ECLI:NL:GHSHE:2018:3963

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.155.008/01

arrest van 25 september 2018

in de zaak van

[de vennootschap 1],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

advocaat: mr. G.S. de Haas te Raamsdonksveer,

tegen

[de vennootschap 2] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. E.C.W. de Haas te Veghel,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 20 december 2016 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer 198198/HAZA 09-1907 gewezen vonnis van 26 februari 2014.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 20 december 2016 (hierna: het tussenarrest);

- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 11 april 2017;

- de akte na comparitie d.d. 23 mei 2017 van de zijde van [geïntimeerde] ;

- het proces-verbaal van voortzetting van comparitie van partijen van 12 september 2017;

- de akte na comparitie d.d. 21 november 2017 van de zijde van [geïntimeerde] ;

- de antwoordakte na comparitie d.d. 21 november 2017 van de zijde van [appellante] ;

- de antwoordakte d.d. 19 december 2017 van de zijde van [geïntimeerde] ;

- de antwoordakte na comparitie d.d. 19 december 2017 van de zijde van [appellante] .

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

6.De verdere beoordeling

6.1.

Het hof blijft bij hetgeen is overwogen in het tussenarrest. In vervolg op dit tussenarrest dient het hof de volgende geschilpunten nog te beoordelen:

betreffende de vordering van [geïntimeerde] op [appellante] :

( a) de hoogte van de vergoeding die [appellante] aan [geïntimeerde] is verschuldigd wegens de verrichte verhuizing van de machines;

betreffende de vordering van [appellante] op [geïntimeerde]

( b) de beschadigingen aan de vloer van het bedrijfspand in [plaats 1] ;

( c) de vraag of [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die is toegebracht aan de machines en voor de schade aan de opritten en de vloer van het bedrijfspand in [plaats 2] , en zo ja;

( d) de omvang van die schade.

Voorts heeft [appellante] zich in de akte na comparitie van 21 november 2017 (randnr. 31) op het standpunt gesteld dat zij vergoeding wenst van de bedrijfsschade die zij heeft geleden en nog zal lijden door het (nog steeds) niet kunnen gebruiken van de bedrijfsruimte in [plaats 2] .

Alvorens tot de bespreking van deze punten over te gaan (hierna in rov. 6.4.1. e.v.) overweegt het hof nog als volgt.

6.2.

Het hof verwerpt allereerst de stelling van [appellante] dat bij die beoordeling de akte na comparitie d.d. 23 mei 2017 van [geïntimeerde] buiten beschouwing moet blijven, omdat [appellante] destijds op de rolzitting van 23 mei 2017 de mogelijkheid zou zijn onthouden om een antwoordakte te nemen (zoals door [appellante] is gesteld en door [geïntimeerde] is betwist). Partijen zijn na de comparitie van partijen van 12 september 2017 opnieuw in de gelegenheid gesteld om aktes te nemen. [appellante] heeft in die aktewisseling haar standpunten ook opnieuw uitgebreid toegelicht en was daarbij dus eveneens in de gelegenheid, als ook deels benut, om te reageren op hetgeen in de akte van 23 mei 2017 van de zijde van [geïntimeerde] door laatstgenoemde is gesteld. Van schending van hoor en wederhoor is dan ook geen sprake.

6.3.

De comparitie van partijen van 12 september 2017 heeft plaatsgevonden ten overstaan van de raadsheer-commissaris. Deze comparitie van partijen had slechts als strekking om te beproeven of er (alsnog) een minnelijke regeling kon worden bereikt en om, indien een regeling niet zou worden bereikt, de verdere voortgang van de procedure te bespreken. De comparitie ten overstaan van de raadsheer-commissaris had niet mede ten doel om partijen in de gelegenheid te stellen om hun stellingen toe te lichten en de comparitie is ook niet voor dat doel gebruikt, zoals ook blijkt uit het proces-verbaal. De daarin opgenomen uitlatingen van de advocaten zien slechts op de procedure en niet op de inhoud van de zaak. Om die reden was het toegestaan om de mondelinge behandeling te laten plaatsvinden ten overstaan van de raadsheer-commissaris in plaats van ten overstaan van de drie raadsheren die thans dit arrest wijzen (HR 22 december 2017; ECLI:NL:HR:2017:3264). Daarnaast blijkt uit het proces-verbaal van de eerder gehouden meervoudige comparitie van 23 mei 2017 impliciet dat, indien partijen geen regeling zouden bereiken, de meervoudige kamer reeds voor alsdan bepaalde dat een vervolgcomparitie geheel of gedeeltelijk door een door die kamer uit haar midden aangewezen raadsheer-commissaris zou worden behandeld.

(a) de hoogte van de door [appellante] aan [geïntimeerde] verschuldigde vergoeding

6.4.1.

