ECLI:NL:GHSHE:2018:4500

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.182.407/01

arrest van 30 oktober 2018

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna: [appellante] ,

advocaat: mr. E.H.J.M. Dohmen te Roermond,

tegen

Stichting [stichting] , (voorheen Stichting [stichting voorheen genaamd] ),

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna: het Ziekenhuis,

advocaat: mr. M.A. Gregoor te Utrecht,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 9 januari 2018 in het hoger beroep van de door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/147920/ HA ZA 10-142 gewezen vonnissen van 9 november 2011, 30 juli 2014 en 10 juni 2015.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 9 januari 2018;
de brief van 21 februari 2018 van [appellante] met de producties 1 tot en met 5;
de brief van 19 maart 2018 van het Ziekenhuis met productie 7;
het proces-verbaal van comparitie van partijen van 28 maart 2018;
de memorie na comparitie van [appellante] van 29 mei 2018 (gelijkluidend aan een zich ook bij de processtukken bevindende memorie na comparitie van [appellante] van 26 juni 2018);
de memorie na comparitie van het Ziekenhuis van 26 juni 2018;
de antwoordmemorie na comparitie van [appellante] van 24 juli 2018;
de antwoordmemorie na comparitie van het Ziekenhuis van 24 juli 2018.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

6.De verdere beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

6.1.1. In deze zaak heeft [appellante] het Ziekenhuis aangesproken op de grond dat bij een operatie bij haar op 3 april 2006 (verwijdering lymfeklier uit de hals) volgens haar een fout is gemaakt waardoor zij schade heeft geleden. Ook is volgens [appellante] niet voldaan aan de eis van ‘informed consent’ omdat zij niet is gewezen op de risico’s van de ingreep en omdat er geen andere mogelijkheden zijn aangedragen.

In 2008 en 2009 hebben in het kader van een voorlopig deskundigenonderzoek de kno-arts prof. dr. [kno-arts 2] (hierna: [kno-arts 2] ) en de neuroloog prof. dr. [neuroloog] (hierna: [neuroloog] ) rapportages uitgebracht.

6.1.2. Bij genoemd tussenarrest heeft het hof onder meer de volgende beslissingen genomen:

- de vordering van [appellante] op de ‘informed-consent’-grondslag is niet toewijsbaar omdat geen causaal verband is vast te stellen tussen het niet volledig informeren en de gestelde schade (rov. 3.5.1.);

- de operateur [kno-arts 1] heeft niet de nervus accessorius vrijgemaakt alvorens de halsklier te verwijderen. In dit stadium kan niet worden geconcludeerd dat dat een medische kunstfout is (rov. 3.5.4);

- het hof acht het noodzakelijk dat de deskundigen [kno-arts 2] en [neuroloog] reageren op de na hun rapportages bekend geworden nadere informatie omtrent de gang van zaken tijdens de operatie. Het hof gelast daartoe een (meervoudige) comparitie van partijen (hierna: de zitting) waarbij naast partijen en hun advocaten ook de operateur [kno-arts 1] en beide deskundigen aanwezig zijn. Het hof heeft voorts vermeld wat in ieder geval op de zitting aan de orde zal komen en welke stukken op voorhand moeten worden toegezonden (rov. 3.5.5).

6.1.3. De zitting heeft op 28 maart 2018 plaatsgevonden. Daar hebben [kno-arts 2] , [neuroloog] en [kno-arts 1] onder meer het volgende verklaard:

[kno-arts 2]

“
(…) Zoals ik in mijn eerste rapportage van 7 augustus 2008 op pagina 4 bij vraag 7 heb geschreven is het bij een moeilijke ingreep in de achterste halsdriehoek van belang om de nervus accessorius op te zoeken. Indien de lymfeklier echter gemakkelijk kan worden vrijgeprepareerd is dit niet nodig. Ik verwijs hier ook nog naar mijn antwoord op vraag 4, pagina 3 van mijn nadere rapportage van 7 februari 2013.

