ECLI:NL:GHSHE:2018:4300

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.173.930/01

arrest van 16 oktober 2018

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

thans zonder advocaat,

tegen

Hippo Zorg B.V.,thans geheten Xcellent Horse Insurance B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann te 's-Hertogenbosch,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 4 april 2017 en 2 januari 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/280202/HA ZA 14-463 gewezen vonnis van 3 juni 2015.

7.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 2 januari 2018;
het deskundigenbericht van 29 juni 2018;
de beslissing van het hof van 1 augustus 2018 tot begroting van de schadeloosstelling en het loon van de deskundige;
de onttrekking door mr. S.A. Wensing als advocaat van [appellant] op de rol van
het verzoek om arrest zijdens Hippo Zorg op de rol van 4 september 2018.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
Het hof heeft hierbij in aanmerking genomen:
- dat ten tijde van de onttrekking door mr. Wensing als procesvertegenwoordiger van [appellant] de zaak op de rol van 7 augustus 2018 stond voor memorie na deskundigenbericht aan de zijde van [appellant] ,
- dat mr. Wensing heeft verklaard dat hij [appellant] op 31 juli 2018 heeft gewezen op de gevolgen van diens onttrekking,
- dat na de aanhouding van de zaak voor het stellen van een nieuwe advocaat (en voor memorie na deskundigenbericht aan de zijde van [appellant] ) zich op de rol van 21 augustus 2018 voor [appellant] niet een nieuwe advocaat heeft gesteld en geen memorie na deskundigenbericht is genomen, en
- dat Hippo Zorg op de rol van 4 september 2018 heeft afgezien van het indienen van een memorie na deskundigenbericht en arrest heeft gevraagd.
Het hof zal recht doen op hetgeen voorligt.

8.De verdere beoordeling

8.1.1. [appellant] stelt zich ter onderbouwing van zijn vorderingen in deze procedure zich op het standpunt dat het paard door spinale ataxie blijvend ongeschikt is om als sportpaard te dienen en dat spinale ataxie valt onder de dekking van de door hem met Hippo Zorg gesloten verzekeringsovereenkomst, die hem recht geeft op een uitkering in geld wegens schade aan het paard door
‘blijvende ongeschiktheid overeenkomstig het op het polisblad omschreven gebruik, voor zover deze ongeschiktheid een gevolg is van ziekte, ongeval of kreupelheid’.

8.1.2. Bij tussenarrest van 4 april 2017 heeft het hof geoordeeld dat Hippo Zorg niet gemotiveerd heeft betwist dat het paard in de zomer van 2013 bekend was met spinale ataxie, dat spinale ataxie vele oorzaken kan hebben en dat niet is komen vast te staan wat de oorzaak is van de spinale ataxie bij het paard. Het hof heeft tevens geoordeeld dat voorlopig tot uitgangspunt wordt genomen dat Hippo Zorg daarmee niet voldoende gemotiveerd heeft betwist dat de spinale ataxie valt onder de begrippen
‘ziekte, ongeval of kreupelheid’in de zin van artikel 1 van de algemene voorwaarden bij de verzekeringsovereenkomst.

Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat, nu Hippo Zorg wel heeft betwist dat de spinale ataxie tot gevolg heeft dat het paard volledig ongeschikt is als sportpaard, het op de weg van [appellant] ligt om (te stellen en) te bewijzen dat de spinale ataxie een
‘blijvende ongeschiktheid’van het paard als sportpaard tot gevolg heeft (gehad). Het hof heeft in dit kader overwogen dat op dit punt deskundige voorlichting is aangewezen (in het kader waarvan tevens aan de orde kan komen of de spinale ataxie van het paard inderdaad valt onder de begrippen
‘ziekte, ongeval of kreupelheid’in de zin van de verzekeringsovereenkomst).

8.1.3. Hippo Zorg heeft, voor zover nog van belang, het verweer gevoerd:
(1) dat [appellant] ten onrechte vóór de definitieve acceptatie van de verzekering op
19 februari 2013 geen melding heeft gemaakt van de klachten van het paard op 11 februari 2013 en de daarop volgende behandeling, en
(2) dat de spinale ataxie bij het paard in ieder geval al aanwezig was in de periode vóór de acceptatie op 19 februari 2013.