Volgens [appellante] had de vordering van [geïntimeerde] moeten worden afgewezen, omdat het hof heeft geoordeeld dat de vordering niet kan worden toegewezen op de primaire grondslag (afspraak van een vaste prijs) en op de secundaire grondslag (een redelijke vergoeding op grond van art. 7:405 lid 2 BW). Volgens [appellante] is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door te oordelen dat [appellante] een prijs moet betalen die op basis van nacalculatie is verschuldigd (antwoordakte d.d. 19 december 2017, nrs. 1 e.v.). Het hof verwerpt deze stelling. Zoals in het tussenarrest is overwogen (rov. 3.10.2.) heeft [geïntimeerde] naar aanleiding van het verweer van [appellante] haar stellingen in die zin in het algemeen en dus ook in conventie aangevuld (concl van antw in reconv, nr. 5) dat de heer [medewerker van geïntimeerde] en de heer [medewerker van appellante] telefonisch hebben besproken dat [geïntimeerde] het transport van de machines op basis van nacalculatie zou uitvoeren en dat daartoe op of omstreeks 13 december 2008 mondeling opdracht is gegeven door [appellante] . Daarmee heeft [geïntimeerde] de grondslag van de vordering in conventie reeds in de procedure in eerste aanleg aangevuld, zodat overeenkomstig het bepaalde in artikel 24 van het Wetboek van Burgerlijke Rchtsvordering het geschil ook op deze grondslag moet worden onderzocht en beslist. Dat [geïntimeerde] die aanvullende grondslag, anders dan de twee andere genoemde grondslagen, niet in het petitum tot uitdrukking heeft gebracht, doet daar niet aan af.

6.4.2.

In het tussenarrest heeft het hof in rov. 3.9.6. geoordeeld dat [geïntimeerde] kennelijk een verzekering voor het transport had afgesloten en heeft het hof in rov. 3.10.8 geoordeeld dat [appellante] om die reden in ieder geval de gefactureerde verzekeringspremie is verschuldigd. Het hof ziet in datgene dat [appellante] in de na het tussenarrest door haar genomen aktes aangaande de verzekering heeft aangevoerd geen aanleiding om terug te komen op deze eindbeslissing. Dit oordeel brengt mee dat de door [appellante] gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst door niet de betreffende verzekeringen af te sluiten, zal worden afgewezen.

6.4.3.

Tussen partijen is ten aanzien van de door [appellante] verschuldigde vergoeding nog in geschil:

het aantal uren dat [geïntimeerde] per vrachtwagencombinatie in rekening kan brengen;
de vraag of [geïntimeerde] de inzet van een extra man in rekening kan brengen;
de vraag of [geïntimeerde] de inzet een extra vrachtwagen in rekening kan brengen;
de vraag of [geïntimeerde] gebruikt gereedschap afzonderlijk in rekening kan brengen.

6.4.4.

Uitgangspunt bij het vaststellen van de vergoeding die [appellante] verschuldigd is aan [geïntimeerde] , is dat tussen partijen is overeengekomen dat moet worden afgerekend op basis van het aantal uren dat door [geïntimeerde] aan de verhuizing zijn besteed.

Volgens [geïntimeerde] volgt uit het feit dat partijen nacalculatie zijn overeengekomen dat [appellante] afzonderlijk voor het gebruikte gereedschap en de gebruikte heftruck moet betalen. Ten aanzien van de inzet van een derde vrachtwagen en een extra man heeft [geïntimeerde] gesteld, onder verwijzing naar hetgeen het hof hieromtrent had overwogen in het tussenarrest in rov. 3.10.7, dat die vrachtwagen daadwerkelijk is gebruikt en dat ook de inzet van de extra man noodzakelijk was voor de uitvoering van de werkzaamheden. Om die reden is [appellante] de bedragen verschuldigd die uit dien hoofde zijn gedeclareerd, aldus [geïntimeerde] .

Volgens [appellante] volgt uit de gegeven opdracht dat slechts twee vrachtwagencombinaties zouden worden ingezet en dat het voor die combinaties afgesproken uurtarief inclusief manuren zou zijn. Om die reden is [appellante] de in rekening gebrachte bedragen voor gereedschap, heftruck, de extra vrachtwagencombinatie en extra man personeel niet verschuldigd. Ten aanzien van de laatste twee posten heeft [appellante] aanvullend nog gesteld dat de derde vrachtwagencombinatie niet is gebruikt en dat de inzet van een extra man personeel niet nodig is geweest voor de uitvoering van de opdracht. Hieromtrent oordeelt het hof als volgt.

6.4.5.

De betekenis van een omstreden beding in een overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hier vallen ook gedragingen na sluiting van de overeenkomst onder.

In haar e-mail van 15 december 2008 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] de opdracht als volgt geformuleerd:

“Transport 22, 23 december 2008 [plaats 1] (NL) / [plaats 2] (BE)

[…]

Kosten:

- notk bedrag per uur, per combinatie, op basis van werkelijk gemaakte uren

- 2 vrachtwagens (gesloten) met aanhanger (gesloten)

- waarvan 1 met mobiele kraan

- inclusief gebruik 1 heftruck ca 7t

- inclusief gebruik rijplaten, hef- en rolgereedschap

- inclusief totaal 3 man

- voor reistijd geldt zelfde uurtarief

- reiskosten zijn in reistijd inbegrepen

- verzekering schade bij verplaatsing dmv heftruck 43.000,00 euro per gebeurtenis

- verzekering heffen, transport boven standaard kilo-prijs niet inbegrepen”

6.4.6.