Het is dus niet in alle gevallen noodzakelijk om de nervus accessorius op te zoeken. Hier ging het om een klier in de achterste halsdriehoek. We weten dat daar ook de nervus accessorius zit en ook in 2006 was het al een bekende en erkende complicatie dat bij een dergelijke ingreep de nervus accessorius wordt beschadigd. Deze complicatie komt zeker niet sporadisch voor, in 3 tot 10 procent van de gevallen waarbij een eenvoudige lymfeklierexcisie wordt gedaan valt de nervus accessorius uit. Meer dan 1 procent betekent meer dan incidenteel. Verder weten we dat de morbiditeit hierbij groot is. Daarmee bedoel ik dat als deze zenuw wordt beschadigd dat ernstige medische gevolgen heeft.

In dit geval is de klier benaderd door stomp te spreiden. Op die manier voorkom je wel dat de nervus accessorius wordt doorgesneden, maar nog steeds bestaat het risico van beschadiging door rekking of druk. Of tijdens een operatie als deze de nervus accessorius zou moeten worden gedetecteerd, hangt af van de beoordeling door de operateur van de concrete, individuele omstandigheden. Dit individualiseren begint op het moment dat je de operatie inzet. Als het gemakkelijk gaat hoef je zoals gezegd de nervus accessorius niet te detecteren. Maar wordt het lastig en moet je langer en dieper opereren en verder spreiden, dan wordt het risico groter.

In dit geval leid ik uit het operatieverslag en de verklaringen van [kno-arts 1] af dat hij zich tijdens de operatie geen zorgen heeft gemaakt over de nervus accessorius, omdat hij voorzichtig, stomp spreidend te werk ging. Verder begrijp ik uit de toelichting van [kno-arts 1] op de term “moeizaam” in het operatieverslag dat hij daarmee heeft bedoeld dat hij zeer voorzichtig te werk is gegaan. Als je daar vanuit gaat en verder indachtig het feit dat je per operatie, dus per individueel geval, naar bevind van zaken handelt, moet ik ervan uitgaan dat hier geen kunstfout is gemaakt.

Als met de term “moeizaam” wordt bedoeld dat het lastiger is om de klier te verwijderen dan van tevoren was ingeschat – en zo heb ik zelf deze term wel geïnterpreteerd – dan slaat de balans wel over naar het opzoeken of in ieder geval detecteren van de nervus accessorius. Dat kan vrij eenvoudig door gebruikmaking van bijvoorbeeld een disposable nerve stimulator.

In dit geval is naast de narcose ook gebruik gemaakt van een spierverslappingsmiddel. Het gevolg daarvan kan zijn dat de operateur geen seintje krijgt als de zenuw wordt geraakt of anderszins in de knel komt. In de literatuur zijn er meer voorstanders te vinden van het achterwege laten van spierverslappingsmiddelen bij dergelijke operaties dan tegenstanders. Een uitgesproken mening daarover is er niet en was er ook niet in 2006. Overigens beantwoord ik alle vragen naar de stand van de medische standaard in 2006. Het is aan de keuze van de operateur om wel of geen gebruik te maken van een spierverslappingsmiddel.

Ik heb wat aantekeningen gemaakt ter voorbereiding op deze zitting. Deze geef ik u en aan partijen. Ik hoor dat u dit stuk aan het proces-verbaal van deze zitting hecht.

(…)”

In genoemde aantekeningen heeft [kno-arts 2] onder meer vermeld:

“
(…) De meest gebruikte chirurgische handboeken (…) geven geen richtlijnen hoe te handelen bij een lymfeklier excisie in de achterste halsdriehoek. Literatuur “search” geeft eveneens geen eenduidig beeld over de aanbeveling of de zenuw bij elke ingreep nu wel of niet visueel dan wel functioneel dient te worden geïdentificeerd. London et-al (…) stellen;”We recommend (…) and use of a disposable nerve stimulator ( = functionele detectie). It is important that the SAN is identified and meticulously preserved during the operation”. Anderen w.o. Midwinter et-al hechten veel meer belang aan functionele detectie tijdens de ingreep door gebruik van een Neurosign nerve monitor, hierdoor wordt de operateur gewaarschuwd als hij ‘in de buurt komt’ van de n. accessorius (…). De eerder aangehaalde publicatie van Nason (…) is (…) veelzeggend: “Whether the nerve needs to be identified in all cases has to be INDIVIDUALIZED and requires careful judgment”.

