Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.203.234/01
arrest van 9 oktober 2018
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. J.A. Buur te Tilburg,
tegen
[de vennootschap 1] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.C. Broekman te Breda,
op het bij exploot van dagvaarding van 6 september 2016 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 11 maart 2015 (hierna: het tussenvonnis) en 8 juni 2016 (hierna: het eindvonnis) door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3223485 CV EXPL 14-4208)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het tussenvonnis (een comparitievonnis) van 24 september 2014.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven;
- de memorie van antwoord met producties A en B.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
De feiten
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a. [appellant] is op 20 mei 1997 in dienst getreden van [geïntimeerde] in de functie van monteur.
Het laatst verdiende loon bedraagt € 2.379,00 bruto per maand exclusief
vakantietoeslag en emolumenten;
b. [geïntimeerde] verzorgt voor klanten de volledige (her)inrichting voor onder andere supermarkten, winkels en bibliotheken. Hiervoor levert en monteert [geïntimeerde] onder andere schappen, winkelwagens en toegangspoortjes.
c. De monteurs van [geïntimeerde] verzorgen de (her)inrichtingen. Hun wordt doorgaans door [geïntimeerde] een bedrijfswagen ter beschikking gesteld om van het bedrijfsterrein van [geïntimeerde] op en neer naar de werklocatie toe te rijden. De bedrijfswagens van [geïntimeerde] zijn uitgevoerd met Spotmaster, een track and trace systeem.
d. Zowel tijdens een (her)inrichting als tijdens reparatiewerkzaamheden dienen met zeer grote regelmaat restmaterialen, afkomstig van de werklocatie, retour te komen naar [geïntimeerde] , waaronder winkelwagens, parkboxen, legborden, staanders en onderdelen daarvan.
e. Indien restmaterialen door [geïntimeerde] retour worden ontvangen van een werklocatie,
beoordeelt een medewerker van [geïntimeerde] of deze voor hergebruik geschikt zijn, dan wel of
de restmaterialen afgevoerd dienen te worden in de daartoe bestemde containers/bakken
op het terrein van [geïntimeerde] .
f. [geïntimeerde] behaalt inkomsten met het inzamelen en (laten) afvoeren van de af te voeren restmaterialen, afkomstig van de werklocaties, zoals oud ijzer, aluminium en papier. [geïntimeerde] heeft met [de vennootschap 2] afspraken over de verkoop en afvoer van oud ijzer. Daarvoor is een container van [de vennootschap 2] op het terrein van [geïntimeerde] geplaatst. Dat levert jaarlijks gemiddeld € 50.000,- op voor [geïntimeerde] (minstens 200 ton x gemiddelde prijs van oud ijzer € 250,- per ton). Ook voor aluminium en oud papier zijn bakken op het terrein van [geïntimeerde] geplaatst.
g. In artikel 14 van de arbeidsovereenkomst van [appellant] van 1 januari 2008 staat:
Werknemer verklaart in te stemmen met het personeelshandboek waarvan hem een
exemplaar is uitgereikt. (...)’’;
h. In het personeelshandboek 2012 van [geïntimeerde] is het volgende opgenomen:
‘(...)
2.7
Fraude
Onder fraude wordt verstaan: “Een opzettelijke handeling door één of meer
personen uit de kring van leiding, het personeel of derden, waarbij misleiding wordt
gebruikt om een onrechtmatig of onwettig voordeel te behalen.”
Fraude kent veel verschijningsvormen waarbij in dit kader moeten worden gedacht
aan afwijkingen die voortkomen uit het wederrechtelijk onttrekken of doen toevloeien
van waarden aan de organisatie (het verduisteren van ontvangsten, (...) e.d.) en
afwijkingen die voortkomen uit frauduleuze (financiële) verslaglegging.
Bij een vermoeden van fraude wordt dit terstond gemeld aan de directie. Zij bepaalt of de onregelmatigheden of fraude intern opgelost kunnen worden of gerapporteerd
moeten worden.
Bij handelen in strijd met deze regeling, het bedrijfsbelang of de algemeen geldende
normen en waarden, kunnen afhankelijk van de aard en de ernst van de overtreding,
maatregelen worden getroffen. Hierbij gaat het om disciplinaire en
arbeidsrechtelijke maatregelen zoals berisping, schorsing en beëindiging van het
dienstverband.’
i. Op zaterdagochtend 20 juli 2013 is een vrachtwagen van [geïntimeerde] kort vermist.
[geïntimeerde] heeft daarop haar track and trace systeem geraadpleegd. Daaruit bleek dat de
vrachtwagen die ochtend op het adres [adres 1] te [plaats 1] is geweest aan welk
adres een metaalhandel is gevestigd. Deze metaalhandel is geen relatie van [geïntimeerde] .