Blijkens de tekst van de opdracht – tegen welke weergave door [geïntimeerde] vóór en tijdens uitvoering van het transport in het geheel niet is geprotesteerd - was voor [appellante] het uitgangspunt voor de berekening van de vergoeding een bedrag per uur per combinatie op basis van werkelijk gemaakte uren. Daarbij is door [appellante] opgave gedaan van de kosten die volgens haar in het uurtarief moesten worden verdisconteerd. Daartoe behoorden onder meer 1 heftruck alsmede hef- en rolgereedschap. Daaruit volgt dat het bij het doen van deze opgave voor [appellante] de bedoeling was dat deze kostenposten in het uurtarief zouden worden begrepen en niet afzonderlijk door [geïntimeerde] in rekening zouden kunnen worden gebracht. Dat tussen partijen vervolgens is gesproken over en uiteindelijk wilsovereenstemming is bereikt omtrent een andersluidende - van die tekst van [appellante] afwijkende - afspraak, is door [geïntimeerde] niet gesteld en is ook overigens niet gebleken. Feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [geïntimeerde] er, in afwijking van de tekst, op heeft mogen vertrouwen dat zij de betreffende posten afzonderlijk in rekening zou mogen brengen, zijn evenmin gesteld of gebleken. Aanvaarding van de opdracht door [geïntimeerde] op grond van de tekst van de e-mail - welke e-mail is gehecht aan de door [geïntimeerde] aan [appellante] gestuurde factuur, waaruit door [appellante] de aanvaarding ervan als zodanig wel degelijk mocht worden begrepen - bracht daarom mee dat een overeenkomst tot stand is gekomen waarbij in het te berekenen uurtarief de kosten voor heftruck en hef- en rolgereedschap waren inbegrepen. Deze posten kunnen daarom niet afzonderlijk in rekening worden gebracht en in zoverre zal de vordering van [geïntimeerde] worden afgewezen.

6.4.7.

Ten aanzien van de door [geïntimeerde] ingezette derde vrachtwagencombinatie en de berekende inzet voor een extra man personeel, blijft het hof bij het oordeel als opgenomen in rov. 3.10.7 in het tussenarrest dat het voor de uiteindelijk verschuldigde prijs voor [appellante] niet uitmaakt of de opdracht is uitgevoerd met twee dan wel drie vrachtwagencombinaties en met de inzet van een man extra aan personeel, omdat op basis van het (totaal) aantal bestede uren wordt afgerekend. Daarbij geldt wel dat deze posten alleen in rekening kunnen worden gebracht indien en voor zover de inzet voor de uitvoering van de opdracht daadwerkelijk heeft plaats gevonden en noodzakelijk was.

6.4.8.

[appellante] heeft gemotiveerd betwist dat de inzet van een derde vrachtwagencombinatie nodig was om de verhuizing uit te voeren (antwoordakte 21 november 2017, nr. 14). Volgens haar had met de inzet van twee combinaties kunnen worden volstaan om de verhuizing binnen dezelfde tijdsspanne uit te voeren.

Mede gezien de inhoud van de e-mail van 15 december 2008, waarin [appellante] opdracht geeft voor de inzet van twee vrachtwagencombinaties en waarin [appellante] verder nog stelt dat een bedrag per uur wordt betaald op basis van
werkelijkgemaakte uren, lag het op de weg van [geïntimeerde] om, naar aanleiding van het verweer van [appellante] dat met de inzet van twee vrachtwagencombinaties had kunnen worden volstaan, gemotiveerd haar stelling te onderbouwen dat de inzet van drie vrachtwagencombinaties gedurende het aantal gedeclareerde uren noodzakelijk was. De enkele stelling dat alle drie de vrachtwagencombinaties zijn gebruikt, is daartoe niet voldoende. Zo had van [geïntimeerde] mogen worden verwacht (i) dat zij concreet had gesteld wat de gezamenlijke oppervlakte en omvang van de te verhuizen machines was, (ii) wat de laadcapaciteit was van de vrachtwagencombinaties waarover het bedrijf van [geïntimeerde] de beschikking had en (iii) waarom in het licht van deze twee genoemde factoren het transport met slechts twee (eventueel grotere) vrachtwagencombinaties onmogelijk was. Dat heeft [geïntimeerde] niet gedaan, zodat het verweer van [appellante] in zoverre slaagt.

6.4.9.

Volgens [appellante] had [geïntimeerde] de kraanwagen niet in rekening mogen brengen. Hetgeen het hof in rov. 6.4.8. heeft overwogen, brengt echter niet zonder meer mee dat van de drie ingezette vrachtwagens het de kraanwagen is die niet in rekening kan worden gebracht. In de e-mail van 15 december 2008 heeft [appellante] opdracht gegeven voor de inzet van twee vrachtwagens waarvan 1 met mobiele kraan. Zonder toelichting, die niet is gegeven, is niet duidelijk dat inzet van de kraanwagen desondanks achterwege had kunnen blijven. Voorts blijkt uit de specificatie van [geïntimeerde] dat voor de kraanwagen en de [de vennootschap 3] Semi 23 uur respectievelijk 25 uur in rekening zijn gebracht. Daarentegen is voor de [de vennootschap 3] Tropi 12,5 uur in rekening gebracht. In het licht van het vaststaande feit dat de werkzaamheden door [geïntimeerde] zijn verricht op 22 december 2008 van 07:30 uur tot 15:00 uur en dat de werkzaamheden in [plaats 2] hebben geduurd tot kort na 24:00 uur ’s-nachts, heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd dat naast de inzet van de [de vennootschap 3] Semi (gedurende 25 uur) had kunnen worden volstaan met de inzet van de [de vennootschap 3] Tropi gedurende 12,5 uur en dat inzet van de kraanwagen in het geheel niet nodig was. Het hof zal er bij de vaststelling van de door [appellante] verschuldigde vergoeding daarom vanuit gaan dat - uitgaande van twee combinaties, zie het overwogene in rov. 6.4.8. - had kunnen worden volstaan met de inzet van de [de vennootschap 3] Semi en de kraanwagen.

6.4.10.

[appellante] heeft betwist dat voor een deugdelijke uitvoering van de opdracht de inzet gedurende 23 respectievelijk 25 uren van de twee vrachtwagens inclusief (een man extra) personeel noodzakelijk was. Volgens [appellante] komen slechts voor vergoeding in aanmerking de netto uren, uitgaande van een behoorlijk voorbereide en ongestoorde uitvoering door gekwalificeerd personeel onder deskundig toezicht.

