dat [coördinator van de uitvaartverzorging] in haar telefoongesprek met [medewerker overbrenging en verzorging bij de uitvaartverzorging] en [vervoerder, overbrengen en verzorging bij de uitvaartverzorging ] een andere gang van zaken heeft voorgespiegeld over het met [appellant] gevoerde telefoongesprek. In dit verband acht het hof van belang dat [coördinator van de uitvaartverzorging] heeft verklaard dat zij met haar mededelingen over de overledene in strijd had gehandeld met de regels bij [de uitvaartverzorging] .

6.11.

Het hof acht de getuigenverklaring van [coördinator van de uitvaartverzorging] voorts minder geloofwaardig omdat deze verklaring in tegenspraak is met de e-mail van [coördinator van de uitvaartverzorging] die door [de uitvaartverzorging] is overgelegd als productie 7 bij het verweerschrift van [de uitvaartverzorging] in eerste aanleg. In die betreffende e-mail d.d. 22 maart 2017 heeft [coördinator van de uitvaartverzorging] aan de toenmalige leidinggevende van [appellant] geschreven over het bezoek van [appellant] aan het uitvaartcentrum: “Ik heb gezegd dat dit
beter[cursivering hof] naar morgen kon verschuiven om dan met de desbetreffende manager of [betrokkene] te kunnen overleggen”. Daarentegen heeft [coördinator van de uitvaartverzorging] als getuige op 3 juli 2018 ten overstaan van de raadsheer-commissaris verklaard dat zij heeft gezegd dat [appellant] eerst overleg met de ouders van de overledene of zijn leidinggevende
moest[cursivering hof] hebben alvorens een bezoek te brengen aan het uitvaartcentrum. Door mr. Poelman tijdens het getuigenverhoor gevraagd naar dit verschil in bewoordingen, heeft [coördinator van de uitvaartverzorging] verklaard:
“Ik zie het verschil daar niet zo in”. De geloofwaardigheid van de getuigenverklaring van [coördinator van de uitvaartverzorging] wordt voorts nog verder verzwakt doordat [coördinator van de uitvaartverzorging] als getuige op de vraag van de raadsheer-commissaris hoe zij zich op het getuigenverhoor heeft voorbereid, heeft verklaard dat zij een bespreking heeft gehad met de advocaat van [de uitvaartverzorging] waarbij een deel van het proces-verbaal van het verhoor van [appellant] als getuige aan haar is voorgelezen. Niet uitgesloten is dan ook dat [coördinator van de uitvaartverzorging] haar getuigenverklaring daarop heeft afgestemd. [appellant] daarentegen is als eerste van alle getuigen gehoord.

6.12.

Gelet op al het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, acht het hof de verklaring van [coördinator van de uitvaartverzorging] van onvoldoende gewicht tegenover de verklaringen van [appellant] en [een vriendin van appellant] . Daaruit volgt dat [de uitvaartverzorging] het aan haar opgedragen bewijs niet heeft geleverd, waarmee in rechte de aanwezigheid van een dringende reden voor het ontslag op staande voet van [appellant] niet is aangetoond.

6.13.

De conclusie is dan ook dat [de uitvaartverzorging] [appellant] ten onrechte op staande voet heeft ontslagen. Grief 4 in principaal hoger beroep die zich richt tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een situatie waarin het handelen van [appellant] het geven van ontslag op staande voet rechtvaardigde, slaagt. De grieven 1 tot en met 3 in principaal hoger beroep behoeven daarmee geen bespreking meer.

Billijke vergoeding

6.14.

Vorenstaande betekent dat zich de situatie voordoet als omschreven in artikel 7:683 lid 3 BW. Het verzoek van [appellant] om vernietiging van de opzegging is, naar het oordeel van het hof, door de kantonrechter ten onrechte afgewezen. Op grond van artikel 7:683 lid 3 BW kan het hof de werkgever (slechts) veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen. [appellant] heeft bij aanvullend beroepschrift zijn verzoek om herstel niet langer gehandhaafd en in plaats daarvan een billijke vergoeding verzocht. [appellant] heeft verzocht € 65.000,- bruto toe te kennen als billijke vergoeding. Dit bedrag betreft volgens hem het bedrag van € 40.000,- bruto dat hij in eerste aanleg (in de zaak van het voorwaardelijk ontbindingsverzoek) heeft verzocht als billijke vergoeding vermeerderd met zijn inkomensverlies over de periode vanaf datum ontslag op staande voet tot 23 januari 2018 (datum aanvullend beroepschrift houdende wijziging verzoek).

6.15.