8.1.4. In verband met het verweer onder (2) heeft het hof in het tussenarrest van 4 april 2017 overwogen dat Hippo Zorg dit verweer onder meer baseert op de omstandigheid dat het paard op 11 februari 2013 al vergelijkbare klachten had en daarvoor is behandeld op een wijze die niet gebruikelijk is bij lichte klachten. Het hof heeft ook dienaangaande overwogen dat het voor de beoordeling van dit verweer behoefte heeft aan deskundige voorlichting.

8.1.5. In verband met het verweer onder (1) heeft het hof vooropgesteld dat een verzekeringnemer verplicht is vóór het sluiten van de verzekering aan de verzekeraar mee te delen alle feiten die hij kent of behoort te kennen en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, onder welke voorwaarden hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen.
Het hof heeft in verband hiermee overwogen:
(a) dat [appellant] betwist dat de behandeling van het paard naar aanleiding van de klachten op 11 februari 2013 van belang was voor de verzekering, omdat het paard slechts last had van een overbelasting bij de training en de behandeling van die klachten valt onder het gebruikelijke sportmanagement, en
(b) dat de verzekeringsovereenkomst op 11 februari 2013 nog niet definitief was afgesloten, zodat van belang is of de klachten van het paard op 11 februari 2013 en de behandeling daarvan vallen onder het door het hof vooropgestelde criterium.
Het hof heeft overwogen dat het op dit punt evenzeer deskundige voorlichting wenst.

8.1.6. In het tussenarrest van 2 januari 2018 heeft het hof overwogen dat het paard inmiddels is geëuthanaseerd, zodat niet langer de mogelijkheid bestaat om onderzoek aan het paard te verrichten. Vervolgens is in dit arrest aan de door het hof benoemde deskundige mw. prof. dr. M.M. Sloet van Oldruitenborgh-Oosterbaan te [kantoorplaats] een achttal vragen ter beantwoording voorgelegd.
De deskundige heeft deze (hierna cursief weergegeven) vragen, samengevat en voor zover relevant, als volgt beantwoord.

a. Het hof dient de vraag te beantwoorden of de aandoening ‘spinale ataxie’ valt onder de noemer ‘ziekte, ongeval en kreupelheid’ in artikel 1 van de algemene voorwaarden. Kunt u vanuit uw deskundigheid zienswijzen, argumenten en/of oordelen aandragen die het hof behulpzaam kunnen zijn bij de beantwoording van deze vraag?

Onder spinale ataxie wordt verstaan een aandoening van het ruggenmerg ter hoogte van de wervels. Spinale ataxie valt onder de noemer
‘ziekte, ongeval en kreupelheid’. De symptomen ervan kunnen zeer acuut (van de ene dag op de andere dag), maar ook zeer langzaam (in de loop van weken tot maanden) ontstaan.

b. Er van uitgaande dat het paard bekend was met spinale ataxie, heeft deze aandoening tot gevolg gehad dat het paard daardoor blijvend ongeschikt was om als sportpaard te fungeren? Kunt u, bij een bevestigende beantwoording van deze vraag, aangeven of dit om een volledige ongeschiktheid ging? Kunt u daarbij tevens aangeven wat u in deze omstandigheden verstaat onder ‘sportpaard’ (en op welk niveau van sportbeoefening uw antwoord ziet) en of dit een gebruikelijke invulling van dit begrip is.

Een sportpaard is een paard dat in de sport loopt, in tegenstelling tot een fokpaard, dat voor de fokkerij wordt ingezet. Volgens de deskundige wordt deze uitleg doorgaans bij veterinaire keuringen en bij paardenverzekeringen gehanteerd. De deskundige heeft geen mening over de (al dan niet) blijvende ongeschiktheid van het paard, omdat de bruikbaarheid samenhangt met de ernst van de afwijkingen, gebruiksdoel en management. Om die reden heeft de deskundige ook geen mening over de volledige ongeschiktheid van het paard, zij het dat het door de deskundige bestudeerde beeldmateriaal (zoals door [appellant] gedeponeerd, hof) volgens de deskundige niet lijkt te wijzen op volledige ongeschiktheid. Voor het geven van een oordeel dienaangaande is volgende de deskundige echter eigen onderzoek nodig.

c. Er opnieuw van uitgaande dat het paard bekend was met spinale ataxie, was deze spinale ataxie al aanwezig vóór de acceptatie van de verzekering op 19 februari 2013? Valt dit af te leiden uit gegevens op de factuur en op het bijgevoegde ‘Behandelformulier voor paarden’ d.d. 11 februari 2013 van dierenarts [dierenarts 2] ?

