Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.201.913/01
arrest van 25 september 2018
in de zaak van
[de vennootschap 1],
en
[de vennootschap 2] ,
beide gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in voorwaardelijk incidenteel appel,
hierna te noemen: [appellante 1] en [appellante 2] , gezamenlijk [appellante] c.s.,
advocaat: mr. A.M. Ubink te Zwolle,
tegen
[de vennootschap 3] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
op het bij exploot van dagvaarding van 30 augustus 2016 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 23 mei 2012, 16 oktober 2012, 28 augustus 2013, 18 september 2013, 11 februari 2015, 11 maart 2015 en 1 juni 2016 door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellante] c.s. als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
1.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met productie;
- de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel;
- de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
2.De vaststaande feiten
3.1.
In dit hoger beroep gaat het hof uit van de volgende feiten omdat die door de ene partij zijn gesteld en door de andere partij niet of niet voldoende gemotiveerd zijn betwist.
3.1.1.
[appellante 1] heeft in opdracht van [de vennootschap 4] (hierna [de vennootschap 4] ) een silopark met vijf silo's gerealiseerd op het terrein aan de [adres] te [plaats] . [appellante] gaf daartoe aan de Duitse aannemer [aannemer] opdracht tot de bouw van de
vijf silo's.
3.1.2.
[appellante 2] gaf op 9 september 2008 opdracht aan [geïntimeerde] voor de levering en montage van mixers in silo 1 en silo 2, twee mixers in elke silo. Op 26 maart 2009 gaf [appellante 2] opdracht aan [geïntimeerde] voor de levering en montage van twee mixers in silo 3.
3.1.3.
[geïntimeerde] leverde de mixers en bevestigde die in de silo's met boutverbindingen die zij in alle soorten silo's gebruikt. [appellante 1] leverde het silopark op 8 oktober 2009 op aan [de vennootschap 4] .
3.1.4.
Op 18 december 2009 bezweek silo 3 tijdens het vullen van die silo met de kunstmestvloeistof urean. Daardoor raakten ook silo’s 2 en 4 beschadigd en stroomde urean in de haven. [de vennootschap 4] stelde [appellante 1] aansprakelijk voor de schade. [appellante] c.s. stelde op haar beurt [geïntimeerde] aansprakelijk, omdat zij meent dat het instorten van silo 3 het gevolg was van een ondeugdelijke bevestiging van de mixers.
3.Het geschil en de beslissingen in eerste aanleg
3.2.1. In eerste aanleg heeft [appellante] c.s. - kort gezegd – gevorderd te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het instorten van silo 3 omdat die schade te wijten is aan een tekortkoming van [geïntimeerde] en dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling aan [appellante] van de al geleden schade van
€ 494.623,48 met rente en van de overige schade nader op te maken bij staat.
3.2.2. [geïntimeerde] voert verweer. Zij betwist onder meer de haar verweten tekortkoming, dat het instorten van silo 3 te wijten was aan een ondeugdelijke bevestiging van de mixers.
3.2.3. In het tussenvonnis van 23 mei 2012 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
3.2.4. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 16 oktober 2012. Op deze comparitie heeft de rechtbank bij mondeling vonnis (zoals te lezen staat in het proces-verbaal van die comparitie) een deskundigenbericht bevolen over wat zich heeft voorgedaan met betrekking tot silo 3 en heeft zij partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de perso(o)n(en) van de deskundige en de aan deze te stellen vragen.
3.2.5. Met het tussenvonnis van 28 augustus 2013, hersteld bij vonnis van 18 september 2013, heeft de rechtbank het bevel tot deskundigenbericht gepreciseerd tot een onderzoek naar de oorzaak van de instorting van silo 3 , waarbij zij prof. ing. H.H. Snijder tot deskundige heeft benoemd en waarin de door de deskundige te beantwoorden vragen zijn opgenomen.