De Hoge Raad heeft over de hoogte van de billijke vergoeding in zijn beschikking van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187 New Hairstyle) overwogen:
“De rechter dient de billijke vergoeding te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de bijzondere omstandigheden van het geval (vgl. Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 32 en 34 en nr. 4, p. 61).Vervolgens is de Hoge Raad in die beschikking ingegaan op omstandigheden die een rol kunnen spelen bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding, zoals de vraag of de werkgever ook op rechtmatige wijze de arbeidsovereenkomst had kunnen beëindigen en op welke termijn dat had kunnen gebeuren, en de vraag of de werknemer andere inkomsten heeft of in redelijkheid kan verwerven. Met inachtneming van de in die beschikking geformuleerde gezichtspunten, overweegt het hof over de hoogte van de billijke vergoeding als volgt.

6.16.

Gelet op hetgeen tussen partijen is voorgevallen, acht het hof aannemelijk dat [de uitvaartverzorging] een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou hebben ingediend ook in het geval het ontslag op staande voet niet was gegeven, net zoals [de uitvaartverzorging] in de huidige situatie naast het gegeven ontslag op staande voet een voorwaardelijk ontbindingsverzoek heeft ingediend. Het hof acht aannemelijk dat dat verzoek van [de uitvaartverzorging] in dat geval zou zijn toegewezen op grond van verwijtbaar handelen van [appellant] (waarvoor het hof verwijst naar hetgeen hierna in rechtsoverweging 6.24 dienaangaande wordt overwogen), dan wel een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van [de uitvaartverzorging] in redelijkheid niet had kunnen worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Naar [de uitvaartverzorging] - onweersproken - heeft gesteld, heeft het voorval in de nacht van 21 maart 2017 ertoe geleid dat een zeer ernstige vertrouwensbreuk is ontstaan. Onder de gegeven omstandigheden kon naar het oordeel van het hof van [de uitvaartverzorging] niet meer worden gevergd dat zij moeite deed om deze ernstige en diepgaande vertrouwensbreuk te herstellen. Het hof acht aannemelijk dat de arbeidsovereenkomst ook bij een “reguliere” ontbindingsprocedure zou zijn ontbonden met ingang van 1 september 2017, nu geen sprake is van
ernstigverwijtbaar handelen van [appellant] (zie rechtsoverweging 6.22-6.25), zodat geen aanleiding zou hebben bestaan om de arbeidsovereenkomst op een kortere termijn te ontbinden dan met inachtneming van de geldende opzegtermijn van drie maanden.

Weliswaar is [appellant] sinds 9 februari 2017 ongeschikt tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte en kent artikel 7:670 BW in lid 1 een opzegverbod wegens ziekte (dat via de weg van artikel 7:671b lid 2 BW tevens van toepassing is op een verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst), maar dat zou in dit geval niet aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg hebben gestaan. De kantonrechter heeft in eerste aanleg overwogen dat niet is gesteld of gebleken dat het voorwaardelijk ontbindingsverzoek verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van [appellant] (rechtsoverweging 4.2 van de beschikking in de zaak van het voorwaardelijk ontbindingsverzoek). Het hof kan zich daarmee verenigen en overigens waren tegen dat oordeel geen grieven gericht.

Het hof zal daarom bij de vaststelling van de billijke vergoeding uitgaan van de periode vanaf het ontslag op staande voet (maart 2017) tot 1 september 2017. Het hof gaat er daarbij vanuit dat [appellant] ziek was toen hij werd ontslagen, zodat hij toen recht had op 70% van zijn loon. Het hof is voorts van oordeel dat het in de rede lag dat [appellant] arbeidsongeschikt was gebleven tot 1 september 2017.

6.17.

Voor wat betreft de gevolgen voor [appellant] van het verlies van de arbeidsovereenkomst houdt het hof er rekening mee dat het ontslag op staande voet voor [appellant] tot gevolg heeft gehad dat hij ten onrechte is geconfronteerd met de situatie dat hij van de ene op de andere dag zijn arbeidsovereenkomst en inkomen heeft verloren. Het hof neemt voorts in aanmerking dat [appellant] met ingang van januari 2018 een andere baan heeft, waartegenover staat dat hij thans werkzaam is op basis van een uitzendovereenkomst voor een aanmerkelijk geringer aantal uren dan bij [de uitvaartverzorging] . Voorts acht het hof relevant dat [appellant] zelf ook verwijtbaar heeft gehandeld. Hij is afscheid gaan nemen van de overledene op een volstrekt ongebruikelijk tijdstip, zonder dat iemand van [de uitvaartverzorging] daarbij aanwezig was. Daarbij komt dat hij niet op goede voet stond met de familie van de overledene. Om het uitvaartcentrum te betreden heeft [appellant] gebruik gemaakt van de toegangsdruppel die [de uitvaartverzorging] aan hem ter beschikking heeft gesteld voor de uitoefening van zijn functie, terwijl het bezoek van [appellant] aan het uitvaartcentrum niet werkgerelateerd was en hij op dat moment vanwege arbeidsongeschiktheid al enige tijd niet aan het werk was.