Hierover kan de deskundige geen uitspraak doen, omdat het behandelformulier van
11 februari 2013 geen diagnose vermeldt en evenmin welk gewricht of ander object met welk medicament is behandeld.

d. Zijn de op voornoemd behandelformulier voorkomende klachten van het paard mogelijk uitsluitend een gevolg van overbelasting bij de training en is de daarop aangegeven behandeling van het paard aan te merken als ‘het gebruikelijke sportmanagement’?

Pijn in de achterhand kan voorkomen bij een paard. Of de aangegeven behandeling valt aan te merken als ‘het gebruikelijke sportmanagement’ hangt volledig af van wat er precies is gedaan. Noch op het behandelformulier, noch op de rekening staat vermeld wat er die dag precies is ingespoten en waar dat is gebeurd. Kijkend naar de kostenport ‘behandeling gewrichten en rug’ ad € 580,- zal er, gezien de hoogte van dit bedrag, wel een meer
‘sophisticated’techniek en middel zijn gebruikt. Ook de beoordeling van de prognose op het behandelformulier, te weten
‘gereserveerd’geeft volgens de deskundige aan dat er waarschijnlijk meer aan de hand was dan
‘een beetje stijf/pijnlijk’.

e. Kunnen de medicijnen en de overige behandeling van de klachten van het paard op 11 februari 2013 tot gevolg hebben gehad dat de klachten van het paard tijdelijk werden gemaskeerd en dat de prestaties van het paard in positieve zin werden beïnvloed? Zo ja: hoelang duurde deze positieve beïnvloeding?

Omdat onbekend is welke medicijnen zijn gegeven (en waar precies en in welke dosering) kan de deskundige geen uitspraak doen over de eventuele tijdelijke maskering van de klachten van het paard door deze medicijnen.

f. In de diverse in het dossier aanwezige rapporten van dierenartsen is ook sprake van bekkenscheefstand en/of kreupelheid. Vallen deze klachten/diagnoses samen met de aandoening ‘spinale ataxie’?

Deze vraag is volgens de deskundige niet eenduidig te beantwoorden.

g. Het hof dient, onder omstandigheden, de vraag te beantwoorden of [appellant] behoorde te begrijpen dat de klachten van het paard, genoemd in voornoemd behandelformulier, en de daarbij genoemde behandeling van die klachten van belang waren voor de verzekeraar in verband met de vraag of en onder welke voorwaarden Hippo Zorg de verzekering wilde afsluiten. Kunt u vanuit uw deskundigheid zienswijzen, argumenten en/of oordelen aandragen die het hof behulpzaam kunnen zijn bij de beantwoording van deze vraag?

Het antwoord op deze vraag luidt volgens de deskundige volmondig ‘ja’. Volgens de deskundige diende [appellant] te weten dat hij alle veterinaire behandelingen aan een verzekerd paard moet melden bij de verzekeraar. In de praktijk gebeurt dat zeker niet voor iedere kleinigheid, maar volgens de deskundige zijn er twee redenen die aangegeven dat het hier naar alle waarschijnlijkheid niet om een kleinigheid ging, zodat die wel gemeld had moeten worden: (1) de vermelding
‘prognose gereserveerd’door dierenarts [dierenarts 2] op het behandelformulier, en (2) de rekening bedraagt € 738,10 en dat is meer dan een kleinigheid.

h. Heeft u nog opmerkingen die voor de beoordeling van de vraagpunten in deze zaak van belang zouden kunnen zijn?

De niet vermelde behandeling(en) van het paard, voor de inspectie en de definitieve opname in de verzekering, is een duidelijke ‘fout’. In het zeer summier ingevulde behandelformulier wordt alleen pijn gemeld en geen ataxie In een latere verklaring vermeldt dierenarts [dierenarts 2] dat geen sprake was van ataxie. Hij vindt de prognose op 11 februari 2013 echter gereserveerd.

8.2.1. Het hof is van oordeel dat de deskundige de aan haar gestelde vragen helder en inzichtelijk gemotiveerd heeft beantwoord, en neemt de oordelen en de conclusies van de deskundige (voor zover gelegen op het terrein van haar expertise) daarom over en maakt deze tot de zijne. Het hof acht in dit verband nog van belang: (1) dat aan beide partijen een exemplaar van het concept-deskundigenrapport is verstrekt en dat beide partijen, desgevraagd, aan de deskundige hebben laten weten geen inhoudelijke vragen of opmerkingen te hebben naar aanleiding van het concept, en (2) dat zijdens [appellant] niet meer in een memorie na deskundigenbericht (door een nieuwe advocaat) is gereageerd op of naar aanleiding van de bevindingen van de deskundige in het aan het hof uitgebrachte definitieve deskundigenbericht.