(…) Er is geen “directief” wat de chirurgisch gouden standaard bij de lymfklier excisie uit de achterste halsdriehoek. Individualisering en een gewogen oordeel zijn belangrijk. (…)

[neuroloog]

“
(…) Tijdens de operatie van 3 april 2006 is de nervus accessorius beschadigd met als gevolg volledige uitval van de musculus trapezius. Het heffen van de arm, 180 graden verticaal, is dan niet meer mogelijk. Ik leg een kopie over uit (…). Daarin ziet u een tekening van de achterste halsdriehoek. (…). De tekening geeft de complexe verhouding aan tussen deze zenuw en de in de buurt liggende klieren.

De nervus accessorius is een hele lange dunne zenuw van 2 mm dik. Deze zenuw zorgt voor een heel belangrijke spier. Je hoeft maar naar een zenuw te wijzen en hij gaat kapot. In dit geval is de zenuw kennelijk niet doorgesneden (…) maar waarschijnlijk beschadigd door rekking of drukuitoefening. Voor het gevolg, uitval van de musculus trapezius, doet het er eigenlijk niet toe; een eenmaal fors beschadigde zenuw herstelt niet of nauwelijks. In dit geval staat wel vast dat van een forse beschadiging sprake is. (…) functioneel is sprake van een volledig letsel. Dat baseer ik op mijn eigen neurologisch onderzoek dat ik in 2008 bij [appellante] deed. (…)

Als u mij vraagt of in dit geval een medische fout is gemaakt, moet ik u zeggen dat ik die vraag niet kan beantwoorden. Ik ben immers neuroloog en ik opereer niet. (…)”

[kno-arts 1]

“
(…) Wat ik mij van de operatie herinner is dat deze langer heeft geduurd dan ik van te voren had ingeschat. Normaal gesproken voer ik zo’n lymfeklierexcisie in 10 tot 15 minuten uit. Ik schat dat het in dit geval zo’n 20 tot 25 minuten heeft geduurd. Met de term “moeizaam” in mijn operatieverslag bedoel ik dat ik de klier niet gemakkelijk na de incisie vond. Ik ben toen zoals gezegd het weefsel stomp gaan spreiden. Vooraf en tijdens de operatie had ik niet de behoefte aan stimulatie van de zenuw, want door de manier van voorzichtig spreiden is de kans geminimaliseerd dat ik de zenuw zou beschadigen. Zou ik in de buurt komen, dan zou ik hem ontdekken. Ik heb niet heel ver gespreid. Daarbij merk ik ook op dat ik, zou ik de nervus accessorius wel hebben opgezocht, op dezelfde wijze gespreid zou hebben.

(…)”

6.1.4. In haar na de zitting genomen memorie(s) heeft [appellante] , kort gezegd, betoogd dat [kno-arts 2] uitdrukkelijk heeft aangegeven dat het de standaardnorm is om bij een moeizame lymfeklierexcisie de nervus accessorius op te zoeken. Omdat de operatie moeizaam verliep en ook vaststaat dat [kno-arts 1] de nervus accessorius niet heeft opgezocht, is sprake van een verwijtbare kunstfout, aldus [appellante] .

Volgens [appellante] is ook het vereiste causale verband aanwezig. Zij verwijst daarvoor naar de verklaring van [neuroloog] . Verder heeft [appellante] aangevoerd dat de norm, inhoudende dat de nervus accessorius had moeten worden opgezocht en gedetecteerd, beoogt te beschermen tegen het in dit geval opgetreden letsel. [appellante] heeft zich in dit verband beroepen op de omkeringsregel.