[geïntimeerde] heeft daarop [recherchediensten] Recherchediensten opdracht gegeven een onderzoek in te
stellen naar het afvoeren en verkopen van oud ijzer.
j. Volgens het onderzoeksrapport van [recherchediensten] van 26 oktober 2013 is onder meer gebleken dat in de periode tussen 2011 en 2013 voertuigen van [geïntimeerde] , bestuurd door medewerkers van [geïntimeerde] , zich meer dan 100 keer hebben begeven naar metaalhandelaren met wie [geïntimeerde] geen overeenkomst had en zonder dat daartoe door (de directie van) [geïntimeerde] opdracht is gegeven.
k. Op 16 oktober 2013 heeft tussen [medewerker van recherchediensten] van [recherchediensten] en [financieel directeur] , financieel directeur van [geïntimeerde] , enerzijds en [appellant] anderzijds een gesprek plaatsgevonden. Van dat gesprek is door [geïntimeerde] een verslag opgemaakt dat door [appellant] is ondertekend. Het verslag vermeldt als verklaring van [appellant] onder meer:
‘Er zijn binnen [geïntimeerde] geen afspraken over de afvoer van oud ijzer. Maar het is wel zo dat oud ijzer of afgezaagd ijzer of aluminium dat wij bij de klant mee terug kregen, bij [geïntimeerde] ingeleverd moest worden. Meestal zit dit in gitter boxen. (….)Ik heb nog nooit aluminium of oud ijzer weg hoeven brengen op verzoek van iemand van [geïntimeerde] . Ik heb wel gehoord dat dit in de tijd van [derde 1] gebeurde en dat de opbrengst gebruikt werd voor een visfeestje. Of ik wel eens winkelwagens of ander oud ijzer naar een opkoper heb gebracht? Dat is lang geleden geweest. Ik denk dat dit zo’n anderhalf jaar geleden is geweest. Dit ging om winkelwagentjes die in de bus heen en weer botsten. (….) In september van het vorige jaar moest ik bij een [supermarkt 1] een koof afbreken. [derde 2] zei toen dat we alles in de container moesten gooien. Daar zaten ook wat lampen bij en ik vond dit zonde. Ik heb de lampen/spotjes toen mee naar [geïntimeerde] genomen. Een paar heb ik hier onder in de stelling gelegd en ik heb drie spotjes mee naar huis genomen. Dit werd uiteindelijk bekend en het werd mij toen duidelijk dat dit diefstal was. Ik heb toen een berisping gekregen van [derde 3] . Vanaf dat moment heb ik niets meer zonder toestemming meegenomen. (….)
en:
“U zegt dat u heeft vastgesteld dat ik na die tijd toch nog oud ijzer en winkelwagens heb verkocht bij opkopers van oud ijzer. U noemt 12 maart 2013 waar ik samen met [derde 4] in [plaats 2] heb gewerkt. Wij hebben toen bij een metaalhandel aan de [adres 2] in [plaats 2] een aantal winkelwagens verkocht. Dat geld hebben we voor een broodje of frietje gebruikt. In principe ga je mee met de groep. Het is stom wat ik heb gedaan. Het blijft diefstal.
Op 21 maart 2013 ben ik met [derde 5] in [plaats 3] bij de [supermarkt 2] geweest. Daar hadden we ook weer oud ijzer en dit hebben wij op de terugweg naar [plaats 4] verkocht bij een opkoper in [plaats 5] . [derde 5] had gegoogled en een opkoper gevonden. De opbrengst voor dit oud ijzer was 30 of 40 euro. [derde 5] en ik hebben samen besloten om dit oud ijzer daar te verkopen en de paar centen te verdelen.
U zegt dat ik op 11 april 2013 weer op de [adres 2] in [plaats 2] ben geweest. Dat weet ik niet meer, maar het zal nog wel een paar keer zijn geweest dat ik daar iets verkocht heb. Het kan zijn dat [derde 6] , een collega, daar een keer bij is geweest, maar dit weet ik niet zeker.
In mei 2013 ben ik inderdaad bij [metaalhandel] metaalhandel aan de [adres 1] in [plaats 1] geweest. Daar heb ik twee winkelwagens eruit gegooid, maar daar heb ik niets voor ontvangen. Het waren kapotte wagens.
In mei 2013 ben ik inderdaad bij een opkoper in [plaats 6] geweest. Dat weet ik nog. Daar heb ik alleen wat kleine stukjes ijzer verkocht en hiervoor 15 of 20 euro ontvangen. Dat had ik niet moeten doen. Ik betaal van het geld ook de bekeuringen. Een tijdje geleden had [derde 7] een dure bekeuring en die moesten wij samen betalen, dat is regel binnen [geïntimeerde] .
In juni 2013 ben ik nog een keer bij de opkoper in [plaats 5] geweest om oud ijzer te verkopen. Ik weet niet meer wat dit was en hoeveel geld ik ontvangen heb.
Op 1 juli 2013 ben ik bij [supermarkt 3] in [plaats 7] geweest met drie inleners. Zij reden met een eigen auto, ik was alleen met mijn bus. Op de terugweg heb ik bij de opkoper aan de [adres 2] in [plaats 2] weer enkele winkelwagens verkocht als oud ijzer. Ik denk dat ik hier ongeveer 8 euro voor gekregen heb.