[appellante] betwist hiermee niet, zo begrijpt het hof, dat [geïntimeerde] voor de uitvoering van de opdracht de beide vrachtwagencombinaties met personeel feitelijk gedurende 23 respectievelijk 25 uur heeft ingezet. Naar het oordeel van [appellante] had kennelijk echter kunnen worden volstaan met een inzet gedurende minder uren indien de opdracht op een professionele wijze was uitgevoerd. Hieromtrent geldt het volgende.

6.4.11.

Partijen zijn niet overeengekomen dat [appellante] een van tevoren overeengekomen vast tarief zou betalen, maar dat [appellante] zou betalen op basis van werkelijk gemaakte uren. Dat brengt mee dat [appellante] alle uren die de vrachtwagencombinaties met personeel daadwerkelijk zijn ingezet, dient te vergoeden. In beginsel kan [appellante] hetgeen op deze basis verschuldigd is niet betwisten door zich erop te beroepen dat de werkzaamheden in een minder aantal uren hadden kunnen worden uitgevoerd. Dat kan echter anders zijn indien de hoeveelheid uren die aan de uitvoering van de opdracht is besteed, het gevolg is van de wijze van uitvoering van de opdracht, welke niet van een redelijk bekwaam en redelijk handelende opdrachtnemer behoeft te worden verwacht.

6.4.12.

De omstandigheid dat [geïntimeerde] niet was voorbereid op het gebrek aan draagvermogen van de opritten rond en de vloeren in het bedrijfspand in [plaats 2] en de omstandigheid dat de machines zijn beschadigd bij het naar binnen brengen ervan in het pand te [plaats 2] , brengen op zichzelf nog niet mee dat er aan de werkzaamheden dus meer uren zijn besteed dan in redelijkheid had mogen worden verwacht. Daartoe geldt het volgende.

Het hof begrijpt uit de stellingen van partijen dat na de aankomst in [plaats 2] vergeefse pogingen zijn ondernomen om de machines op de voorgenomen wijze naar binnen te krijgen en dat, toen eenmaal bleek dat de machines niet op die voorgenomen wijze naar binnen konden worden gebracht, tijd is besteed aan overleg over de meest geschikte wijze om de machines alsnog naar binnen te krijgen. Hoeveel tijd daaraan is besteed, is door [appellante] niet gesteld. Bovendien heeft [appellante] geen feiten gesteld, waaruit volgt dat bij een meer deugdelijke voorbereiding van de zijde van [geïntimeerde] de werkzaamheden ongestoord en in een aanzienlijk kortere tijdspanne hadden kunnen worden uitgevoerd. [appellante] heeft in de memorie van grieven (nrs 29 e.v.) in dit verband betoogd dat [geïntimeerde] in geval van een betere voorbereiding en inspectie ter plaatse de verhuizing met de juiste specialistische hulpmiddelen zonder problemen had kunnen uitvoeren en dat uitvoering dan nog maar een ‘kleinigheidje’ zou zijn geweest. [appellante] heeft echter nagelaten om onderbouwd te stellen dat de door haar gestelde noodzakelijke goede werkvoorbereiding (mvg, 31) en de daarmee gepaard gaande kosten, alsmede de inzet van specialistische hulpmiddelen (hetgeen de door [appellante] gegeven schriftelijke opdracht als zodanig te buiten ging) in totaal zowel tot een snellere uitvoering van de opdracht als ook tot een goedkopere uitvoering van de opdracht hadden geleid.

In dat verband is mede van belang dat [geïntimeerde] erop heeft gewezen dat het plaatsen van machines meer tijd kost dan het wegnemen ervan, dat er op het perceel te [plaats 2] sprake was van een hoogteverschil en dat de aanwezige hoogspanningskabels (vlak) boven de grond de uitvoering van de werkzaamheden belemmerden. In dat licht bezien heeft [appellante] onvoldoende betwist dat het aantal door [geïntimeerde] aan de uitvoering van de opdracht bestede uren (en daarmee gepaard gaande kosten) noodzakelijk was.

[appellante] is naar het oordeel van het hof om die reden de vergoeding verschuldigd van de 23 respectievelijk 25 uur die de twee vrachtwagencombinaties zijn ingezet.

Uit hetgeen [appellante] heeft gesteld, volgt evenmin dat de werkzaamheden binnen de tijd die zij thans in beslag hebben genomen (en die in rekening is gebracht) met een man minder personeel hadden kunnen worden verricht. Om die reden is [appellante] ook kosten voor de inzet van 1 man extra personeel verschuldigd.

6.4.13.

De conclusie van hetgeen hiervoor in rov. 6.4.1. tot en met rov. 6.4.12 is overwogen, is dat [appellante] aan [geïntimeerde] is verschuldigd:

voertuig eenheden tarief prijs

kraanwagen [kenteken] 23 uur € 85,00 € 1.955,00

[de vennootschap 3] Semi 25 uur € 75,00 € 1.875,00

extra man 25 uur € 35,00 € 875,00

verzekering 1 € 250,00
€ 250,00

totaal € 4.955,00.

De aansprakelijkheid van [geïntimeerde] voor de door [appellante] gestelde schade

(b) De schade aan de vloer in het bedrijfspand te [plaats 1]

6.5.1.