6.18.

Het hof is van oordeel dat op de mogelijkheid dat [de uitvaartverzorging] wellicht in de toekomst, na beslissing van het UWV op het door [de uitvaartverzorging] ingediend bezwaar, alsnog de Ziektewetuitkering met terugwerkende kracht aan [appellant] zal dienen te betalen, thans in het kader van dit hoger beroep niet kan worden vooruitgelopen. Het hof acht dit een te onzekere omstandigheid om in de hoogte van de billijke vergoeding te verdisconteren.

6.19.

Uitgaande van het voorgaande, alsmede alle (overige) omstandigheden van het geval, en rekening houdend met het feit dat aan [appellant] een transitievergoeding van

€ 1.993,- bruto is en blijft toegekend (zie hierna), zal het hof de billijke vergoeding vaststellen op een bedrag van € 10.000,- bruto. [de uitvaartverzorging] zal worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag. [appellant] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om toekenning van het door hem verzochte bedrag van € 65.000,- bruto te rechtvaardigen. Zo heeft [appellant] te weinig inzicht gegeven in zijn inkomenssituatie sinds het ontslag op staande voet. Het hof acht € 10.000,- in de gegeven omstandigheden passend.

Transitievergoeding

6.20.

De kantonrechter heeft [de uitvaartverzorging] veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding. [de uitvaartverzorging] heeft in incidenteel hoger beroep hiertegen gegriefd en aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte een transitievergoeding heeft toegekend, omdat het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] (artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW). Tevens stelt [de uitvaartverzorging] dat de kantonrechter met zijn oordeel dat van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] geen sprake is, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, omdat [appellant] zijn verzoek om toekenning van een transitievergoeding in eerste aanleg heeft gebaseerd op artikel 7:673 lid 8 BW. Daarmee zou [appellant] hebben erkend dat hij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

6.21.

Daargelaten dat de kantonrechter ambtshalve de rechtsgronden kon en zelfs moest aanvullen, zal het hof opnieuw moeten beoordelen of [appellant] recht heeft op een transitievergoeding. Dat [appellant] in eerste aanleg een beroep heeft gedaan op lid 8 van artikel 673 BW, wil niet zeggen dat hij daarmee heeft erkend dat hij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

6.22.

In de memorie van toelichting op de WWZ zijn voorbeelden gegeven van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer waarin geen of een lagere transitievergoeding verschuldigd is. De wetgever heeft daarbij voor ogen gestaan dat voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden en dat niet snel mag worden aangenomen dat geen transitievergoeding verschuldigd is. Het hof is van oordeel dat voor de vraag of sprake is van ernstige verwijtbaarheid als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW een hoge lat moet worden aangelegd, zoals dat ook geldt voor de ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever die aanleiding kan zijn voor de billijke vergoeding van artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW.

6.23.

[de uitvaartverzorging] verwijt [appellant] - kort gezegd - dat hij heeft gehandeld in strijd met de integriteit en dat hij bewust misbruik heeft gemaakt van zijn positie binnen [de uitvaartverzorging] voor persoonlijke belangen door in de nacht van 21 op 22 maart 2017 het uitvaartcentrum van [de uitvaartverzorging] in [vestigingsplaats] te bezoeken door middel van een aan hem als werknemer ter beschikking gestelde toegangsdruppel, om in het uitvaartcentrum afscheid te nemen van zijn overleden vriend, die hij daartoe uit de koeling heeft geschoven.

6.24.