Op 12 juli 2013 reed ik van [plaats 8] naar [plaats 9] . In [plaats 8] had ik winkelwagens gerepareerd, maar er ook enkele mee terug genomen. Onderweg ben ik afgeslagen bij [plaats 6] en heb ik deze winkelwagens als oud ijzer verkocht bij de opkoper aan de [adres 3] . De opbrengst hiervan was prutgeld.
Na deze keer ben ik echt gestopt, omdat ik bang was dat het uit de hand ging lopen. Als ik het goed bekijk, is dit inderdaad diefstal. Maar zo heb ik er nooit tegen aan gekeken. Het ging om kleine bedragen, maar het blijft diefstal. Het voelde niet goed en daarom ben ik in juli 2013 gestopt met het verkopen van oud ijzer en winkelwagens bij opkopers. Ik wil nog opmerken dat [derde 1] altijd riep dat hij geen rotzooi op de vloer wilde en dat wij die rotzooi weg moesten doen. We moesten maar kijken wat we ermee deden.’
l. [geïntimeerde] heeft [appellant] op 16 oktober 2013 op staande voet ontslagen. [geïntimeerde] heeft
het ontslag op staande voet op 17 oktober 2013 schriftelijk aan [appellant] bevestigd.
In deze brief, die hierna zal worden aangeduid als de opzeggingsbrief, heeft [geïntimeerde] onder meer geschreven:
‘(….)
De regel bij [geïntimeerde] is dat al het oud ijzer/schroot wordt afgestort in een daartoe bestemde container van [de vennootschap 2] bij ons op het terrein.
(….)
Er is gebleken dat u regelmatig oud ijzer heeft afgevoerd naar adressen van oud ijzerhandelaren. Dit heeft u alleen en/of in samenwerking met verschillende collega’s gedaan. De geldopbrengsten heeft u voor zichzelf gehouden en/of gedeeld met uw kompanen. U heeft dit zonder toestemming of medeweten van [geïntimeerde] achtergehouden.
(...)
U heeft verklaard op de hoogte te zijn van de procedure rondom het afvoeren oud ijzer/schroot. U heeft bekend dat u regelmatig oud ijzer/schroot heeft afgevoerd naar handelaren en daarvoor geld heeft ontvangen. U heeft verklaard dat u deze opbrengsten ten onrechte heeft verkregen en heeft achtergehouden voor [geïntimeerde] .
U weet (...) wat de vaste afspraken zijn met betrekking tot afvalmaterialen bij [geïntimeerde] . Uw handelen wordt daarom aangemerkt als verduistering c. q. fraude, hetgeen wij uiteraard niet kunnen tolereren. (...) Het verduisteren van bedrijfsmiddelen en het zichzelf verrijken met de handel daarin, is in strijd met de gestelde regels en voorschriften en leveren een dringende reden voor ontslag op. Dit ontslag heeft [geïntimeerde] u dan ook heden gegeven. (...)’.
m. [appellant] heeft bij brief van 20 oktober 2013 de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet ingeroepen en aanspraak gemaakt op doorbetaling van het loon. Hij schrijft in deze brief onder meer:
“Jij hebt daarbij als reden opgegeven dat ik ijzer/schroot heb ingeleverd bij handelaren ter verrijking van mijzelf. Ten eerste ben ik er achter gekomen dat ik aan kan tonen dat ik toestemming heb gekregen van de eigenaren van het ijzer c.q. schroot om het weg te brengen.”
De vorderingen in eerste aanleg en het oordeel van de kantonrechter
3.2.1.
In de onderhavige procedure vorderde [geïntimeerde] een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] [appellant] op 17 oktober 2013 een rechtsgeldig, dan wel rechtmatig, ontslag op staande voet heeft gegeven en veroordeling van [appellant] tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding, gederfde inkomsten, onderzoekskosten, buitengerechtelijke kosten, alles vermeerderd met de wettelijke rente en de proceskosten.
3.2.2.
[appellant] heeft verweer gevoerd en gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld in de kosten van het geding.
3.2.3.
In het tussenvonnis heeft de kantonrechter onder meer geoordeeld dat [appellant] restproducten die ontstonden of aanwezig waren bij de werkzaamheden die hij bij klanten verrichtte aan ijzerhandelaren verkocht en de opbrengst daarvan niet aan [geïntimeerde] afdroeg en dat hij had behoren te begrijpen dat hij toestemming van [geïntimeerde] nodig had om dat te doen. De kantonrechter heeft [appellant] toegelaten tot het bewijs dat er binnen [geïntimeerde] een gedoogbeleid gold met betrekking tot de verkoop van restproducten voor eigen gewin.
3.2.4.