Met betrekking tot de vloer in het bedrijfspand te [plaats 1] heeft [geïntimeerde] betwist dat bij het weghalen van de machines beschadigingen zijn toegebracht aan het pand en ook heeft zij de hoogte van de door [appellante] gestelde kosten van herstel betwist. Ook dit onderdeel van het geschil is, overeenkomstig hetgeen is overwogen in rov. 3.8.8. van het tussenarrest, tijdens de comparitie van partijen van 11 april 2017 met partijen besproken.

Tijdens die comparitie heeft de heer [medewerker van appellante] van [appellante] verklaard dat hij (in privé) eigenaar is van de bedrijfshal in [plaats 1] en dat [appellante] die bedrijfshal van hem huurde. [appellante] is, aldus de heer [medewerker van appellante] , als huurder van het pand verplicht om dit pand in oorspronkelijke staat (en dus met onbeschadigde vloer) op te leveren en zij wordt daarvoor bij oplevering ook aansprakelijk gehouden. Inmiddels is de bedrijfshal, zo heeft de heer [medewerker van appellante] ter gelegenheid van de meervoudige comparitie verklaard, verhuurd aan een ander. In reactie op deze verklaring van [appellante] heeft (de advocaat van) [geïntimeerde] gesteld dat [appellante] als huurder geen schade heeft geleden, omdat deze beschadiging wordt gedragen door de verhuurder die de huurprijs ontvangt.

6.5.2.

Op grond van de verklaringen van partijen kan als vaststaand worden aangenomen dat [appellante] huurder was van de bedrijfshal in [plaats 1] en dat zij het gehuurde inmiddels weer heeft opgeleverd aan de verhuurder. [appellante] lijdt derhalve slechts schade indien zij voorafgaand aan de oplevering zelf de beschadigingen heeft laten herstellen dan wel indien zij daarvoor tijdens of na de oplevering aansprakelijk is gehouden door de verhuurder. [appellante] heeft niet uiterlijk bij memorie van grieven gesteld dat zij de vloer voorafgaand aan de oplevering heeft laten herstellen (het hof begrijpt uit de stellingen van [appellante] dat tot op heden geen herstel heeft plaatsgevonden). [appellante] heeft evenmin uiterlijk bij memorie van grieven gesteld dat zij bij of na de oplevering door de verhuurder aansprakelijk is gehouden voor de beschadigingen aan de bedrijfshal die volgens haar door [geïntimeerde] zijn veroorzaakt. De door [appellante] bij laatste punt (41) van haar antwoordakte na comparitie van 19 december 2017 genoemde (mede)aansprakelijkheidstelling van [appellante] door de heer [medewerker van appellante] in privé betreft een aanvulling van de grondslag van het door [appellante] op dit punt gevorderde. Nu deze aanvulling rechtstreeks volgt op de door het hof gestelde vragen omtrent betreffende schade acht het hof deze aanvulling in strijd met de goede procesorde en zal deze aanvulling dan ook niet worden aanvaard. De gestelde aansprakelijkheidstelling bijna negen jaar na dato – waarop [geïntimeerde] overigens nog niet heeft kunnen reageren – zal , wat er verder van zij, derhalve niet bij de verdere beoordeling worden betrokken.
Daarmee volgt uit de eigen stellingen van [appellante] - die wel bij de beoordeling kunnen worden betrokken - niet dat [appellante] op dit moment schade heeft geleden in verband met de (gestelde) beschadigingen aan de vloer van de bedrijfshal te [plaats 1] . (De vergelijking met een beschadigde auto waarmee toch gereden kan worden, gaat op dit punt dan ook geheel mank). Dit onderdeel van de vordering zal om die reden moeten worden afgewezen.

(c) De schade aan het bedrijfspand te [plaats 2] en aan de machines

6.6.1.

In het tussenarrest heeft het hof in rov. 3.8.8. geoordeeld dat tussen partijen niet vaststaat dat [geïntimeerde] schade heeft toegebracht aan de beklinkerde oprit bij het bedrijfspand te [plaats 2] en dat dit onderdeel van het geschil tijdens de in het tussenarrest gelaste comparitie van partijen zou worden besproken. Tijdens deze comparitie heeft de heer [medewerker van appellante] van [appellante] verklaard dat door een te hoge belasting er twee diepe groeven in de oprit zijn ontstaan die daar niet behoren te zijn. [geïntimeerde] heeft verklaard dat de klinkerbestrating voldoende was om overheen te rijden en dat de verhuizers van [geïntimeerde] normaliter ook over de klinkerbestrating rijden met het materieel, ook met vracht die zo zwaar is als de machines van [appellante] . Het hof begrijpt dat [geïntimeerde] haar standpunt handhaaft

dat de beklinkerde oprit door de werkzaamheden niet is verzakt (mva, 155).

Het hof is van oordeel dat uit de verklaringen die de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] (allen door de rechter-commissaris gehoord op 21 juni 2013 en voorgebracht door [geïntimeerde] in het kader van tegenverhoor) blijkt dat de beklinkerde oprit tijdens de uitvoering van de opdracht door [geïntimeerde] is verzakt doordat er met de heftruck met machines overheen is gereden. Nu [geïntimeerde] geen (nader gespecificeerd) bewijs heeft aangeboden van haar stelling op dit punt, verwerpt het hof het verweer van [geïntimeerde] dat de beklinkerde oprit niet is verzakt.

