ECLI:NL:GHSHE:2018:3711

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.166.742/01

arrest van 4 september 2018

in de zaak van

[Fruit World],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

advocaat: mr. T. van der Lans te Naaldwijk,

tegen

Candc Ltd.,

gevestigd te [vestigingsplaats] , Cyprus,

geïntimeerde,

advocaat: mr. L.J.P.E. Donckers-Corten te Breda,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 19 september 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/277927/HAZA 14-160 gewezen vonnis van 1 oktober 2014.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 19 september 2017;
de akte aan de zijde van Fruit World;
de akte houdende overlegging producties, tevens antwoordakte aan de zijde van CandC;
het proces-verbaal van enquête aan de zijde van CandC;
het proces-verbaal van de contra-enquête aan de zijde van Fruit World;
de memorie na enquête van CandC met productie;
de antwoordmemorie na enquête van Fruit World met producties.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

De raadsheer-commissaris ten overstaan van wie de getuigenverhoren hebben plaatsgevonden, heeft in verband met haar pensionering niet aan het wijzen van dit arrest kunnen meewerken.

6.De verdere beoordeling

6.1.

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat het aan Fruit World is om haar stelling - dat zij het door haar betaalde percentage LBF niet op door haar af te dragen omzetbelasting in mindering had kunnen brengen – te bewijzen.

6.1.1.

Fruit World verwees ten bewijze van haar stelling naar een uitspraak op bezwaar van 2 maart 2015 van de Belastingdienst op een namens Fruit World bij brieven van 10 oktober 2014 en 27 oktober 2014 gedaan verzoek om teruggave omzetbelasting over de tijdvakken 01-05-2011 tot en met 30-11-2011 en 01-05-2012 tot en met 31-07-2012. In die beslissing merkte de inspecteur de verzoeken aan als bezwaar tegen de aangiften omzetbelasting over voormelde periodes. De inspecteur verklaarde Fruit World niet ontvankelijk omdat het niet tijdig ingediende bezwaren betreft maar oordeelde wel ambtshalve dat de bemoeienissen van CandC niet meer hebben ingehouden dan het verzenden van facturen en dat de feitelijke leveranciers van de aardbeien en frambozen de telers zijn en dat de door CandC aan Fruit World afgegeven landbouwverklaringen niet voldeden aan de (formele) bepalingen van art. 28, eerste lid, van de Uitvoeringsbeschikking OB. Volgens de inspecteur had Fruit World geen recht op forfaitaire aftrek.

6.1.2.

Het hof achtte in het tussenarrest Fruit World op grond van het voorgaande voorshands geslaagd in het door haar te leveren bewijs dat zij geen LBF in vooraftrek had kunnen brengen.

Het hof heeft CandC, gezien haar stelling dat zij in dit geval wel degelijk als landbouwer/teler kwalificeerde en dat andere afnemers wel LBF in vooraftrek hebben kunnen brengen, toegelaten tot tegenbewijs.

6.2.

Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft CandC als getuigen doen horen haar directeur de heer [getuige 1] , haar toenmalige accountant de heer [getuige 2] en de heer [getuige 3] , die als controller in dienst is bij een van haar toenmalige afnemers.

6.2.1.

De heer [getuige 1] heeft als getuige onder meer het volgende verklaard:

"
Voor de landbouw geldt als uitgangspunt LBF. (…) Toen wij begonnen, in 1995, met het verkopen van oogsten op stam die wij van telers hadden gekocht, heb ik daarover in 1995 een gesprek gehad met dhr. [medewerker van de belastingdienst 1] van de belastingdienst in [kantoorplaats] . Dat gesprek was toen nog in verband met Agriculture International Sp.z.o.o. Ik heb [medewerker van de belastingdienst 1] uitgelegd wat Agriculture International deed en ging doen en ik begreep van hem dat dan met het landbouwforfait kon worden gewerkt. (…) De onderneming van Agriculture International is op een later tijdstip overgenomen door de Poolse onderneming Safir. In 2004 is toen Cyprus als vestigingsland gekomen. (…) Op Cyprus is eerst in 2004 Simart opgericht en Simart is opgevolgd door CandC. Aanvankelijk werd er zo gewerkt dat Simart en CandC leverden via een intermediair in Nederland. Dat was eerst [HPI] B.V. en later Euro Fruit Trade B.V. (…) Enige tijd na 2004 is CandC rechtstreeks zaken gaan doen met de afnemers en is EFT er tussenuit gevallen. Simart en CandC leverden aan de intermediairs altijd al met toepassing van LBF. Toen de intermediairs er tussenuit vielen, zijn zij aan de afnemers eveneens met toepassing van LBF gaan leveren. Ik heb toen de afnemers verklaringen toegezonden zoals deze in de procedure zijn overgelegd, dat waren landbouwverklaringen 2011 en 2012. De verklaring 2011 (die in het opschrift vermeldt “BTW verklaring 2011”) is door mij ondertekend. De verklaring van 2012 is niet door mij ondertekend. De verklaringen zijn al in de procedure overgelegd, maar de advocaat van Fruit World geeft thans nieuwe kopieën van deze verklaringen, waarvan u zegt dat deze aan het proces-verbaal van het getuigenverhoor zullen worden gehecht. CandC was gewoon gerechtigd om met toepassing van het LBF te leveren. Dat is ook vastgesteld in de procedure tegen dhr. [betrokkene] , die hier voor de rechtbank en het hof Den Bosch heeft gespeeld. In die zaak heeft CandC het gelijk aan haar zijde gekregen. In de procedure tussen CandC en Fruit World speelt de brief van de belastingdienst, die door [medewerker van de belastingdienst 2] is ondertekend, een rol. Ik hoor mr. Van der Lans zeggen dat [medewerker van de belastingdienst 2] een mw. [medewerker van de belastingdienst 2] is. De belastingdienst heeft voor het oordeel in die brief geen contact met mij opgenomen. (…)

Ik heb altijd, in de jaren dat CandC met Fruit World handelde, zelf de prijsafspraken gemaakt met Fruit World. Dat wil zeggen: de systematiek van de prijsafspraken is door mij met hen afgesproken. Gezien de aard van de handel - het moest elke dag snel gaan en liefst zo vroeg mogelijk omwille van de versheid van de producten - heb ik wel steeds toegestaan dat Fruit World rechtstreeks communiceerde met het teelbedrijf over de vraag welke hoeveelheden aardbeien zij konden verwachten. Het klopt dat de prijs door Fruit World werd vastgesteld.

Het personeel op de tuinderij werd door CandC geleverd, dat wil zeggen: CandC had een vennootschap waarin dat personeel was ondergebracht. Dat was Safier Ltd. (…)

Ik ben niet bekend met medewerking van Fruit World aan het strafrechtelijk onderzoek.

Van andere klanten heeft CandC nooit van problemen met de aftrek van LBF gehoord, alleen van dhr. [betrokkene] waarover ik zojuist al heb verklaard. (…)"

6.2.2.

De heer [getuige 2] heeft als getuige onder meer het volgende verklaard:

" Ik was indertijd accountant van HPI [ [HPI] B.V.; toevoeging hof]. Ik heb afgelopen vrijdag op verzoek van [getuige 1] enkele jaarstukken ingezien. Ik dacht dat het jaarstukken van 2003 en 2004 waren of misschien was het ook van drie jaren. (…) [getuige 1] vroeg mij of ik aan de hand van de jaarstukken nog kon nagaan dat in die jaren met LBF is gewerkt. Ik heb toen een globale berekening gemaakt aan de hand van de in de jaarstukken berekende voorbelasting OB. (…) Dat bracht mij tot een constatering dat voor inkopen ongeveer 5,4% voorbelasting teruggevraagd is. Gezien dat percentage kan het goed zijn dat de inkopen door HPI met toepassing van LBF werden gedaan. Met zekerheid kan ik dat natuurlijk niet zeggen, tussen LBF en het lage BTW-tarief zitten geen grote verschillen en hetgeen ik heb gedaan is een globale berekening. In de genoemde jaren was het lage BTW-tarief 6% en het LBF-tarief naar ik dacht rond de 5,4%. [getuige 1] heeft mij verder niet gevraagd naar de soort belasting die HPI aan haar afnemers in rekening bracht. (…)"

6.2.3.

