ECLI:NL:GHSHE:2018:3726 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Gerechtshof bevestigt geldig ontslag op staande voet wege...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 6 september 2018

Zaaknummer : 200.239.526/01

Zaaknummer eerste aanleg : 6485319 \ EJ VERZ 17-733

in de zaak in hoger beroep van:

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

verweerder in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. G.P. Oberman te Eindhoven,

tegen

de vennootschap naar buitenlands recht
[de vennootschap naar buitenlands recht] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster,

appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [verweerster] ,

advocaat: mr. S.M. Pieroelie te Amsterdam.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 15 februari 2018, hierna te noemen: de beschikking.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 14 mei 2018;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 18 juni 2018;
het verweerschrift, tevens voorwaardelijk incidenteel hoger beroepschrift, met producties 7 tot en met 10, ingekomen ter griffie op 5 juli 2018, dat door de griffier van het hof bij brief van 5 juli 2018 aan de advocaat van [appellant] is toegezonden met bepaling dat het verweerschrift in incidenteel appel uiterlijk 16 juli 2018 door het hof moet zijn ontvangen;
de brief van de advocaat van [appellant] van 9 juli 2018 aan het hof met het verzoek om de termijn voor het indienen van het verweerschrift in incidenteel appel te verlengen tot 3 augustus 2018;
de brief van de griffier van het hof aan de advocaat van [appellant] van 11 juli 2018 met de mededeling dat het uitstelverzoek niet is gehonoreerd;
productie 11 van [verweerster] , ingekomen ter griffie op 30 juli 2018;
de brief van de advocaat van [appellant] van 8 augustus 2018 met de aankondiging van de wijziging van het verzoek;

- de op 10 augustus 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [appellant] , bijgestaan door mr. Oberman;

- mevrouw [HR business partner] , HR business partner en de heer [assistent restaurantmanager] , assistent restaurantmanager [verweerster] , bijgestaan door mr. Pieroelie;

- de pleitnota van mr. Oberman en de aantekeningen mondelinge behandeling van mr. Pieroelie.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken. Tot die stukken behoort een stick met daarop videobeelden, hierna: de video. Dit betreft productie 4 van [verweerster] in eerste aanleg. Het hof heeft de video aan het begin van de mondelinge behandeling laten afspelen en daarover vragen gesteld waarop zijdens partijen is geantwoord.

3.De beoordeling in het principaal hoger beroep

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1967, is op 16 oktober 2011 in dienst getreden bij [verweerster] voor 38 uur per week. [appellant] was werkzaam in een [filiaal] (verder te noemen: [filiaal] ) filiaal van [verweerster] in [plaats] tegen een basissalaris van € 1.733,46 per maand.

b. [appellant] heeft verschillende werkzaamheden verricht. Hij heeft lange tijd als kok gewerkt in de keuken. Na zijn terugkeer na een periode van ziekte begin 2017 heeft hij schoonmaakwerkzaamheden en kassawerkzaamheden verricht.

c. Op 23 september 2017 heeft [verweerster] [appellant] op staande voet ontslagen.

d. Bij brief van 25 september 2017, hierna: de ontslagbrief, heeft [verweerster] het ontslag op staande voet aan [appellant] bevestigd. In de ontslagbrief is, onder andere, het volgende geschreven:

“
Aanleiding, onderzoek en wederhoorgesprek op 23 september 2017

Tijdens jouw shift op 20 september 2017 ontdekte jouw manager dat je op de kassa een bestelling annuleerde maar de producten toch aan de klant meegaf. Toen jouw manager je daarmee confronteerde, heb je de bestelling alsnog aangeslagen en haalde je geld uit je zak om de bestelling te betalen. Wisselgeld kon je niet teruggeven omdat de klant al was vertrokken. Naar aanleiding van dat incident vermoedden we dat je de financiële richtlijnen had overtreden doordat je het geld van de klant in je eigen zak had gestoken en dat je probeerde om het geld voor jezelf te houden. Dat vermoeden werd gesterkt door de camerabeelden waarin duidelijk te zien is dat je geld van de klant in je zak steekt. Toen we je op 20 september 2017 met de camerabeelden confronteerden, had je geen verklaringen voor jouw gedrag. Op 20 september 2017 ben je door ons geschorst hangende nader

onderzoek.

Na 20 september 2017 hebben we onderzoek gedaan naar voornoemd incident en naar andere door jou geannuleerde bestellingen in september 2017. Dat onderzoek is onder andere gedaan op basis van de uitdraai van jouw kassahandelingen en de camerabeelden. (...)