Hoewel het gedrag van [appellant] zonder twijfel in strijd is met de richtlijnen en protocollen van [de uitvaartverzorging] , dient naar het oordeel van het hof daarbij te worden betrokken dat [appellant] sinds 9 februari 2017 ziek thuis zat als gevolg van psychische klachten, bestaande uit gevoelens van depressiviteit en angststoornissen/paniekaanvallen. Het bestaan van die klachten wordt niet door [de uitvaartverzorging] weersproken. Voor wat betreft de emotionele toestand van [appellant] op de avond van 21 maart 2017, voorafgaand aan zijn bezoek aan het uitvaartcentrum van [de uitvaartverzorging] in [vestigingsplaats] , heeft [coördinator van de uitvaartverzorging] in haar e-mail d.d. 22 maart 2017, 01:56 uur aan onder meer de leidinggevende van [appellant] geschreven (productie 6 bij het verweerschrift van [de uitvaartverzorging] in eerste aanleg): “ [roepnaam van appellant] was erg emotioneel en kwam labiel over”. In haar tweede, meer uitgebreide e-mail aan de leidinggevende van [appellant] d.d. 22 maart 2017, 23:55 uur heeft [coördinator van de uitvaartverzorging] geschreven: “ [roepnaam van appellant] begon erg te huilen en was lichtelijk in paniek”. Tijdens het getuigenverhoor op 3 juli 2018 heeft [coördinator van de uitvaartverzorging] dienaangaande nog verklaard:
“ [roepnaam van appellant] klonk overstuur en paniekerig en ik probeerde hem gerust te stellen”.

De getuige [vervoerder, overbrengen en verzorging bij de uitvaartverzorging ] heeft tijdens dat getuigenverhoor daarover verklaard:
“ [roepnaam coödinator uitvaartverzorging] vertelde dat [roepnaam van appellant] heel geëmotioneerd was en dat zij ervan verschoten was”. Het hof acht het daarmee voldoende aannemelijk dat de psychische gesteldheid van [appellant] zijn handelen in de nacht van 21 op 22 maart 2017 in negatieve zin heeft beïnvloed. Het hof acht het handelen van [appellant] gelet op deze omstandigheden verwijtbaar, maar niet ernstig verwijtbaar. [de uitvaartverzorging] heeft weliswaar gemotiveerd betwist dat de gedragingen van [appellant] in de nacht van 21 op 22 maart 2017 het gevolg zijn van zijn psychische gesteldheid, doch niet dat de psychische gesteldheid van [appellant] daarop geen enkele invloed kan hebben gehad. Het hof acht het voorts onvoldoende aannemelijk geworden dat [appellant] opzettelijk c.q. welbewust heeft gehandeld, zoals [de uitvaartverzorging] heeft betoogd.

6.25.

Gezien voormeld feitencomplex (waaronder begrepen hetgeen in het kader van het ontslag op staande voet is overwogen) is het hof van oordeel dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] in de zin van artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW. Er is niet voldaan aan de zware maatstaf zoals hiervoor uiteengezet. [de uitvaartverzorging] is derhalve aan [appellant] een transitievergoeding verschuldigd. Haar grief in het incidenteel hoger beroep, die zich richt tegen het oordeel van de kantonrechter dat de transitievergoeding is verschuldigd, faalt. De verzoeken van [de uitvaartverzorging] in incidenteel hoger beroep dienen te worden afgewezen.

In de zaak met zaaknummer 200.225.004/01

In het principaal en incidenteel hoger beroep

Voorwaardelijke ontbinding

6.26.

[de uitvaartverzorging] heeft in eerste aanleg verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op een zo kort mogelijke termijn en wel voorwaardelijk, te weten voor zover de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig zou zijn geëindigd door het ontslag op staande voet. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking in de zaak van het voorwaardelijk ontbindingsverzoek de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 september 2017 op de e-grond voorwaardelijk ontbonden, indien en voor zover in rechte zou komen vast te staan dat die niet reeds eerder rechtsgeldig was geëindigd.

6.27.

De kantonrechter heeft op dezelfde dag in de bestreden beschikking in de door [appellant] tegen [de uitvaartverzorging] aangespannen procedure ex artikel 7:681 BW het verzoek van [appellant] tot vernietiging van de opzegging afgewezen. Door deze beslissing is komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst op 23 maart 2017 is geëindigd (door het naar het oordeel van de kantonrechter rechtsgeldige ontslag op staande voet). Het hof is van oordeel dat, bij gebreke van een nog bestaande arbeidsovereenkomst ten tijde van de thans bestreden beschikking, er niets meer viel te ontbinden. Dit heeft de kantonrechter met de voorwaardelijke ontbinding, voor het geval er nog een arbeidsovereenkomst bestond, miskend. Grief 1 in principaal hoger beroep slaagt nu de kantonrechter buiten de grenzen is getreden van zijn bevoegdheid om een arbeidsovereenkomst te ontbinden.

6.28.