[geïntimeerde] heeft voorts in dit verband gesteld dat zij normaliter bij de uitvoering van haar werkzaamheden zonder problemen met heftruck en lading over klinkerbestrating kan rijden. Daarmee heeft [geïntimeerde] kennelijk beoogd te stellen dat een beklinkerde oprit over het algemeen voldoende draagkracht heeft om daar met een heftruck met lading overheen te rijden en dat de oprit in dit geval dus niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen. Zij heeft die stelling echter niet nader onderbouwd. Mede gezien hetgeen het hof in rov. 3.8.3. heeft overwogen, had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen om dit ter gelegenheid van de comparitie van partijen ten overstaan van het hof wel te doen. Van [geïntimeerde] mocht worden verwacht dat zij nader had onderbouwd wat het gewicht is van de gebruikte heftruck beladen met de machines, welke druk er met de wielen op de ondergrond wordt uitgeoefend en wat zij ten aanzien van de mogelijke belasting van de beklinkerde oprit had mogen verwachten op grond van bijvoorbeeld eigen onderzoek, mededelingen van de zijde van [appellante] dan wel op grond van overige gerechtvaardigde verwachtingen omtrent de belastbaarheid van een beklinkerde oprit. [geïntimeerde] heeft dit niet gedaan en heeft op dit punt ook geen bewijs aangeboden. Het hof acht [geïntimeerde] op grond van het voorgaande, gezien in samenhang met hetgeen in het tussenarrest in de nummers 3.8.1 tot en met 3.8.8. is overwogen, in beginsel aansprakelijk voor de schade die [appellante] lijdt ten gevolge van de verzakkingen in de beklinkerde oprit die tijdens de uitvoering van de werkzaamheden zijn ontstaan. Dat is alleen anders indien het toebrengen van de schade niet aan [geïntimeerde] toerekenbaar is op grond van een tijdens de verhuizing tussen partijen gemaakte afspraak (zie hierna in rov. 6.6.2).

6.6.2.

Ten aanzien van de schade die aan de opritten bij en de vloeren in het bedrijfspand te [plaats 2] is toegebracht, heeft het hof in het tussenarrest overwogen (rov. 3.8.5.) dat [geïntimeerde] voor die schade aansprakelijk is, tenzij [geïntimeerde] kan bewijzen dat tijdens de uitvoering van de werkzaamheden de afspraak is gemaakt met [appellante] dat [geïntimeerde] zou (mogen) doorgaan met de werkzaamheden en dat schade aan in en rondom het pand niet aan [geïntimeerde] zou worden toegerekend. Hetzelfde geldt voor de schade die aan de machines is toegebracht bij het naar binnen brengen ervan in [plaats 2] (tussenarrest, rov. 3.9.1. e.v.). Conform hetgeen het hof in het tussenarrest heeft overwogen, heeft het hof dit onderdeel van het geschil besproken tijdens de comparitie van partijen van 11 april 2017. Tijdens deze comparitie is door de advocaat van [geïntimeerde] verklaard dat tijdens de procedure in eerste aanleg een poging is gedaan om de afspraak te bewijzen dat [appellante] de schade voor haar rekening zou nemen en dat hij denkt dat het [geïntimeerde] niet zal lukken om thans in hoger beroep die stelling alsnog te bewijzen (proces-verbaal, pag. 7). Hij voegde daar aan toe: “De smoking gun kunnen we denk ik niet presenteren. Onder voorbehoud”.

6.6.3.

Het hof overweegt als volgt. Uit de verklaringen die de getuigen in eerste aanleg hebben afgelegd, blijkt niet dat van de zijde van [appellante] na het ontstaan van de eerste beschadigingen aan de oprit van het pand in [plaats 2] is toegezegd (dan wel de verwachting is gewekt) dat zij de schade die bij de voortzetting van de werkzaamheden zou ontstaan, voor haar rekening zou nemen. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep geen aanbod gedaan om deze afspraak alsnog te bewijzen; zij heeft tijdens de comparitie van partijen daarentegen verklaard dat zij er vanuit gaat dat het niet zal lukken om die afspraak alsnog te bewijzen. Ondanks dat de advocaat van [geïntimeerde] , na zijn verwijzing naar de afwezigheid van een smoking gun, de woorden “Onder voorbehoud” heeft geuit, begrijpt het hof zijn verklaring zodanig, dat hij verder afziet van nadere bewijslevering. Het hof zal [geïntimeerde] om die reden niet in de gelegenheid stellen om de door haar gestelde afspraak te bewijzen. Dat brengt mee dat tussen partijen als vaststaand wordt aangenomen dat een dergelijke toezegging door [appellante] niet is gedaan en dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die rondom en in het pand te [plaats 2] is toegebracht aan de opritten en de vloeren.

(d) De omvang van de schade

6.7.1.

[appellante] heeft in eerste aanleg, ook na de wijziging van haar eis, met betrekking tot de door haar geleden schade gevorderd om voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst en om [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van die schade, waarbij die schade zoveel mogelijk wordt begroot aan de hand van de door [appellante] overgelegde rapporten en waarbij de schadebegroting voor het overige wordt verwezen naar de schadestaatprocedure. Tijdens de comparitie van partijen ten overstaan van de raadsheer-commissaris op 12 september 2017 heeft [appellante] verklaard dat zij behalve vergoeding van de reeds in deze procedure genoemde schadeposten, ook vergoeding wenst van de door haar geleden bedrijfsschade die is veroorzaakt doordat [appellante] tot op heden het bedrijfspand te [plaats 2] niet in gebruik heeft kunnen nemen. Om die reden geniet het de voorkeur van [appellante] dat thans voor de begroting van alle schade een verwijzing naar de schadestaatprocedure plaatsvindt.

6.7.2.