Tijdens het wederhoorgesprek op 23 september 2017 hebben we je geconfronteerd met de resultaten van ons onderzoek en ben je in de gelegenheid gesteld om te reageren. Je gaf aan geen verklaring te hebben voor de dingen die je hebt gedaan.

Uitkomsten onderzoek

Uit ons onderzoek en het gesprek met jou is voor ons komen vast te staan dat:

( i)
je op zijn minst de Financiële Richtlijnen hebt overtreden door geld van een gast in je eigen zak te steken. Daarnaast heb je ernstig verwijtbaar gehandeld door een bestelling te annuleren terwijl je de bestelling al hebt meegegeven. Tot slot zijn wij er van overtuigd dat als de manager jou niet direct had aangesproken, je het geld voor jezelf wilde houden waardoor je je schuldig had gemaakt aan diefstal.

Je zult begrijpen dat we je voornoemde gedragingen zeer kwalijk nemen, zeker gezien het feit dat van jou als kassamedewerker een hoge(re) mate van integriteit mag worden verwacht en ook gezien het feit dat je op 13 september 2017 nog een officiële waarschuwing hebt ontvangen voor het pakken van producten zonder toestemming en zonder te betalen. Je hebt het vertrouwen van [verweerster] ernstig geschaad.

De redenen die hiervoor zijn genoemd (geld in je zak steken, bestelling annuleren maar toch

meegeven, kennelijk doel om zelf te houden) vormen voor [verweerster] op zichzelf beschouwd en in onderlinge samenhang bezien een dringende reden voor ontslag. (....)”

e. [verweerster] hanteert binnen haar bedrijf de Financiële Richtlijn voor Restaurantmedewerkers (FRR). Deze bepaalt in 4.3 onder meer:

“Het geld dat een gast bij het afrekenen overhandigd aan de kassamedewerker moet op de kassa lade blijven liggen tot de gast zijn wisselgeld heeft ontvangen. Noem het bedrag dat de gast terugkrijgt en tel duidelijk hoorbaar terug voor de gast. De kassa dient na het voltooien van de kassahandeling direct te worden gesloten.”

En in 4.11 Fooi:

“Er wordt geen fooi geaccepteerd. Indien de gast zijn waardering uit om fooi te geven dient de kassamedewerker de fooi indien aanwezig te deponeren in donatie box”

[appellant] heeft op 7 maart 2015 een exemplaar van de FRR getekend en in de bijbehorende, hem door [verweerster] ter ondertekening voorgelegde, schriftelijke verklaring bevestigd dat hij een exemplaar van de richtlijn heeft ontvangen, kennis te hebben genomen van de richtlijn en de voorschriften van de financiële richtlijn te allen tijde zal naleven.

f. Bij brief van 14 september 2017 heeft [verweerster] aan [appellant] een officiële waarschuwing bevestigd voor het pakken van een 5-piece meal, terwijl [appellant] een 3-piece meal als staff meal betaald had. [verweerster] heeft in die brief onder meer geschreven:

“Je bent op de hoogte van de procedures en regels van [filiaal] en je weet dat deze handeling in strijd is met onze procedures. Deze procedures staan onder andere in de financiële richtlijnen.”

De standpunten van partijen en het oordeel van de kantonrechter

3.2.1.

In de onderhavige procedure verzocht [appellant] het ontslag op staande voet te vernietigen en [verweerster] te veroordelen tot doorbetaling van het loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente en veroordeling van [verweerster] in de proceskosten.

3.2.2.

[verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de verzoeken van [appellant] . [verweerster] heeft voorwaardelijk, namelijk voor zover de rechtbank het verzoek van [appellant] zou toewijzen, verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden, een en ander met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

3.3.

Na mondelinge behandeling van de verzoeken heeft de kantonrechter in de beschikking de verzoeken van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. De kantonrechter heeft verder verstaan dat op het voorwaardelijke tegenverzoek van [verweerster] niet behoefde te worden beslist en heeft bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten in de zaak van het tegenverzoek draagt.

3.4.1.

[appellant] heeft in het hoger beroepschrift acht grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beschikking en het alsnog toewijzen van de verzoeken van [appellant] , met veroordeling van [verweerster] in de kosten van het geding in beide instanties.

3.4.2.

[verweerster] heeft in het verweerschrift betoogd dat de verzoeken van [appellant] in hoger beroep niet kunnen worden toegewezen gezien het bepaalde in art. 7:683, derde lid, BW. [verweerster] heeft verder de grieven bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [appellant] , althans tot toekenning aan [appellant] van een billijke vergoeding in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst en de billijke vergoeding te stellen op nihil, althans een door het hof te bepalen bedrag.