6.1.5. In reactie daarop heeft het Ziekenhuis onder meer betoogd dat uit het feit dat [kno-arts 1] in het OK-verslag de term ‘moeizaam’ heeft gebruikt niet volgt dat het detecteren van de nervus accessorius een vereiste was. Volgens het Ziekenhuis heeft [kno-arts 1] bij het inzetten van de operatie tot het gevoerde en gebruikelijke beleid kunnen besluiten. De term ‘moeizaam’ heeft geen absolute betekenis en niet elk gebruik van de term ‘moeizaam’ impliceert dat detectie van de nervus accessorius een vereiste is. Dat is aan de operateur. De omstandigheden waren niet dusdanig ‘moeizaam’ dat [kno-arts 1] detectie geïndiceerd achtte. Dat hij niet tot die conclusie had kunnen komen blijkt niet uit de verslaglegging en volgt evenmin uit zijn verklaring, aldus (volgens het Ziekenhuis) ook [kno-arts 2] . Het Ziekenhuis heeft verder verwezen naar de brief van prof. dr. [emeritus-hoogleraar] , emeritus hoogleraar Keel-Neus-Oorheelkunde (hierna: [emeritus-hoogleraar] ) van 24 september 2014 (prod. 6 mva/mvg) en naar een uitspraak van het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg (hierna CTC) van 8 maart 2012 (prod. 4 mva/mvg). In deze stukken wordt, kort gezegd, volgens het Ziekenhuis tot uitdrukking gebracht dat het bij dit soort ingrepen niet gebruikelijk is om de nervus accessorius op te sporen en vrij te leggen. Ook verwijst het Ziekenhuis nog naar de rapportage van [kno-arts 2] van 7 augustus 2008, waarin [kno-arts 2] concludeert dat de ingreep lege artis lijkt te zijn uitgevoerd, terwijl [kno-arts 2] toen ook al kennis droeg van de vermelding “
moeizaam opzoeken van de klier”in het OK-verslag.

Daarnaast ontbreekt het vereiste causaal verband omdat niet is gebleken dat indien detectie van de nervus accessorius wel zou hebben plaatsgevonden, het zenuwletsel van [appellante] niet zou zijn opgetreden, aldus het Ziekenhuis.

Het Ziekenhuis heeft aanvullend (tegen)bewijs aangeboden.

6.2.1. Het hof oordeelt als volgt.

Uit de rapportages van [kno-arts 2] van 7 augustus 2008 en 7 februari 2013 en zijn hiervoor aangehaalde toelichting tijdens de zitting op 28 maart 2018, alsmede zijn in verband met die zitting gemaakte aantekeningen (hiervoor ook aangehaald) blijkt naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk dat in dit geval de nervus accessorius gedetecteerd/opgezocht had moeten worden. Het hof neemt meer in het bijzonder de volgende constateringen/bemerkingen van [kno-arts 2] – mede in onderlinge samenhang en verband – in aanmerking.

6.2.2. In zijn eerste rapport schrijft [kno-arts 2] dat de techniek (hof: tijdens de operatie) summier in het operatieverslag is beschreven en dat de lokalisatie van de lymfeklier ‘moeizaam’ verliep. [kno-arts 2] constateert dat geen melding wordt gemaakt dat getracht is de nervus accessorius te visualiseren of te lokaliseren “
maar gelet op de relatie van de lymfeklieren in de achterste halsdriehoek is een nauwe anatomische relatie veelal aanwezig” (rappt. 7/8/08, vragen 3 en 4, p. 2 en 3). Verder vermeldt [kno-arts 2] in dit rapport dat het verloop van de nervus accessorius door de achterste halsdriehoek grillig is (rappt. 7/8/08, p. 3 midden). Ook schrijft hij dat de beste maatregel die een operateur kan nemen om een accessorius letsel te voorkomen is bij een moeilijke ingreep in de achterste halsdriehoek de nervus accessorius op te zoeken (rappt. 7/8/08, vraag 7, p. 4). [kno-arts 2] kan uit de hem ter beschikking gestelde stukken onvoldoende opmerken “
of de KNO-arts zich tijdens de ingreep voldoende heeft ingespannen om de nervus accessorius te identificeren of te sparen” (rappt. 7/8/08, vraag 8, p. 4). Volgens [kno-arts 2] is het niet in alle gevallen noodzakelijk om bij een lymfeklier die oppervlakkig ligt en vrij gemakkelijk te benaderen is de nervus accessorius op te zoeken. Ook bij diepliggende lymfeklieren is dit volgens [kno-arts 2] niet altijd noodzakelijk, maar bij onzekerheid moet de accessorius volgens hem worden opgezocht (rappt. 7/8/08, vraag 9, p. 5).