Nu partijen zich tot op heden in deze procedure niet hebben uitgelaten over de vraag of [appellante] bedrijfsschade heeft geleden ten gevolge van de wanprestatie van [geïntimeerde] en zo ja, wat de omvang van die schade is, kan deze schade thans niet worden begroot. Het hof acht het niet wenselijk dat het partijdebat thans in hoger beroep wordt heropend om partijen de gelegenheid te bieden zich over het bestaan van deze schade, over het causaal verband met de wanprestatie van [geïntimeerde] en over de omvang ervan uit te laten, waarna het hof die schade zou kunnen begroten. Een dergelijke werkwijze brengt immers mee dat een debat in twee volledige instanties over deze schadepost niet mogelijk is. Het hof acht het op zijn plaats dat voor de begroting van deze schade de zaak naar de schadestaatprocedure wordt verwezen, in welk verband – zoals [appellante] zelf verwoordt in onderdeel 32 van haar antwoordakte na comparitie van 19 december 2017 – “aspecten zoals voordeeltoerekening (waaronder “nieuw voor oud”), schadebeperkingsplicht, causaliteit, aan de orde komen”.

6.7.3.

Het hof is van oordeel dat een begroting van de schade aan de opritten en de vloeren van het bedrijfspand in [plaats 2] op dit moment ook nog niet mogelijk is. Gezien de gemotiveerde betwisting van de omvang van de schade door [geïntimeerde] , acht het hof nadere bewijsvoering dan wel benoeming van een deskundige noodzakelijk. Datzelfde geldt voor

een begroting van de kosten van herstel van de beschadigingen aan de machines.

Om redenen van proceseconomie acht het hof het wenselijk dat de begroting van de volledige schade zoveel mogelijk in dezelfde procedure plaatsvindt. Nu het hof de zaak in verband met de begroting van de (gestelde) bedrijfseconomische schade (en eventuele andere schadeposten die [appellante] nog wil opvoeren) zal verwijzen naar de schadestaatprocedure, zal het hof dat ook doen voor de overige schadeposten.

6.7.4.

Wel heeft het hof in het tussenarrest in rov. 3.9.6. geoordeeld dat [geïntimeerde] de uitkering van € 7.421,20 die zij van de verzekeraar heeft ontvangen in verband met de kosten van herstel van de beschadigingen aan de machines, aan [appellante] dient door te betalen. Daar komt bij dat het hof bovendien van oordeel is dat [geïntimeerde] niet heeft betwist dat de hoogte van de kosten van herstel van de machines minimaal kan worden begroot op het door de expert vastgestelde bedrag van € 8.171,20. Het hof zal de schade om die reden op minimaal dit bedrag begroten, zodat in ieder geval laatstgenoemd bedrag thans alvast als deelschadevergoeding zal worden toegewezen. Het hof heeft in rov 3.6.1. van het tussenarrest beslist dat de schade aan de machines geheel valt onder het toepassingsbereik van de CMR. Door partijen zijn geen stellingen ingenomen, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat dit bedrag de maximaal te vergoeden schade ter zake van de machines onder de CMR te boven gaat. Of [appellante] verdere schade heeft geleden dan wel zal lijden in verband met het herstel van de machines (zoals door [appellante] gesteld en door [geïntimeerde] betwist), zal in de schadestaatprocedure moeten worden begroot.

De conclusie

6.8.1.

De slotsom van hetgeen het hof in het tussenarrest en hiervoor heeft overwogen, is dat de grieven van [appellante] slagen. Het hof zal het vonnis van de rechtbank d.d. 26 februari 2014, in conventie en in reconventie gewezen, vernietigen en zal opnieuw recht doen als hierna vermeld.

6.8.2.

De door [geïntimeerde] in conventie ingestelde vordering zal worden toegewezen tot het bedrag van € 4.955,00. De gevorderde wettelijke handelsrente vanaf 1 juli 2009 is toewijsbaar, nu uit de stellingen van [geïntimeerde] volgt dat [appellante] 30 dagen na de verzending van de factuur d.d. 31 december 2008, dus met ingang van 30 januari 2009, in verzuim was. Het betoog van [appellante] dat zij inmiddels voor de omzetbelasting geen ondernemer meer zou zijn, nu het bedrijf in [plaats 2] niet door haar is opgestart vanwege de veroorzaakte schade aan de machines, staat aan toewijzing van handelsrente niet in de weg nu het gaat om de positie die beide partijen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst innamen.

6.8.3.

De vordering van [appellante] strekkende tot het geven van een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] jegens [appellante] tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen, zal worden toegewezen, met dien verstande dat de vordering om voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] tekort is geschoten door het niet sluiten van een verzekering en doordat zij [appellante] heeft gehinderd bij het verhalen van de schade op de verzekeraar, zal worden afgewezen. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld om aan [appellante] te vergoeden alle schade die bij [appellante] is ontstaan en/of zal ontstaan ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van de overeenkomst, te vermeerderen de wettelijke rente vanaf 23 december 2008. Dat over sommige schadeposten ook btw zal dienen te worden vergoed is door [appellante] eerst in haar laatste processtuk gesteld (onderdeel 34 van de antwoordakte na comparitie van 19 december 2017), hierbij als onderbouwing aanvoerend dat [appellante] inmiddels in het kader van omzetbelasting niet meer als ondernemer zou worden aangemerkt. Dit zou samenhangen met het gestelde nog niet kunnen starten van de onderneming in [plaats 2] vanwege de nog niet vergoede schade. [appellante] heeft eerder op dit punt - anders dan te doen gebruikelijk - geen stellingen betrokken en [geïntimeerde] heeft op deze stellingname (nog) geen reactie mogen geven. Of en zo ja btw in het kader van bepaalde reparaties of andere kosten ook een schadepost vormt en/of zal (blijven) vormen indien de onderneming wel wordt gestart, zal dan ook als onderdeel van de door [appellante] gestelde schade nader in de schadestaatprocedure moeten worden beoordeeld. Het hof gaat thans ter zake geen beslissing nemen, omdat hiertoe anders een nieuw debat zou dienen te worden geopend.