8.2.2. Gelet op deze - inhoudelijk onbestreden gelaten - oordelen en bevindingen van de deskundige stelt het hof vast en neemt het in zijn beoordeling verder tot uitgangspunt dat de spinale ataxie waarmee het paard in de zomer van 2013 bekend was, valt te brengen onder de begrippen
‘ziekte, ongeval of kreupelheid’in de zin van (de polisvoorwaarden in) de verzekeringsovereenkomst tussen [appellant] en Hippo Zorg. [appellant] is er volgens het hof echter niet in geslaagd te bewijzen dat deze spinale ataxie een
‘blijvende ongeschiktheid’van het paard
‘als sportpaard’tot gevolg heeft gehad. De deskundige heeft ook gemotiveerd dat en waarom zij dienaangaande op grond van de door [appellant] verstrekte stukken en informatie niet tot een bevestigend oordeel kon komen. Het had, met inachtneming van de gemotiveerde betwisting door Hippo Zorg, op de weg van [appellant] gelegen om aanvullend bewijs te leveren. Ander bewijs, dat voldoende specifiek en overtuigend is, heeft [appellant] niet bijgebracht, terwijl [appellant] evenmin een ter zake dienend en voldoende gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat de spinale ataxie van het paard niet valt binnen de dekking van de door [appellant] met Hippo Zorg gesloten verzekeringsovereenkomst. Deze uitkomst is voor risico van [appellant] , als partij op wie de bewijslast rust, waarbij het hof in aanmerking neemt dat het paard door toedoen van [appellant] zelf niet meer, door een terzake kundige onafhankelijke derde, kan worden onderzocht en – zoals de deskundige opmerkte (deskundigenbericht, p. 5 onderaan) – er ook geen rapport van een postmortaal onderzoek (sectie) is overgelegd en kan worden geraadpleegd en beoordeeld. Reeds om deze reden kan van toewijzing van het door [appellant] gevorderde geen sprake zijn.

8.2.3. Daarnaast is het hof van oordeel dat, zoals Hippo Zorg ten verwere heeft aangevoerd, [appellant] niet heeft voldaan aan zijn (uit het bepaalde in artikel 7:928 lid 1 BW voortvloeiende) mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst. Ook de antwoorden van de deskundige op de vragen onder d. en g. bieden naar het oordeel van het hof voldoende aanknopingspunten voor het desbetreffende verweer van Hippo Zorg. Hieraan doet niet af dat de deskundige haar oordelen en conclusies op dit punt (terecht) met enig voorbehoud formuleert, gelet op de wetenschappelijke attitude van de deskundige en de beperkte informatie waarover de deskundige heeft kunnen beschikken.
Uit het bepaalde in artikel 7:930 lid 4 BW volgt dat Hippo Zorg geen uitkering verschuldigd is als zij bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten.
Hippo Zorg heeft zich onder meer in haar conclusie van antwoord in eerste aanleg (nr. 25) op het standpunt gesteld dat zij, als de behandeling van het paard één week voor de acceptatie zou zijn gemeld, de verzekeringsovereenkomst niet zou hebben gesloten.ippo Zorg de verzekeringsoevreenkomst niet zou zijn aangegaan. [appellant] heeft slechts bestreden dat hij bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst enige om hem rustende mededelingsplicht heeft geschonden, maar heeft niet betwist dat Hippo Zorg
- gegeven een dergelijke schending - de verzekeringsovereenkomst niet zou zijn aangegaan.
Gelet hierop komt het hof tot de slotsom dat ook dit verweer van Hippo Zorg slaagt en zij onder deze omstandigheden ook niet gehouden is om aan [appellant] enige uitkering te doen.

8.3.1. Gelet op het voorgaande falen de grieven III-VI.
Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen.

8.3.2. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van Hippo Zorg tot op heden vastgesteld op:
- griffierecht € 1.937,-

kosten deskundigenbericht (50% van het voorschot) € 453,75
salaris advocaat (3 punten x € 1.391,-)

Totaal € 6.563,75.

9.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en stelt die kosten tot op heden aan de zijde van Hippo Zorg op € 6.563,75.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Beurskens, T. Rothuizen-van Dijk en M.E. Bruning en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 oktober 2018.

griffier rolraadsheer