In het eindvonnis heeft de kantonrechter onder meer overwogen dat [appellant] het bewijs voor het grootste deel niet heeft geleverd. De kantonrechter heeft de door [geïntimeerde] gevorderde verklaring voor recht en de vorderingen van [geïntimeerde] tot vergoeding van gederfde inkomsten (2.11 en 2.12), onderzoekskosten (2.15, gedeeltelijk) en de gefixeerde schadevergoeding (2.16) toegewezen, met dien verstande dat de gefixeerde schadevergoeding kan worden voldaan in termijnen ter grootte van 10% van het maandinkomen van [appellant] , en [appellant] veroordeeld in de proceskosten.
De grieven en de conclusies in hoger beroep
3.2.5.
[appellant] heeft in hoger beroep 13 grieven, genummerd met Romeinse cijfers, aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.
3.2.6.
[geïntimeerde] heeft zich verweerd tegen de grieven en geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen en veroordeling van [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, vermeerderd met de nakosten en de wettelijke rente.
De beoordeling van de grieven van [appellant]
3.3.
Het hof stelt voorop dat in deze zaak de wet van toepassing is, zoals die gold voor de invoering van de WWZ per 1 juli 2015. Voorts merkt het hof op dat [appellant] bij memorie van grieven heeft aangevoerd met het beroep het geschil in volle omvang aan het hof voor te willen leggen. Dienaangaande geldt echter dat slechts geschilpunten die door middel van een – ook voor de wederpartij als zodanig herkenbare – grief aan het hof zijn voorgelegd door het hof zullen worden beoordeeld. Het hof gaat om die reden voorbij aan de opmerking van [appellant] in zijn inleiding op de grieven dat hij het geschil in volle omvang aan het hof voor wenst te leggen.
3.4.
Grief 1 van [appellant] is gericht tegen de vaststelling van de feiten in rov. 3.1 van het tussenvonnis. Het hof heeft bij de vermelding van de in het hoger beroep vaststaande feiten rekening gehouden met deze grief. Deze grief hoeft verder niet te worden besproken en kan, op zichzelf beschouwd, niet leiden tot vernietiging van de bestreden vonnissen.
3.5.
Voor zover [appellant] met grief 2 aanvoert dat de kantonrechter ten onrechte als vaststaand feit heeft aangenomen dat van het gesprek op 16 oktober 2013 een verslag is opgemaakt, faalt de grief, omdat uit de overgelegde stukken blijkt dat een dergelijk verslag wel degelijk is opgemaakt. Uit de toelichting op grief 2 leidt het hof echter af dat [appellant] bezwaar maakt tegen de inhoud van het verslag van het gesprek op 16 oktober 2013. Hij bepleit in grief 2 dat niet mag worden uitgegaan van de juistheid van hetgeen hij blijkens dit verslag in zijn ondertekende verklaring heeft verklaard en dat het verslag buiten toepassing moet worden gelaten. [appellant] verwijst ter toelichting naar zijn argumentatie in de conclusie van antwoord (punten 29 tot en met 35). [appellant] gaat in de toelichting op de grief uitvoerig in op de kwalificatie van de zaken die hij heeft verkocht, maar niet op hetgeen in de verklaring is vermeld over de feitelijke gang van zaken rond deze verkopen. Dat die verklaring onjuist is en dat [geïntimeerde] op grond daarvan in oktober 2013 niet kon beslissen tot een ontslag op staande voet, is het hof dan ook niet gebleken. En ook in hoger beroep geldt daarom onder meer als uitgangspunt dat [appellant] in 2013, op de wijze waarop dat in het verslag is vermeld, acht keer oud ijzer/schroot naar ijzerhandelaren heeft gebracht en dat hij heeft erkend dat hij (al dan niet samen met een collega) daarvoor een totaalbedrag van ten minste tussen de € 53,00 en € 68,00 heeft ontvangen. Grief 2 faalt.
3.6.
De kantonrechter heeft in rov. 3.4 van het tussenvonnis vooropgesteld dat niet in geschil is dat [appellant] restproducten, die ontstonden of aanwezig waren bij de werkzaamheden die [appellant] bij klanten van [geïntimeerde] verrichtte, aan ijzerhandelaren verkocht en de opbrengst daarvan niet aan [geïntimeerde] afdroeg, en dat, gelet op het feit dat deze restproducten enige waarde vertegenwoordigden, er in zoverre in beginsel sprake was van het verduisteren van bedrijfsmiddelen en het zichzelf verrijken met de handel daarin, zoals vermeld in de opzeggingsbrief. Grief 3 van [appellant] richt zich niet tegen de vooropstelling dat [appellant] restproducten aan ijzerhandelaren verkocht en de opbrengst daarvan niet aan [geïntimeerde] afdroeg, maar wel tegen de conclusie die de kantonrechter daaraan heeft verbonden dat daardoor sprake is van het verduisteren van bedrijfsmiddelen, zoals omschreven in de aangezegde dringende reden. [appellant] betoogt dat in de opzeggingsbrief de dringende reden door [geïntimeerde] is omschreven als het “verduisteren van bedrijfsmiddelen”, dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen restmaterialen en bedrijfsmiddelen. Volgens [appellant] kunnen verkochte restmaterialen niet als bedrijfsmiddelen worden aangemerkt. Het hof overweegt over dit betoog als volgt.