3.2.6. De deskundige heeft op 1 juni 2014 zijn definitief deskundigenrapport uitgebracht. De conclusie van de deskundige daarin is, kort samengevat, dat de oorzaak van het bezwijken van silo 3 met een waarschijnlijkheid van 80% te wijten is aan het falen van de verbinding van de mixer en met een waarschijnlijkheid van 20% aan het falen van de verbinding van de vulopening.
3.2.7. Bij het tussenvonnis van 11 februari 2015 heeft de rechtbank een aanvullend onderzoek door de deskundige bevolen ter beantwoording van de vraag of de beschouwingen van partijen en de door hen overgelegde stukken na het uitbrengen van het definitieve deskundigenrapport aanleiding geven tot bijstelling van dit rapport.
3.2.8. Op 7 juli 2015 heeft de deskundige zijn aanvullend deskundigenbericht uitgebracht. Hierin heeft de deskundige te kennen gegeven dat de beschouwingen van partijen en de in dat verband overgelegde stukken geen aanleiding geven om de conclusie in zijn eerder uitgebrachte rapport bij te stellen.
3.2.9. Bij het tussenvonnis van 11 maart 2015 is een aanvullend voorschot voor de deskundige vastgesteld.
3.2.10. Bij eindvonnis van 1 juni 2016 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] c.s. afgewezen en [appellante] c.s. veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank heeft daartoe, kort samengevat, overwogen dat het door [appellante] c.s. te leveren bewijs van haar stelling dat silo 3 als gevolg van een ondeugdelijke bevestiging van de mixer door [geïntimeerde] , is ingestort, niet is geleverd, nu de naar het oordeel van de deskundige geachte waarschijnlijkheid van 80 % daarvoor onvoldoende is.
4.De beoordeling in hoger beroep
In principaal appel
3.3.
[appellante] c.s. voert in principaal appel twee grieven aan en concludeert tot vernietiging van alle tussen partijen gewezen vonnissen in eerste aanleg en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.4.
De grieven van [appellante] c.s. hebben inhoudelijk enkel betrekking op overwegingen in het eindvonnis van 1 juni 2016. Tegen de andere vonnissen zijn geen grieven geriefd. Dit betekent dat wegens het ontbreken van gronden het hof niet aan een beoordeling van de tussenuitspraken toekomt. Ten aanzien hiervan zal [appellante] c.s. niet-ontvankelijk worden verklaard.
3.5.
De eerste grief van [appellante] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de rapportage van de door haar benoemde deskundige niet het bewijs oplevert dat het instorten van silo 3 het gevolg is van een ondeugdelijke bevestiging van de mixers. [appellante] c.s. stelt zich op het standpunt dat met het gegeven dat de deskundige een waarschijnlijkheidsverdeling van 80:20 heeft aangehouden voor wat betreft de verbinding van de mixer respectievelijk de vulopening als oorzaak van het bezwijken van silo 3 een redelijke mate van zekerheid is verschaft dat het bezwijken van de mixerverbinding de calamiteit (het bezwijken van silo 3) heeft veroorzaakt. Dit is voldoende om het bewijs geleverd te achten. Dit wordt door [geïntimeerde] bestreden.
3.5.1.