3.4.3.

Het door [verweerster] ingestelde voorwaardelijk incidenteel hoger beroep betreft het volgende. Voorwaardelijk, namelijk indien het hof de arbeidsovereenkomst zou herstellen of een billijke vergoeding zou toekennen aan [appellant] , heeft [verweerster] het hof verzocht om voor recht te verklaren dat [appellant] geen recht heeft op een transitievergoeding.

3.4.4.

Bij brief van 8 augustus 2018 heeft [appellant] zijn verzoeken in hoger beroep gewijzigd, in die zin dat hij thans verzoekt:

- veroordeling van [verweerster] om de arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van 20 september 2017;

- veroordeling van [verweerster] tot betaling van loon vanaf de datum van herstel van de arbeidsovereenkomst totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;

- veroordeling van [verweerster] tot betaling van de wettelijke verhoging;

- veroordeling van [verweerster] in de proceskosten van beide instanties.

De bevoegdheid van de Nederlandse rechter en het toepasselijke recht

3.5.

Het hof onderschrijft de overwegingen van de kantonrechter in rov. 5.1 van de beschikking over de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en het toepasselijke recht en concludeert dat de Nederlandse rechter bevoegd is en Nederlands recht toepasselijk.

De verzoeken van [appellant]

3.6.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verweerster] bezwaar gemaakt tegen de wijziging van het verzoek van [appellant] vanwege strijd met de zogenaamde tweeconclusieregel. Dit geeft het hof aanleiding om het volgende te overwegen. Uit het hoger beroepschrift wordt volkomen duidelijk dat [appellant] met het hoger beroep wil bereiken dat hij weer bij [verweerster] aan de slag kan. Het hof begrijpt de conclusie van het hoger beroepschrift daarom als een verzoek waarmee dit in hoger beroep binnen het wettelijk stelsel kan worden bewerkstelligd, namelijk (onder meer) als een verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW Pro. Blijkens het verweerschrift in hoger beroep heeft [verweerster] het in hoger beroep gedane verzoek ook zo opgevat. Zij wordt dus niet in haar legitieme belangen geschaad door deze uitleg van het hoger beroepschrift. Dit betekent dat geen sprake is van een wijziging van de verzoeken van [appellant] en dat niet behoeft te worden ingegaan op het door [verweerster] tegen de door haar veronderstelde wijziging gemaakte bezwaar.

Beoordeling van de grieven van [appellant]

3.7.

De grieven van [appellant] lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Met deze grieven is de vraag of de kantonrechter terecht het ontslag op staande voet geldig heeft geacht in volle omvang aan het hof voorgelegd.

3.8.

Het hof overweegt allereerst dat de gedragingen, waarvan [verweerster] [appellant] in de ontslagbrief een verwijt heeft gemaakt, zich daadwerkelijk zo hebben voorgedaan. Dat blijkt uit de videobeelden en de verklaringen van [appellant] zelf. [appellant] heeft een bestelling geannuleerd, de producten toch aan de klant meegegeven en het door de klant aan hem betaalde geld (€ 10,00) in zijn zak gestoken. Dat de ontslagbrief en de processtukken van [verweerster] niet geheel eenduidig zijn over juiste volgtijdelijkheid van het annuleren van de bestelling en het meegeven van de producten legt geen gewicht in de schaal. De essentie van de verwijten die [verweerster] [appellant] maakte was [appellant] volkomen duidelijk, zoals ook uit zijn processtukken blijkt.

3.9.

De vraag die vervolgens in dit geding moet worden beantwoord, is of het door [verweerster] aan [appellant] verweten gedrag zo zwaar weegt dat het gegeven ontslag op staande voet rechtvaardigt. Over die vraag overweegt het hof het volgende.

3.10.

De juridische maatstaven voor de beantwoording van deze vraag kunnen als volgt worden samengevat. Als dringende reden in de zin van artikel 7:678 lid 1 BW Pro worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is meer (vgl. HR 12 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2849 en latere jurisprudentie ). Het hof zal in het navolgende oordelen naar deze maatstaven.

3.11.

[verweerster] heeft naar het oordeel van het hof overtuigend aangevoerd dat het voor haar van essentieel belang is dat kassahandelingen door haar vele kassamedewerkers juist worden verricht. Aan de kassa’s wordt immers het geld verdiend en verwerkt waarop haar hele organisatie draait. Als daar geld verdwijnt, dan loopt haar organisatie direct gevaar. Dit is mede de reden waarom [verweerster] kassarichtlijnen heeft opgesteld die duidelijk voorschrijven op welke wijze een bestelling moet worden afgehandeld ter voorkoming van bewuste of onbewuste onregelmatigheden. [verweerster] mag, gezien het bovenstaande, naar het oordeel van het hof strikte naleving van haar kassarichtlijnen, waaronder de Financiële Richtlijn, door haar medewerkers verwachten en aan overtreding daarvan mag zij een zwaar gewicht toekennen.