3.7.
In geval van opzegging van een arbeidsovereenkomst om een dringende reden dient die reden onverwijld aan de wederpartij te worden meegedeeld (art. 7:677 lid 1 (oud) BW). De strekking hiervan is dat voor de wederpartij onmiddellijk duidelijk behoort te zijn welke eigenschappen of gedragingen de ander hebben genoopt tot het beëindigen van de dienstbetrekking. De wederpartij moet zich immers na de mededeling kunnen beraden of zij de opgegeven reden(en) als juist erkent en als dringend aanvaardt. De werkgever die een werknemer aldus heeft ontslagen, dient in geval van betwisting van de dringende reden door de werknemer, te stellen en zo nodig te bewijzen dat de door de werkgever meegedeelde ontslaggrond zich heeft voorgedaan en is aan te merken als dringende reden. De letterlijke tekst van een ontslagbrief komt niet steeds doorslaggevende betekenis toe voor het antwoord op de vraag welke dringende reden aan de wederpartij is meegedeeld. Het gaat er uiteindelijk om of voor de werknemer aanstonds duidelijk is welke dringende reden tot de opzegging heeft geleid. Ook een in een ontslagbrief vermelde opzeggingsgrond dient mede te worden uitgelegd in het licht van de omstandigheden van het geval. Het bovenstaande volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 19-02-2016,
ECLI:NL:HR:2016:290.
ECLI:NL:HR:2016:290.
3.8.
De opzeggingsbrief van [geïntimeerde] maakte naar het oordeel van het hof voor [appellant] volstrekt duidelijk waarop het gebruik van de term bedrijfsmiddelen door [geïntimeerde] betrekking had. In de opzeggingsbrief van [geïntimeerde] is namelijk herhaaldelijk feitelijk omschreven dat het gedrag dat [geïntimeerde] [appellant] verweet betrekking had op de verkoop ten eigen bate van oud ijzer/schroot. De opzeggingsbrief bevat geen enkel aanknopingspunt dat met de omschrijving van de dringende reden als het “verduisteren van bedrijfsmiddelen en het zichzelf verrijken met de handel daarin” iets anders werd bedoeld dan het ten eigen bate verkopen van de zaken die [geïntimeerde] in de opzeggingsbrief omschreef als oud ijzer/schroot. Het ten eigen bate verkopen van oud ijzer/schroot moet dus worden aangemerkt als de aangezegde dringende reden. Dat [appellant] dit (aanvankelijk) ook zo heeft opgevat blijkt uit zijn brief van 20 oktober 2013. De opzeggingsbrief bevat evenmin enig aanknopingspunt voor de opvatting dat de aangezegde dringende reden is beperkt tot oud ijzer/schroot dat in juridische zin eigendom van [geïntimeerde] was, zoals [appellant] ook betoogt. Deze omvat dus alle oud ijzer/schroot dat [geïntimeerde] van de werklocatie mocht dan wel moest meenemen.
Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat grief 3 faalt.
3.9.
Grief 4 is gericht tegen rov. 3.5 van het tussenvonnis. Daarin heeft de kantonrechter onder meer overwogen dat [geïntimeerde] inkomsten verwierf uit de inzameling en afvoer van restproducten, dat restproducten dus een waarde voor [geïntimeerde] vertegenwoordigden en dat [geïntimeerde] dus in beginsel schade leed door iedere verkoop van restproducten. Voorts heeft de kantonrechter overwogen dat [appellant] wist dat [geïntimeerde] inkomsten verwierf uit de inzameling en afvoer van restproducten, dat [appellant] daarom had behoren te begrijpen dat hij toestemming nodig had van [geïntimeerde] voor ieder restproduct, dat hij voor eigen gewin wenste te verkopen en dat het daarom niet relevant is of het de bedrijfsmiddelen betreft of overige restproducten. Met grief 4 bouwt [appellant] voort op het door hem verdedigde onderscheid tussen bedrijfsmiddelen en niet-bedrijfsmiddelen. Zo stelt [appellant] dat de overweging van de kantonrechter dat [geïntimeerde] inkomsten verwierf door inzameling en afvoer van restproducten wel opgaat voor restproducten die als bedrijfsmiddelen van [geïntimeerde] moeten worden aangemerkt, maar niet voor de restproducten die niet als bedrijfsmiddelen van [geïntimeerde] kunnen worden opgemerkt. Ook meent [appellant] dat hij niet had behoeven te begrijpen dat hij geen restproducten voor eigen gewin mocht verkopen, die niet tot de bedrijfsmiddelen van [geïntimeerde] konden worden gerekend. Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. Vaststaat dat [geïntimeerde] inkomsten verwierf uit de verkoop van oud ijzer, waaronder oude winkelwagentjes. Daarvan was [appellant] op de hoogte, zoals hij als getuige ten overstaan van de kantonrechter heeft verklaard. Wanneer een klant van [geïntimeerde] afstand deed van oud ijzer, oude winkelwagens of andere zaken en die na afloop van werkzaamheden meegaf aan medewerkers van [geïntimeerde] , ontvingen zij die zaken als vertegenwoordigers van [geïntimeerde] namens [geïntimeerde] en niet in privé. Voor zover de stellingname van [appellant] erop neerkomt dat klanten van [geïntimeerde] hem (in privé) deze zaken zouden hebben gegeven (conclusie van antwoord, pagina 5, nr 24) merkt het hof op dat hij dit standpunt onvoldoende heeft onderbouwd. Weliswaar heeft [appellant] in eerste aanleg een e-mail overgelegd van een supermarktmanager waaruit kan worden opgemaakt dat hij afvalbuizen aan [appellant] in privé heeft meegegeven, maar dat ziet niet op de met [appellant] op 16 oktober 2013 besproken incidenten die in het verslag staan beschreven. Om die reden gaat het hof aan die stellingname voorbij. Dat [geïntimeerde] niet gerechtigd zou zijn om over die materialen/zaken te beschikken, zoals [appellant] bij conclusie van antwoord in twijfel trekt, kan het hof bij gebreke aan verdere onderbouwing van dit verweer door [appellant] ook niet aannemen. [appellant] heeft deze materialen verkocht en de opbrengst niet afgedragen. Daarmee heeft hij waarden onttrokken aan de onderneming van [geïntimeerde] in de zin van artikel 2.7 van het Personeelshandboek. Daarbij maakt het niet uit of het gaat om “restmaterialen” of “bedrijfsmiddelen”. [appellant] diende zich dan ook te realiseren dat hij door de verkoop van oud ijzer/schroot en/of winkelwagentjes ten eigen bate [geïntimeerde] benadeelde en dat hij toestemming van [geïntimeerde] nodig had voor de verkoop van oud ijzer/schroot en winkelwagentjes ten eigen bate, ook als [appellant] meende dat de oud ijzer/schroot en/of winkelwagentjes niet tot de bedrijfsmiddelen van [geïntimeerde] behoorden. Dit moest [appellant] ook begrijpen, als hij geen kennis heeft genomen van het personeelshandboek van [geïntimeerde] en de brief van 4 februari 2013 niet heeft ontvangen, zoals hij heeft gesteld. Grief 4 faalt.
3.10.
Grief 5 van [appellant] is gericht tegen rov. 2.6 van het eindvonnis. Zoals [appellant] zelf opmerkt, ligt deze grief in het verlengde van grief 4. In rov. 2.6 van het eindvonnis heeft de kantonrechter immers overwogen dat en waarom zij niet terugkomt op de overwegingen in rov. 3.5 van het tussenvonnis, waartegen grief 4 is gericht. Ook grief 5 berust op het door [appellant] gemaakte onderscheid tussen bedrijfsmiddelen en niet-bedrijfsmiddelen. Deze grief deelt het lot van grief 4.
Grief 5 faalt.
3.11.
De grieven 6 en 7 lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. De kantonrechter heeft rov. 2.7 van het eindvonnis overwogen dat voldoende is komen vast te staan dat de directie van [geïntimeerde] wist dat het geld van de vispot (deels) kwam uit de verkoop van restmaterialen, maar dat niet is komen vast te staan dat door de directie is toegezegd dat monteurs ook restmaterialen “voor eigen gewin” mochten verkopen, dat dit betekent dat [appellant] voor het grootste deel niet is geslaagd in het leveren van het hem opgedragen bewijs, en dat daarmee is komen vast te staan dat [geïntimeerde] een dringende reden had voor het ontslag op staande voet. Zoals blijkt uit de toelichting op grief 6 (punt 87 memorie van grieven) is de strekking van de grief niet om te betogen dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs dat er binnen [geïntimeerde] een gedoogbeleid was dat inhield dat monteurs ten eigen bate restmaterialen mochten verkopen, maar vecht deze grief de gevolgtrekking aan die de kantonrechter aan dat oordeel heeft verbonden, namelijk dat (zonder meer) sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet. Grief 7 sluit daarbij aan en is gericht tegen de belangenafweging in rov. 2.8 van het eindvonnis, met name de overweging dat het geringe geldelijke belang en de verder uitstekende staat van dienst van [appellant] onvoldoende zijn om de dringende reden weg te nemen. Het hof overweegt ten aanzien van deze grieven het volgende.
3.12.
Als dringende reden in de zin van artikel 7:678 lid 1 (oud) BW worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. (HR 12 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2849 en latere jurisprudentie).
3.13.