Het hof overweegt hierover het volgende. Zoals op zichzelf niet in geschil, rust op [appellante] c.s. de bewijslast van haar stelling dat silo 3 is ingestort als gevolg van een ondeugdelijke verbinding van de mixer aan de silowand omdat zij deze stelling aan haar vorderingen ten grondslag legt. Aan [appellante] c.s. kan worden toegegeven dat voor het leveren van bewijs absolute zekerheid niet is vereist en dat voldoende is dat een redelijke mate van waarschijnlijkheid wordt verschaft van de juistheid van de te bewijzen stelling. In dit geval bestaat echter onzekerheid over de oorzaak van de schade. De conclusie van de door de rechtbank benoemde deskundige is dat de oorzaak van het instorten van de silo niet eenduidig kan worden vastgesteld en dat deze gelegen kan zijn in zowel de boutverbinding waarmee de mixer aan de silowand is bevestigd als de boutverbinding waarmee de vulopening aan de silowand is bevestigd. De deskundige heeft vastgesteld dat ook de verbinding van de vulopening met de silowand niet volledig voldeed en voor beide mogelijke oorzaken zijn volgens de deskundige argumenten aan te voeren. Weliswaar acht de deskundige het bezwijken van de silo door het bezwijken van de boutverbinding van de mixer met de silowand met een waarschijnlijkheid van 80 % het meest van de hand liggen, maar het hof is met de rechtbank van oordeel dat dit niet voldoende is voor het bewijs van de voor aansprakelijkheid van [geïntimeerde] vereiste tekortkoming. Er blijft immers een te grote onzekerheid of de oorzaak van het instorten van de silo bij [geïntimeerde] ligt want er is een niet te verwaarlozen kans van 20 % dat het instorten van de silo (en daarmee de schade) is veroorzaakt door een ondeugdelijke verbinding van de vulopening, wat in de risicosfeer van [appellante] c.s. ligt. Het hof gaat voorbij aan het aanbod van [appellante] c.s. om de heer [derde] van [onderneming] als deskundige te laten horen, omdat er reeds een rapport ligt van een deskundige, Snijder, dat het hof hier overneemt. [appellante] c.s. bestrijdt weliswaar de conclusie in dat rapport maar, mede in het licht van de door [geïntimeerde] in eerste aanleg aangevoerde stellingen die [appellante] c.s. in appel niet gemotiveerd betwist, is niet gemotiveerd welke aannames en feiten en verantwoording in het rapport niet deugen en dat daarmee ook de conclusie op losse schroeven komt te staan, noch is over de inhoud van het rapport zoveel twijfel gezaaid dat het rapport voor het hof niet zonder nadere rapportage tot bewijs kan dienen. Het hof heeft geen behoefte aan nadere deskundige voorlichting.
De eerste grief faalt.
3.6.
In zijn tweede grief beroept [appellante] zich op proportionele aansprakelijkheid. [appellante] stelt dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, voor toepassing hiervan aanleiding bestaat, gelet op de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] voor de ondeugdelijke mixerverbinding, de zeer aanzienlijke kans dat causaal verband bestaat tussen de mixerverbinding en het instorten van de silo (80 %), de strekking van de geschonden norm (het voorkomen van schade aan de silo’s en het voorkomen van veiligheidsrisico’s), de aard van de geschonden norm (tekortkoming in de verplichting tot realisatie van een deugdelijke mixerverbinding die leidt tot schuldaansprakelijkheid) en de aard van de schade (zaakschade en milieuschade). Volgens [appellante] c.s. dient [geïntimeerde] ten minste aansprakelijk te worden gehouden voor 80 % van de als gevolg van het instorten van silo 3 veroorzaakte schade.
Het voorgaande wordt door [geïntimeerde] bestreden.
3.6.1.
Het hof overweegt dat proportionele aansprakelijkheid kan worden aangenomen in
gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending (onrechtmatig handelen of toerekenbaar tekortschieten) van de aansprakelijk gestelde persoon of van iemand voor wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken), en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is. In dergelijke gevallen kan de rechter, als de aansprakelijkheidsgrond vast staat, de aansprakelijk gestelde partij veroordelen tot vergoeding van schade, verminderd naar evenredigheid met de mate waarin omstandigheden in de risicosfeer van de benadeelde tot de schade hebben bijgedragen (zie onder meer HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092 (Nefalit/Karamus)). Deze regel dient echter met terughoudendheid te worden toegepast, omdat hieraan het bezwaar is verbonden dat een partij aansprakelijk kan worden gehouden voor schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt. Dit brengt mee dat de rechter in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending - waaronder begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade – deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen (HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799 (Fortis/Bourgonje)).
3.6.2.