6.2.3. In zijn tweede rapport herhaalt [kno-arts 2] dat het operatieverslag beperkt is, dat het opzoeken van de klier moeizaam verliep en dat in het verslag geen melding is gemaakt van eventueel vrijprepareren of identificeren van de nervus accessorius. Hij schrijft verder: “
Ook meldt het verslag bijvoorbeeld niet of er electrocoagulatie in de regio waarin geopereerd werd is gebruikt en of na gebruik van electrocoagulatie zenuwprikkeling is geweest waardoor de nabijheid van de nervus accessorius vermoed mocht worden (…)”

(rappt. 7/2/13, vraag 5, p. 3).

6.2.4. Tijdens de zitting op 28 maart 2018 heeft [kno-arts 2] herhaald dat het bij een moeilijke ingreep in de achterste halsdriehoek van belang is om de nervus accessorius op te zoeken en dat dat niet nodig is als de lymfeklier gemakkelijk kan worden vrijgeprepareerd. Letterlijk zegt [kno-arts 2] : “
Als het gemakkelijk gaat hoef je zoals gezegd de nervus accessorius niet te detecteren. Maar wordt het lastig en moet je langer en dieper opereren en verder spreiden, dan wordt het risico groter.”Indien het lastiger is om de klier te verwijderen dan van te voren was ingeschat “
dan slaat de balans wel over naar het opzoeken of in ieder geval detecteren van de nervus accessorius”, aldus [kno-arts 2] .

6.2.5. Naar het oordeel van het hof kan uit deze deskundige bevindingen geen andere conclusie worden getrokken dan dat indien bij een operatie zoals deze de lymfeklier niet gemakkelijk te verwijderen is, de nervus accessorius opgezocht moet worden. Vaststaat dat dat in dit geval niet is gedaan. Ook staat vast dat de lymfeklier niet gemakkelijk kon worden gevonden. [kno-arts 1] heeft in zijn brief d.d. 10 augustus 2014 aan mr. [mr.] geschreven dat de lymfeklier dieper lag dan verwacht. Als getuige heeft [kno-arts 1] op 17 december 2014 verklaard dat de klier in zijn herinnering ongeveer 2 à 2,5 cm diep lag, dat hij de nervus accessorius niet heeft gezien en wel wist dat die daar in de buurt liep. Tijdens de zitting van 28 maart 2018 heeft [kno-arts 1] verklaard dat hij zich herinnert dat de operatie langer heeft geduurd dan hij van te voren had ingeschat, namelijk zo’n 20 tot 25 minuten in plaats van de gebruikelijke 10 tot 15 minuten. Met de term ‘moeizaam’ in het operatieverslag heeft hij bedoeld dat hij de lymfeklier niet gemakkelijk na de incisie vond.

Onder die omstandigheden had [kno-arts 1] de nervus accessorius moeten opzoeken alvorens de lymfeklier met het oog op verwijdering daarvan (verder) te benaderen. Door dat niet te doen heeft [kno-arts 1] de operatie niet lege artis uitgevoerd, door [appellante] omschreven als ‘een kunstfout’.

6.2.6. Het deskundige oordeel van [kno-arts 2] dat bij een operatie als deze de nervus accessorius moet worden opgezocht indien de lymfeklier niet gemakkelijk te verwijderen is c.q. de verwijdering van de lymfeklier moeilijker gaat dan van te voren was ingeschat, bevreemdt geenszins in het licht van de kwetsbaarheid van de nervus accessorius ( [neuroloog] , zitting 28/3/18), het door beide deskundigen beschreven risico van beschadiging van deze zenuw en de onherstelbare gevolgen van een beschadiging ( [neuroloog] ). Verder blijkt naar het oordeel van het hof uit de door [kno-arts 2] aangehaalde literatuur (zie de hiervoor aangehaalde aantekeningen van [kno-arts 2] voor de zitting van 28 maart 2018) dat het opzoeken van de nervus accessorius over het algemeen van groot belang wordt (en werd; ook in 2006) gevonden en dat het verschil van mening meer ziet op de wijze waarop dat zou moeten gebeuren.