De dringende reden, het verkopen ten eigen bate van oud ijzer/schroot, is komen vast te staan. Het hof gaat uit van de verkoop door [appellant] van oud ijzer en winkelwagentjes voor een totaalbedrag van ten minste tussen de € 53,00 en € 68,00, zoals hierboven in rov. 3.5. is overwogen. Het gaat hier om een handelen van [appellant] dat heeft geleid tot een financiële benadeling van [geïntimeerde] , waarvan [appellant] zich bewust had moeten zijn. Het vertrouwen van [geïntimeerde] in van [appellant] als werknemer is daardoor ernstig beschadigd. De volgende omstandigheden hebben naar het oordeel van het hof die beschadiging nog vergroot. [geïntimeerde] moet kunnen vertrouwen op de integriteit van haar monteurs die hun werk verrichten op locatie. [appellant] is speciaal naar de oud ijzerhandelaar gereden om het oud ijzer te verkopen. . [appellant] was al eerder door [geïntimeerde] aangesproken op het meenemen van lampen. Dit heeft [geïntimeerde] kunnen doen twijfelen of de verkoop van oude winkelwagentjes zich niet vaker heeft voorgedaan. Deze houding wettigde bovendien de vrees dat dergelijk handelen zich in de toekomst opnieuw zou kunnen voordoen. Hier komt bij dat, naar het oordeel van het hof, het bij de verkoop van het oud ijzer voor een totaalbedrag van € 53,00 tot € 68,00 niet gaat om een te verwaarlozen bedrag. Er zijn geen aanwijzingen dat [geïntimeerde] het oud ijzer niet zelf voor tenminste dat bedrag had kunnen verkopen, terwijl ook voor [appellant] duidelijk moet zijn geweest dat de verkoop van oud ijzer voor [geïntimeerde] een inkomstenbron was. Dat kennelijk een gedeelte van de restproducten werd verkocht ten behoeve van een vispot voor bijeenkomsten van het gezamenlijke personeel legt geen gewicht in de schaal in het voordeel van [appellant] . In tegendeel bevestigt deze omstandigheid dat binnen de onderneming van [geïntimeerde] een gedeeld besef bestond dat restproducten waarde vertegenwoordigden en dat medewerkers de opbrengst van oud ijzer/schroot niet ten eigen bate mochten houden, maar moesten afdragen.
Hoezeer ook de gevolgen van het ontslag voor [appellant] ingrijpend zijn, in het bijzonder door het verlies van zijn werk en zijn inkomen, en ook als ervan wordt uitgegaan dat zijn staat van dienst voortreffelijk was, een afweging van de persoonlijke omstandigheden van [appellant] tegen de aard en de ernst van de dringende reden leidt niet tot de slotsom dat [geïntimeerde] in redelijkheid de arbeidsovereenkomst niet met onmiddellijke ingang had mogen beëindigen. In die beoordeling heeft het hof ook de leeftijd van [appellant] en de duur van het dienstverband betrokken.
De grieven 6 en 7 falen.
3.14.
Grief 8 is gericht tegen rov. 2.10 van het eindvonnis, waarin de kantonrechter onder meer, voor zover [appellant] zich erop beriep dat het beginsel van hoor en wederhoor niet juist was toegepast, heeft overwogen dat uit het verslag van het gesprek met een medewerker van [recherchediensten] blijkt dat [appellant] voldoende in de gelegenheid is gesteld te reageren op de vragen van [recherchediensten] en dat hij in de conclusie van antwoord zijn tegenover [recherchediensten] afgelegde verklaring dat hij meende dat het verkopen van restmateriaal voor eigen gewin was toegestaan heeft herhaald. [appellant] beroept zich op artikel 7:611 BW, maar dit tevergeefs. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] redelijkerwijs een onderzoek naar het handelen van haar medewerkers kunnen (doen) uitvoeren en heeft [geïntimeerde] zich zowel bij het uitvoeren daarvan door [recherchediensten] als bij het confronteren van [appellant] met de resultaten van dat onderzoek niet gedragen in strijd met enig beginsel van goed werkgeverschap. In de toelichting op grief 8 herhaalt [appellant] dat er sprake was van misbruik van omstandigheden, maar dat acht het hof onvoldoende relevant. [appellant] herhaalt dat hij het inhoudelijk niet met het verslag van [recherchediensten] eens is, maar [appellant] heeft niet concreet gemaakt met welke onderdelen van het verslag hij het niet eens is en waarom dit voor de beoordeling van het verleende ontslag op staande voet van belang is. In dat verband merkt het hof op dat [appellant] zelf, op 18 juni 2015 gehoord als getuige, niet heeft ontkend oud ijzer/schroot en/of winkelwagentjes te hebben verkocht en de opbrengst te hebben gehouden. Dat de weergave van de inhoud van het gesprek met de medewerker van [recherchediensten] onjuist zou zijn geweest, of in elk geval de essentie daarvan onjuist is weergegeven, en [geïntimeerde] daar geen aanleiding in had mogen vinden om hem te ontslaan, is dan ook niet gebleken.