Zoals hierboven al overwogen, heeft de door de rechtbank benoemde deskundige vastgesteld dat er twee mogelijke alternatieve oorzaken zijn voor het instorten van silo 3, te weten de boutverbinding van de mixer met de silowand die volgens [appellante] voor rekening van [geïntimeerde] komt (waarschijnlijkheid van 80 %) en de boutverbinding van de vulopening met de silowand die in de risicosfeer van [appellante] c.s. ligt (waarschijnlijkheid van 20 %). Naar het oordeel van het hof is voor toepassing van proportionele aansprakelijkheid echter hier geen plaats. Ten eerste staat de aansprakelijkheidsgrond tegenover [geïntimeerde] (wanprestatie) niet vast. [geïntimeerde] betwist gemotiveerd dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen tegenover [appellante] c.s., ook in het geval de verbinding van de mixer de oorzaak is.
Daarnaast zijn in dit verband geen, althans onvoldoende uitzonderlijke omstandigheden gesteld of gebleken die aanvaarding van proportionele aansprakelijkheid, ondanks de terughoudendheid die ten aanzien hiervan in acht dient te worden genomen, rechtvaardigen. De door [appellante] c.s. gestelde (aard van de) normschending en strekking daarvan geven naar het oordeel van het hof onvoldoende aanleiding voor toepassing. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het hier (vooralsnog) met name gaat om materiële schade (zaakschade) aan silo’s 2, 3 en 4. Hoewel proportionele aansprakelijkheid niet beperkt is tot bepaalde specifieke gevallen, bestaat over het algemeen minder aanleiding proportionele aansprakelijkheid te aanvaarden in geval van materiële schade dan in geval van bijvoorbeeld gezondheidsschade. Weliswaar is mogelijk ook sprake van milieuschade, aangezien vast staat dat als gevolg van het instorten van silo 3 urean in het havenwater is gekomen. Of dit daadwerkelijk het geval is en zo ja, welke omvang deze schade heeft en welke gevolgen en of deze daadwerkelijk door [de vennootschap 4] op [appellante] c.s. wordt verhaald, is echter gesteld noch gebleken. Het hof neemt voorts in aanmerking dat [appellante] c.s. in deze niet is te beschouwen als een (economisch) zwakkere partij die vanuit oogpunt van billijkheid extra bescherming nodig heeft. [appellante] c.s. is een grote professionele partij waarvan kan worden aangenomen dat zij is verzekerd tegen schade zoals de onderhavige.
Het hof acht het in dit geval dan ook niet onaanvaardbaar om de onzekerheid over het causaal verband geheel voor risico van [appellante] c.s. te laten komen.
Ook de tweede grief faalt.
3.7.
Uit het voorgaande volgt dat het bestreden eindvonnis dient te worden bekrachtigd.
[appellante] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal appel. Deze kosten zullen aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op
€ 5.213,00 aan griffierecht en op € 4.678,00 aan salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt [memorie van antwoord in principaal appel] maal tarief VII).
3.8.
De door [geïntimeerde] gevorderde nakosten en rente over de nakosten zullen worden toegewezen op na te melden wijze.
Voorwaardelijk incidenteel appel
3.10.
[geïntimeerde] heeft incidenteel appel ingesteld voor het geval een of meer grieven in het principaal appel slagen. Nu beide grieven van [appellante] c.s. falen, komt het hof dus niet toe aan de behandeling van de twee grieven van [geïntimeerde] in incidenteel appel.
5.De uitspraak
Het hof:
verklaart [appellante] c.s. niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep voor zover dit is gericht tegen de tussen partijen gewezen tussenvonnissen van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch van 23 mei 2012, 16 oktober 2012, 28 augustus 2013, 18 september 2013, 11 februari 2015 en 11 maart 2015;
bekrachtigt het bestreden eindvonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, van 1 juni 2016;
veroordeelt [appellante] c.s. in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 5.213,00 aan griffierecht en op € 4.678,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest voor wat betreft bovengenoemde kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, O.G.H. Milar en R.F. Groos en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 september 2018.
griffier rolraadsheer