6.2.7. Aan het Ziekenhuis kan worden toegegeven dat de term ‘moeizaam’ geen absolute betekenis heeft. Dat staat er echter niet aan in de weg om vast te stellen dat in dit geval de nervus accessorius opgezocht had moeten worden. Wel is immers komen vast te staan dat de lymfeklier niet gemakkelijk kon worden gevonden, dat die klier dieper lag dan verwacht en dat de operatie (bijna) twee maal zo lang heeft geduurd als - voor [kno-arts 1] - gebruikelijk is bij dit soort operaties. Dan is het noodzakelijk geworden om de nervus accessorius op te zoeken en betekent het achterwege laten daarvan dat de operatie niet lege artis is uitgevoerd.

6.2.8. De brief van [emeritus-hoogleraar] van 24 september 2014 noch de uitspraak van het CTC van 8 maart 2012 kunnen tot een ander oordeel leiden. Uit die stukken kan naar het oordeel van het hof niet meer worden afgeleid dan dat het niet
in het algemeengebruikelijk is om bij verwijderingen van een lymfeklier uit de achterste halsdriehoek de nervus accessorius op te sporen en vrij te leggen. Waar het echter om gaat is dat het
in dit gevalwel moest, omdat, kort gezegd, de lymfeklier niet gemakkelijk kon worden verwijderd.

Het Ziekenhuis heeft ook nog gewezen op de bevinding van [kno-arts 2] in zijn eerste rapport dat de operatie lege artis lijkt te zijn uitgevoerd. Het is juist dat [kno-arts 2] toen al op de hoogte was van de door [kno-arts 1] gebruikte term ‘moeizaam’ in het operatieverslag en dat [kno-arts 2] dat heeft geïnterpreteerd als ‘moeilijker dan van te voren ingeschat’. Van belang is echter dat [kno-arts 2] hier schrijft dat de operatie lege artis ‘lijkt’ te zijn uitgevoerd, en voorts dat de techniek summier in het operatieverslag is omschreven en dat hij over te weinig informatie beschikt om te kunnen beoordelen of de operateur zich voldoende heeft ingespannen om de nervus accessorius te identificeren of te sparen (zie ook hiervoor rov. 6.2.2). De door het Ziekenhuis aangehaalde passage betreft dus niet een stellige constatering dat er geen kunstfout is gemaakt waarop later zou zijn teruggekomen.

Het Ziekenhuis heeft voorts aangevoerd dat [kno-arts 1] ‘bij het inzetten van de operatie tot het gevoerde beleid had kunnen besluiten’. Voor zover het Ziekenhuis bedoelt te betogen dat indien een operatie lastiger verloopt dan van te voren is ingeschat dat niet afdoet aan de juistheid van een van te voren bedachte operatietechniek en dat niet van [kno-arts 1] kon worden verwacht dat hij alsnog tot detectie van de zenuw zou overgaan, volgt het hof het Ziekenhuis daarin niet. Het is alleszins voorstelbaar dat operaties anders/lastiger kunnen verlopen dan van te voren was ingeschat. Het gaat er om dat de operateur (die wellicht lege artis was gestart), ook lege artis op dat lastiger verloop acteert. In dit geval was er dus aanleiding om de nervus accessorius op te zoeken alvorens verder te zoeken naar de te verwijderen lymfeklier c.q. in die richting dieper stomp te spreiden met alle risico op beschadiging van deze zenuw door druk en/of rekking of strekking.

6.2.9. Het Ziekenhuis heeft bewijs aangeboden van een aantal stellingen die, indien bewezen, niet tot een ander oordeel kunnen leiden. Voor zover het Ziekenhuis ook heeft aangeboden te bewijzen dat [kno-arts 2] deskundige conclusie onjuist is gaat het hof ook aan dat aanbod voorbij. [kno-arts 2] is destijds door de rechtbank benoemd. Op zijn rapportages (in concept en definitief) en zijn verklaringen ter zitting heeft het Ziekenhuis uitgebreid kunnen reageren. Het Ziekenhuis heeft niets aangevoerd dat aanleiding zou kunnen geven om te twijfelen aan de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van [kno-arts 2] . Verder heeft het Ziekenhuis de deskundigheid van [kno-arts 2] niet of nauwelijks en in ieder geval onvoldoende gemotiveerd betwist. De rapportages en toelichting van [kno-arts 2] zijn naar het oordeel van het hof logisch, consistent en overtuigend. Voor het horen van eventuele andere deskundigen bestaat naar het oordeel van het hof geen (rechtens relevante) reden.