Grief 8 faalt.
3.15.
Grief 9, die is gericht tegen de recapitulatie in rov. 2.11 van het eindvonnis dat het gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven, heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis, zodat deze grief niet afzonderlijk behoeft te worden besproken.
Grief 9 faalt.
3.16.
Grief 10 bestrijdt de toewijzing van het bedrag van € 38,00 aan geschatte gederfde inkomsten (rov. 2.12 van het eindvonnis). Voor zover [appellant] bestrijdt dat hij heeft erkend dat hij tenminste € 38,00 heeft ontvangen deelt deze grief het lot van grief 2. Voorts overweegt het hof over deze grief het volgende. [geïntimeerde] heeft deze vordering gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW), omdat [geïntimeerde] dit bedrag is misgelopen door de verkoop voor eigen rekening door [appellant] . [appellant] heeft onvoldoende betwist dat [geïntimeerde] dit bedrag daardoor is misgelopen. De grief kan daarom niet tot vernietiging van het vonnis leiden.
Grief 10 faalt.
3.17.
Met grief 11 bestrijdt [appellant] de toewijzing van het bedrag van € 2.686,78 (excl. btw) als het aan [appellant] toe te rekenen gedeelte van de kosten van het onderzoek van [recherchediensten] van in totaal € 21.434,12 (excl. Btw), en van een bedrag van € 904,78 (excl. btw), als het aan [appellant] toe te rekenen gedeelte van de PZ-kosten, verder aan te duiden als de [recherchediensten] en PZ vorderingen. [geïntimeerde] baseert de [recherchediensten] en PZ vorderingen op de stelling dat deze schade betreffen die is veroorzaakt door [appellant] en daarom door [appellant] moet worden vergoed. [geïntimeerde] heeft hierbij verwezen naar art. 6:96 lid 2 sub b BW dan wel art. 7:661 BW.
3.18.
Het hof komt op grond van de volgende overwegingen tot de conclusie dat de kantonrechter de [recherchediensten] en PZ vorderingen ten onrechte heeft toegewezen. Het hof is van oordeel dat de [recherchediensten] en PZ vorderingen moeten worden beschouwd als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid in de zin van art. 6:96 lid 2 sub b BW. Alleen redelijke kosten komen voor vergoeding in aanmerking. [appellant] heeft in zijn toelichting op de grief uitvoerig aangevoerd dat en waarom niet is voldaan aan de dubbele redelijkheidstoets. [geïntimeerde] is daar slechts in algemene termen op ingegaan. Zo heeft [geïntimeerde] , tegenover de betwisting door [appellant] , onvoldoende onderbouwd welk gedeelte van de totale [recherchediensten] en PZ vorderingen aan het handelen van [appellant] kan worden toegerekend. Het zonder meer omslaan van deze kosten over een aantal werknemers is daartoe onvoldoende. Het beroep op artikel 7:661 BW faalt om dezelfde reden.
Grief 11 slaagt. Het hof zal deze vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijzen.
3.19.
De grieven 12 en 13 van [appellant] zijn restgrieven, die geheel berusten op andere grieven, waarover in het bovenstaande reeds is geoordeeld dat ze falen. Deze grieven delen dat lot.
De grieven 12 en 13 falen.
De slotsom
3.20.
Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat de [recherchediensten] en PZ vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zullen worden afgewezen. Dit betekent dat punt 3.2 van het dictum in het eindvonnis wat betreft deze vorderingen zal moeten worden vernietigd, terwijl de veroordelingen tot betaling van € 38,00 (zie hierboven in 3.16.) en de gefixeerde schadevergoeding van € 11.561,94 (zie rov. 2.17 van het eindvonnis), waarvan de toewijzing in dit hoger beroep niet is bestreden, in stand blijven. Het hof zal voor de duidelijkheid het gehele punt 3.2 van het eindvonnis vernietigen en de bedragen die [appellant] aan [geïntimeerde] dient te betalen in het dictum van dit arrest opnemen. Voor het overige zullen de bestreden vonnissen worden bekrachtigd, dus ook ten aanzien van de beslissing om betaling in termijnen toe te staan. Het hof ziet in het feit dat beide partijen in het hoger beroep gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld aanleiding om te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten van het hoger beroep moet dragen.
4.De uitspraak
Het hof:
4.1.
vernietigt het eindvonnis van 8 juni 2016, doch uitsluitend voor zover [appellant] in punt 3.2 dat vonnis is veroordeeld de daar vermelde bedragen te betalen, en op dit punt opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellant] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van:
- € 38,00 aan gederfde inkomsten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 juli 2014 tot de dag van volledige betaling;
- € 11.561,94 aan gefixeerde schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 juli 2014 tot de dag van volledige betaling;
4.2.
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor het overige;
4.3.
compenseert de proceskosten van het hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
4.4.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, R.J.M. Cremers en H.AE. Uniken Venema en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 oktober 2018.
griffier rolraadsheer