De heer [getuige 3] heeft als getuige onder meer het volgende verklaard:

" Ik ben controller in dienst van [afnemer] . [afnemer] was in 2011 afnemer van producten van CandC. In de facturen voor die leveringen werd LBF toegepast. [afnemer] heeft die LBF zonder problemen kunnen verrekenen. In de aangiften aan de fiscus werd gewoon aangegeven welke belasting verrekend kon worden. De aangiften gebeurden digitaal. In die aangiften hoef je geen onderscheid te maken tussen BTW en LBF. [afnemer] heeft alleen in 2011 van CandC producten afgenomen. "

6.2.4.

Ter voldoening aan de bewijsopdracht heeft CandC voorts bij akte de producties 4 tot en met 7 in het geding gebracht.

6.2.5.

[medewerkster van het boekhoudkantoor] , die werkzaam is bij het boekhoudkantoor [boekhoudkantoor] Bedrijfsadviezen, heeft bij e-mail van 5 oktober 2017 aan mevrouw [salesmanager] , de salesmanager van [bedrijfsnaam] het volgende bericht (akte, prod. 4):

" In 2012 is er landbouwforfait uit de facturen van CandC gehaald en aangegeven in de BTW aangifte."

6.2.6.

De brief van 25 september 2017 van CandC aan het hoofd boekhouding van de [afnemer] , houdt onder meer het volgende in (akte, prod. 5):

" (…) Ondermeer in 2011 deed U zaken met C and C ltd uit Cyprus. (…)

Kunt U aangeven dat U het landbouwforfait via Uw BTW aangifte zonder problemen heeft kunnen verwerken?

Indien dat zo is kunt U dan, door het betreffende hokje aan te kruizen, en deze brief getekend in bijgaande enveloppe terug te sturen, (…)

(x) Ja, wij hebben probleemloos het Landbouwforfait verrekend

Getekend; s.v.p. Uw naam vermelden)

(hof: naam + handtekening [directeur van afnemer] ) "

6.2.7.

De heer [directeur soursing] , die als directeur Sourcing werkzaam is bij The Greenery, heeft bij e-mail aan [getuige 1] onder meer het volgende bericht (akte, prod. 6):

" (…) Naar aanleiding van jou vraag of wij kunnen bevestigen dat er in 2011 landbouwforfait berekend is stuur ik je deze mail.

Onderstaand geeft aan dat bij CandC (vtn.nr [vtn.nr] ) landbouwforfait (landbouwregeling) verrekend is.(…)"

6.2.8.

CandC heeft bij akte als productie 7 diverse facturen in het geding gebracht, die zij aan verschillende afnemers heeft verzonden en waarin het landbouwforfait op dezelfde wijze is toegepast als bij Fruit World.

6.3.

In contra-enquête heeft Fruit World als getuige doen horen de heer [getuige 4] , groepscontroller van [BFG] . Aan het proces-verbaal van contra-enquête is tevens gehecht de door Fruit World toegezonden brief van 15 februari 2018 van [medewerker van BDO Belastingadviseurs] (werkzaam bij BDO Belastingadviseurs B.V.) (productie 12).

6.3.1.

In contra-enquête heeft de heer [getuige 4] als getuige het volgende verklaard:

" Ik ben groepscontroller bij [BFG] . Ik was dat ook in de tijd dat het probleem van het landbouwforfait tussen CandC en Fruit World speelde. Ik kreeg de facturen die Fruit World moest betalen ter controle en ik vroeg mij toen af of dat landbouwforfait wel kon. Het hoort bij mijn functie om te controleren of iets regelmatig wel of niet kan worden gedaan. Ik heb toen eerst advies ingewonnen bij onze fiscaal adviseur E&Y. Deze adviseerden om het in rekening gebrachte landbouwforfait niet te betalen, want volgens hen kon CandC geen LBF in rekening brengen, omdat zij niet kwalificeerde als landbouwer. Daarna heb ik de vraag ook nog voorgelegd aan de belastingdienst en deze gaven hetzelfde antwoord. Ik heb toen Fruit World geadviseerd om geen LBF uit de rekeningen meer te voldoen en deze ook niet fiscaal in vooraftrek te nemen. Op het moment dat ik bij mijn controle op dit punt stuitte, had Fruit World al wel een aantal rekeningen met LBF geheel voldaan en daarvan ook al bij de fiscus teruggave van de LBF gevraagd, maar ik heb dat later teruggedraaid en de onterecht in aftrek gebrachte LBF weer met de fiscus verrekend. Er is geen specifieke kolom om teruggave van LBF te vorderen, je doet dat in je OB aangifte onder de regel voorheffing BTW. De fiscus zal dat alleen bij controle ontdekken, zij doet niet actief onderzoek, maar het is mijn taak als controller dat aan de fiscus naar eer en geweten aangifte wordt gedaan en dat de aangiftes rechtmatig worden ingevuld. "

6.3.2.