Het hof zal de zaak verwijzen naar de schadestaatprocedure voor de begroting van die schade. Wel zal thans in verband met de kosten van herstel van de machines een bedrag van € 8.171,20 worden toegewezen.

De vordering om voor recht te verklaren dat op de overeenkomst van toepassing zijn de voorwaarden zoals omschreven in de e-mailberichten d.d. 15 december en 19 december 2008 van [appellante] aan [geïntimeerde] , zal worden afgewezen aangezien [appellante] bij toewijzing van deze verklaring van recht geen zelfstandig belang heeft (HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:644). De vordering om [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellante] een afschrift te verstrekken van de door [geïntimeerde] ten gunste van [appellante] te sluiten verzekering zal eveneens wegens gebrek aan belang worden afgewezen.
Voor zover [appellante] heeft beoogd bij onderdeel 37 van haar antwoordakte na comparitie van 19 december 2017 haar eis te vermeerderen en zij thans ook afschriften wenst van de WAM polissen - die naar hun aard niet vallen onder ten gunste van [appellante] te sluiten verzekering nu het hier verplichte polissen /verzekeringen betreft (artikel 2 WAM) - acht het hof deze vermeerdering bij het laatste processtuk en na een uitgebreide comparitie van partijen en vervolgcomparitie van partijen, in strijd met de goede procesorde. Deze vermeerdering van eis zal om die reden niet worden aanvaard. In het midden kan dan ook blijven of [appellante] bij een dergelijke afgifte gezien het tijdverloop nog enig belang heeft.

6.8.4.

Nu partijen in conventie over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie compenseren, in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

6.8.5.

[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie in eerste aanleg en in de kosten van de procedure in hoger beroep.

6.8.6.

Het hof zal deze proceskosten vaststellen conform de gebruikelijke liquidatietarieven. Daarmee wijst het hof de vordering van [appellante] om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de daadwerkelijk gemaakte kosten af. Ter onderbouwing van die vordering heeft [appellante] gesteld dat [geïntimeerde] ten onrechte pas na het getuigenverhoor van 10 april 2013 een afschrift van het rapport van [Transport] d.d. 15 oktober 2010 (gemaakt in opdracht van de verzekeraar van [geïntimeerde] ) in het geding heeft gebracht. Uit dit rapport blijkt volgens [appellante] dat de schade aan de machines aan [geïntimeerde] is toe te rekenen. [appellante] heeft naar het oordeel van het hof gelijk, waar zij stelt dat op [geïntimeerde] de verplichting lag om dit rapport van [Transport] direct in het geding te brengen. Ook heeft [geïntimeerde] te lang onzekerheid laten bestaan over de vraag of de verzekeraar onder de verzekering een uitkering aan [geïntimeerde] had gedaan in verband met die schade aan de machines. Gezien de omvang van het geschil in conventie en in reconventie en de inhoud van de door de rechtbank verstrekte bewijsopdrachten, is echter de gevolgtrekking van [appellante] onjuist dat bij een eerdere overlegging van het [Transport] -rapport reeds op 26 januari 2011 een eindvonnis had kunnen worden gewezen en dat alle nadien verrichte proceshandelingen nodeloos zijn gemaakt. Integendeel, de inhoud van het rapport en de uitgekeerde vergoeding betreffen slechts een klein onderdeel (te weten: de beschadiging van de machines) van de geschilpunten die partijen verdeeld houden. Hetgeen [appellante] aldus heeft gesteld leidt niet tot het oordeel dat [geïntimeerde] in de daadwerkelijke door [appellante] voor deze procedure gemaakte kosten moet worden veroordeeld, gezien vaste jurisprudentie op dit punt (HR 15 september 2017; ECLI:NL:HR:2017:2366).

6.8.7.

De veroordelingen zullen zoals door [geïntimeerde] respectievelijk [appellante] gevorderd uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

7. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch van 26 februari 2014 (zaak-/rolnummer 198198/HA ZA 09-1907) in conventie en in reconventie gewezen en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerde] te betalen het bedrag van € 4.955,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 juli 2009;

compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;

verklaart voor recht dat [geïntimeerde] jegens [appellante] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de overeenkomst door de overeenkomst niet zodanig uit te voeren dat schade aan goederen, gebouwen en/of terreinen voorkomen werd;

veroordeelt [geïntimeerde] uit hoofde van schadevergoeding wegens toegebrachte schade aan de machines tot betaling van € 8.171,20, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 december 2008;

veroordeelt [geïntimeerde] tot vergoeding van de overige schade die door de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verbintenissen uit de overeenkomst bij [appellante] is ontstaan en/of nog zal ontstaan, waaronder mede wordt begrepen de schade aan de machines voor zover deze het hiervoor toegewezen bedrag overschrijden, en welke overige schade zal moeten worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg in reconventie aan de zijde van [appellante] gevallen en die worden begroot op € 3.258,00 aan salaris advocaat en op

€ 126,50 aan kosten;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] gevallen en die worden begroot op € 77,52 aan explootkosten, op € 704,00 aan griffierecht en op € 3.222,00 aan salaris advocaat;

wijs af het meer of anders gevorderde;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, R.R.M. de Moor en J.J. Verhoeven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 september 2018.

griffier rolraadsheer