Slotsom

Principaal appel

6.3.1. Uit het voorgaande volgt dat het hof, anders dan de rechtbank, tot het oordeel komt dat de operatie niet lege artis is uitgevoerd. In zoverre slagen de eerste en de tweede principale grief. [appellante] heeft een verklaring voor recht gevorderd onder meer inhoudende dat het Ziekenhuis door de eerder omschreven kunstfout (het ten onrechte niet opzoeken van de nervus accessorius) aansprakelijk is voor de daardoor door [appellante] geleden en nog te lijden schade. Die vordering is toewijsbaar. Indien [appellante] door deze kunstfout schade heeft geleden is het Ziekenhuis immers verplicht die schade te vergoeden.

De vraag óf er door deze fout schade is geleden kan in een eventuele schadestaatprocedure (voor partijen lijkt echter een minnelijke regeling van groot belang) aan de orde komen. In zoverre is het bewijsaanbod van het Ziekenhuis op het punt van het causaal verband in dit stadium niet relevant.

Incidenteel appel

6.3.2. Bij een bespreking van haar twee incidentele grieven (zie tussenarrest 9 januari 2018, rov. 3.4.3) heeft het Ziekenhuis geen belang. Bij de eerste niet reeds omdat het Ziekenhuis niet betwist dat de uitval van de nervus accessorius verband houdt met de operatie (akte 24 juli 2018, 2.5). Bij de tweede niet, omdat het antwoord op de vraag of de verslaglegging nu wel of niet tekortschiet niets kan veranderen aan het hiervoor gegeven oordeel dat de operatie niet lege artis is uitgevoerd.

Kostenveroordeling

6.3.3. Het Ziekenhuis wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de aan de zijde van [appellante] in eerste aanleg en in hoger beroep gevallen proceskosten, waaronder begrepen de kosten van het voorlopig deskundigenbericht.

[appellante] heeft in eerste aanleg € 65,75 aan het verschuldigde griffierecht moeten betalen. Aan haar is geen griffierecht in de verzoekschriftprocedure voorlopig deskundigenbericht in rekening gebracht.

De ten behoeve van [appellante] in eerste aanleg door het Rijk voorgeschoten kosten van de deskundige [kno-arts 2] zijn blijkens het bestreden eindvonnis begroot op € 5.757,25. Deze kosten en de kosten in eerste aanleg van de deskundige [neuroloog] (€ 2.427,60) – totaal een bedrag van € 8.184,85 komen c.q. blijven voor rekening van het Ziekenhuis, evenals de in hoger beroep ten behoeve van [appellante] door het Rijk voorgeschoten kosten van de deskundigen (€ 2.785,--).

7.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

verklaart [appellante] niet ontvankelijk in haar hoger beroep tegen de tussenvonnissen van 9 november 2011 en 30 juli 2014;

vernietigt het eindvonnis van 10 juni 2015 en doet in zoverre opnieuw recht als volgt:

verklaart voor recht dat het Ziekenhuis door de hiervoor omschreven (rov. 6.2.5, 6.3.1) kunstfout aansprakelijk is voor de daardoor door [appellante] geleden en nog te lijden schade van materiële en immateriële aard;

veroordeelt het Ziekenhuis in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 96,08 aan dagvaardingskosten, op € 65,75 aan griffierecht, op € 2.712,-- aan salaris advocaat en op € 8.184,85 aan deskundigenkosten in eerste aanleg voor zover het Ziekenhuis die deskundigenkosten niet feitelijk reeds heeft betaald, en op € 94,19 aan dagvaardingskosten, op € 311,-- aan griffierecht en op € 4.027,50 aan salaris advocaat voor het hoger beroep;

veroordeelt het Ziekenhuis tot betaling van de kosten van de deskundigen in hoger beroep die ten behoeve van [appellante] door het Rijk zijn voorgeschoten, begroot op € 2.785,--, te voldoen aan de griffie (LDCR) binnen twee weken nadat zij een daartoe strekkend betalingsverzoek van de griffie (LDCR) heeft ontvangen;

wijst het anders of meer gevorderde af;

verklaart bovengenoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.A. Wabeke en J.M.H. Schoenmakers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 oktober 2018.

griffier rolraadsheer