De genoemde brief van [medewerker van BDO Belastingadviseurs] aan het hof van 15 februari 2018, houdt voor zover hier van belang het volgende in:

" In mijn hoedanigheid als professional (werkzaam als btw-adviseur sedert 1 juni 1991) is het mijn professionele mening dat:

1. de weergave van de landbouwregeling onder 3.1.1. onder c in uw arrest een correcte weergave is;

2. aan de landbouwregeling eerst wordt toegekomen indien CandC kwalificeert als landbouwer, tuinbouwer etc. of iemand die oogsten op stam of gewassen te velde koopt en na het oogsten deze verkoopt;

3. het begrip landbouwer, tuinbouwer etc. volgens de parlementaire behandeling moet worden uitgelegd naar de betekenis welke het maatschappelijk verkeer daar aan toekent;

4. de staatssecretaris in onder andere het Besluit van 20 december 2013, nr. BLKB 2013/2253M, Stcrt. 2013. 36819 onderdeel 2.2. het volgende dienaangaande weergeeft: de begrippen landbouwer, veehouder, tuinbouwer en bosbouwer worden in de wet niet nader omschreven. Zij moeten worden opgevat in de betekenis die het maatschappelijk verkeer daaraan toekent. Dat betekent dat naast landbouwer die als zodanig goederen voortbrengt en levert (artikel 27, eerste lid, onderdeel a van de wet), onder het begrip landbouwer ook moet worden verstaan de ondernemer die deze goederen als dienst in de zin van de wet voortbrengt (onder meer contracttelers, contractmesters, vetweiders en opkwekers van gewassen).De werkzaamheden van deze categorie landbouwers bestaan uit het in opdracht van derden opfokken of opkweken van goederen. Hun prestaties vallen onder artikel 27, eerste lid, onderdeel b, van de wet. (…)

De ondernemer die opdracht geeft de goederen te telen of voort te brengen – de contractpartij van bijvoorbeeld de contractteler of – mester-, kan met betrekking tot die geteelde of voortgebrachte goederen niet als land- of tuinbouwer of als veehouder worden aangemerkt. De ondernemer die fruit op stam dan wel gewassen te velde koopt en na het oogsten dat fruit of die gewassen verkoopt, treedt wel op in de hoedanigheid van landbouwer. In deze situatie is het immers gebruikelijk dat de koper nog handelingen verricht die eigen zijn aan het landbouwbedrijf (verzorging, oogsten);

5. het landbouwforfait als bedoeld in artikel 27, vierde lid Wet op de omzetbelasting 1968 een faciliteit is voor de afnemer van de landbouwer of daarmee gelijkgeschakelde;

6. het landbouwforfait (in casu 5,1%) volgt uit de werking van het systeem van de landbouwregeling. Een landbouwer die de landbouwregeling toepast mag de aan hem berekende btw niet in aftrek nemen omdat over de omzet geen btw is verschuldigd. De bij de landbouwer niet verrekenbare btw zit als het ware verdisconteerd in de prijs van de voortgebrachte goederen. Zou de afnemer van de landbouwer geen faciliteit hebben dan zou in de productieketen cumulatie van btw ontstaan, hetgeen ongewenst is;

7. het landbouwforfait door de afnemer van de landbouwerals ware het voorbelasting in aftrekmag worden genomen. Het landbouwforfait is dus niet "echte" aan de afnemer van de landbouwer berekende btw;

8. het daarom niet correct is dat [Fruit World] 5,1% landbouwforfait in aftrek neemt (dan wel op grond van een suppletieaangifte terug vraagt) indien niet onomstotelijk vast staat dat CandC kwalificeert als landbouwer of daarmee gelijkgeschakelde;