3.12.

Het handelen van [appellant] is volledig in strijd met Financiële Richtlijn. Het geld had op de kassalade moeten blijven liggen tot de kassahandeling was voltooid en het geld was opgeborgen in de kassa. [appellant] heeft aangevoerd dat hij de Financiële Richtlijn niet heeft gelezen en dat hem daarover ook geen uitleg is gegeven. Naar het oordeel van het hof legt dit geen gewicht in de schaal. [appellant] heeft immers schriftelijk verklaard dat hij kennis heeft genomen van de richtlijn en zich daarnaar zal gedragen. Bovendien had hij in september 2017 al een groot aantal dagen kassawerkzaamheden verricht en heeft hij met een collega kunnen meekijken, voordat hij aan dat werk begon. Naar het oordeel van het hof mocht [verweerster] er onder deze omstandigheden op vertrouwen dat [appellant] de financiële richtlijn had gelezen en was het de verantwoordelijkheid van [appellant] om dat ook daadwerkelijk te doen. Bovendien heeft [appellant] naar het oordeel van het hof ook zonder kennis van de Financiële Richtlijn goed moeten beseffen dat het accepteren van contant geld van een klant, het annuleren van de bestelling maar het toch meegeven van de producten aan de klant en het in zijn zak steken van het geld voor een kassamedewerker niet te tolereren is, omdat dit fraude mogelijk maakt. Voor het in zijn zak stoppen van het geld bestond naar het oordeel van het hof ook geen enkele rechtvaardiging. [appellant] heeft wel gesteld dat zijn intentie was dit op de naar zijn oordeel meest veilige plaats te bewaren totdat hij de kassaprocedure alsnog zou hebben voltooid, maar miskent daarmee dat dit voor zijn werkgever geen geloofwaardige verklaring kan zijn.

3.13.

[appellant] heeft aangevoerd dat hij van plan was om de kassahandeling meteen voltooien nadat de klanten waren verdwenen. In dit verband is echter gebleken dat het geruime tijd heeft geduurd voordat de transactie, nadat [appellant] door zijn manager was aangesproken, alsnog in het systeem is verwerkt. Het meegeven van de producten en het in de zak stoppen van het geld vond blijkens de video plaats om 13.02/13.03 uur, terwijl het alsnog registeren van de transactie voor een bedrag van € 6,75 blijkens de kassa-uitdraai, die door [verweerster] is overgelegd als productie 10 in hoger beroep en tijdens de mondelinge behandeling met [appellant] is besproken, plaatsvond om 13.16 uur.

3.14.

Naar het oordeel van het hof heeft [verweerster] bij de waardering van de ernst van het gedrag van [appellant] gewicht mogen toekennen aan het feit dat [appellant] een week voor 20 september 2017 nog een officiële waarschuwing had gekregen voor het te weinig betalen voor een staff meal en dat [appellant] in deze waarschuwing is gewezen op de Financiële Richtlijn.

3.15.

Het bovenstaande leidt het hof tot de conclusie dat het gedrag van [appellant] zozeer in strijd is met de voor [verweerster] essentiële Financiële richtlijn, dat daardoor het vertrouwen van [verweerster] in [appellant] ernstig is geschaad. Van [verweerster] kon redelijkerwijs niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De persoonlijke omstandigheden van [appellant] , met name het feit dat hij door het ontslag op staande voet werk en inkomen kwijtraakt, wegen daar niet tegen op.

De slotsom

3.16.

Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat het ontslag op staande voet geldig is. Het hof zal de beschikking dus bekrachtigen en de verzoeken van [appellant] afwijzen.

3.17.

Het hof zal [appellant] , als de in het ongelijk gestelde partij in het hoger beroep, veroordelen in de proceskosten van [verweerster] .

3.18.

Het voorwaardelijke verzoek van [verweerster] behoeft niet te worden behandeld, omdat aan de voorwaarde waaronder dit verzoek is ingesteld niet is voldaan.

4.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt de beschikking;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [verweerster] op € 726,00 aan griffierecht en op € 2.148,00 aan salaris advocaat;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. H.AE. Uniken Venema, J.P. de Haan en D.J.B. de Wolff en is in het openbaar uitgesproken op 6 september 2018.