Het voorgaande brengt mee dat aan een inhoudelijke beoordeling van het voorwaardelijk verzoek van [de uitvaartverzorging] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet wordt toegekomen. De grieven 2 tot en met 6 in principaal hoger beroep behoeven derhalve niet meer te worden besproken. Datzelfde geldt voor grief 1 in incidenteel hoger beroep, die zich richt tegen de datum waartegen de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter voorwaardelijk is ontbonden.

Billijke vergoeding

6.29.

Het hof acht het (aanvullende) verzoek van [appellant] om [de uitvaartverzorging] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding niet toewijsbaar. Immers, nu geen arbeidsovereenkomst bestond, kon van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen sprake zijn, zodat evenmin sprake kan zijn van een billijke vergoeding vanwege een aan [de uitvaartverzorging] ernstig verwijtbare ontbinding. Evenmin kan sprake zijn van een billijke vergoeding die in de plaats komt van een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst, omdat die arbeidsovereenkomst (al eerder) niet (meer) bestond.

Transitievergoeding

6.30.

In grief 2 in incidenteel hoger beroep stelt [de uitvaartverzorging] dat de kantonrechter haar ten onrechte heeft veroordeeld een transitievergoeding aan [appellant] te betalen, aangezien [appellant] ernstig verwijtbaar jegens [de uitvaartverzorging] heeft gehandeld. Deze grief behoeft geen bespreking meer, nu op deze kwestie in rechtsoverweging 6.22-6.25 reeds is ingegaan. Het hof constateert verder dat de transitievergoeding door de kantonrechter voorwaardelijk is toegewezen, te weten voor zover [appellant] die niet reeds krachtens een andere veroordeling ontvangen zou hebben. Gelet op het voorwaardelijke karakter van deze beslissing kan de bestreden beschikking op dit onderdeel in stand blijven.

Verklaringen voor recht

6.31.

Het hof zal de in principaal hoger beroep verzochte verklaring voor recht dat de kantonrechter ten onrechte het voorwaardelijk ontbindingsverzoek heeft toegewezen, afwijzen, nu het verzochte blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen en [appellant] overigens niet heeft toegelicht dat hij belang bij een verklaring voor recht heeft.

6.32.

De in incidenteel hoger beroep verzochte verklaring voor recht dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zal eveneens worden afgewezen, nu geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] (zie rechtsoverweging 6.22-6.25).

In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

6.33.

Aan een beoordeling van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, waarmee [de uitvaartverzorging] heeft verzocht de arbeidsovereenkomst alsnog zo spoedig mogelijk te ontbinden, wordt niet toegekomen, nu aan de voorwaarde die [de uitvaartverzorging] daaraan heeft verbonden, dat [de uitvaartverzorging] wordt veroordeeld de arbeidsovereenkomst met [appellant] te herstellen, niet is voldaan. Het hof zal verstaan dat op dit voorwaardelijk incidenteel hoger beroep niet behoeft te worden beslist.

Slotsom en proceskosten

In de zaak met zaaknummer 200.224.996/01:

6.34.

Op grond van het vorenstaande zal het hof [de uitvaartverzorging] veroordelen om aan [appellant] een billijke vergoeding te betalen van € 10.000,00 bruto.

6.35.

Het hof zal [de uitvaartverzorging] als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in beide instanties veroordelen.

In de zaak met zaaknummer 200.225.004/01:

6.36.

Het hof zal de verzoeken in het principaal en in het incidenteel hoger beroep afwijzen. Op het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep hoeft niet te worden beslist.

6.37.

Het hof zal de proceskosten compenseren.

7.De beslissing

Het hof:

in het principaal en in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep

In de zaak met zaaknummer 200.224.996/01:

bekrachtigt de bestreden beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven van 11 juli 2017 (zaaknummer 5962187 EJ VERZ 17-325) voor zover [de uitvaartverzorging] is veroordeeld om aan [appellant] een transitievergoeding te betalen van € 1.993,- bruto;

veroordeelt [de uitvaartverzorging] om aan [appellant] een billijke vergoeding te betalen van € 10.000,- bruto;

veroordeelt [de uitvaartverzorging] in de proceskosten van de eerste aanleg en het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 78,- aan griffierecht en op € 1.200,- aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 313,00 aan griffierecht en op

€ 4.296,- aan salaris advocaat voor het principaal hoger beroep;

veroordeelt [de uitvaartverzorging] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 537,- aan salaris advocaat;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte;

In de zaak met zaaknummer 200.225.004/01:

wijst de verzoeken in principaal en in incidenteel hoger beroep af;

compenseert de proceskosten tussen partijen aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verstaat dat niet behoeft te worden beslist op het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, M.E. Smorenburg en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 1 november 2018.