9. uit het feitenonderzoek door de belastingdienst blijkt dat [Fruit World] direct kocht en geleverd krijgt van de teler. De teler behoudt tot en met de levering van [Fruit World] de beschikkingsmacht over de producten. Op grond van de uitleg van vaste jurisprudentie stelt de belastingdienst vast dat CandC nimmer eigenaar is geworden van de producten (gewassen) en [Fruit World] daarom dan ook niet van CandC kon kopen, zie pagina 4 (onderaan) en pagina 5 van de aangehaalde brief van de Belastingdienst;

10. ook uit de andere mij ter beschikking staande stukken niet blijkt dat CandC is aan te merken als landbouwer of daarmee gelijkgeschakelde;

11. dat van de gebruikelijke handelingen die eigen zijn aan het landbouwbedrijf en bij de koper van fruit op stam of gewassen te velde geacht worden aanwezig te zijn niets is gebleken uit de mij ter beschikking staande stukken;

12. alleen daarom al de landbouwregeling en dus het landbouwforfait niet aan de orde is;

13. het standpunt van CandC dat andere afnemers van CandC in voorkomend geval nimmer problemen zouden hebben gehad met de verrekening van het landbouwforfait geenszins betekent dat CandC daarom er in vertrouwen van kan uitgaan dat zij kwalificeert als landbouwer of daarmee gelijkgeschakelde;

14. dat het systeem van de btw met zich meebrengt dat de afnemer van de landbouwer in rubriek 5b van de aangifte omzetbelastingalleaan hem berekende omzetbelasting in één bedrag op zijn aangifte omzetbelasting opneemt;

15. dat het landbouwforfait, indien van toepassing, als ware het voorbelasting in dit bedrag is opgenomen, tezamen met alle andere berekende voorbelasting op kosten en investeringen;

16. de systemen van de belastingdienst de aangiften geautomatiseerd verwerken en het landbouwforfait niet als onderdeel van de geclaimde voorbelasting herkennen;

17. zolang de boekhouding van afnemer van de landbouwer niet door de belastingdienst tijdens een boekenonderzoek fysiek wordt gecontroleerd op de voorbelasting, het aan de belastingdienst niet bekend is of kan zijn of het landbouwforfait al dan niet correct in aftrek is genomen;

18. hetgeen de getuigenverklaringen op dit punt suggereren niet juist is, het zonder nadere vragen van de zijde van de belastingdienst verwerken van een btw aangifte betekent niet dat daaraan rechten kunnen worden ontleend. Het is immers de ondertekenaar van de aangifte die er voor instaat dat de aangifte volledig en zonder voorbehoud is opgesteld;

19. dat dus de conclusie moet zijn dat in voorkomend geval eventuele gehonoreerde aangiften btw, zonder nadere informatie-uitwisseling over de betreffende aangifte, met daarin verwerkt het landbouwforfait, op geen enkele wijze enige vorm van vertrouwen geeft dat het landbouwforfait juist is toegepast en het al dan niet juist toepassen van het landbouwforfait uit dergelijke niet gecontroleerde aangiften dus niet kan en mag worden geconcludeerd.

6.4.

Het hof is van oordeel dat CandC niet is geslaagd in het leveren van het tegenbewijs. Het hof overweegt daartoe als volgt.

(i) De Landbouwverklaring

6.4.1.

Met betrekking tot de uitvoering van de landbouwregeling is (onder meer) op voet van het bepaalde in artikel 27, lid 9 Wet OB 1968 de Uitvoeringsbeschikking OB (hierna: Uitvoeringsbeschikking) van toepassing. Op grond van art. 28 lid 1 van de Uitvoeringsbeschikking vinden aftrek en teruggaaf op grond van de zogenaamde "Landbouwregeling" van art. 27 Wet OB slechts plaats als aan de (formele) vereisten is voldaan zoals vermeld in art. 28 van de Uitvoeringsbeschikking ten aanzien van de zogenaamde Landbouwverklaring.

Artikel 28 lid 1 van de Uitvoeringsbeschikking luidt als volgt:

“1. De aftrek en de teruggaaf op grond van artikel 27, vierde onderscheidenlijk vijfde lid, van de wet, vinden slechts plaats, indien de ondernemer aan wie de landbouwer, veehouder, tuinbouwer of bosbouwer de goederen heeft geleverd, een door deze ondertekende verklaring kan overleggen waaruit blijkt, dat de goederen binnen het kader van de genoemde bepaling zijn geleverd, en waarin voorts zijn vermeld:

a. naam en adres van de leverancier;

b. de dag waarop de levering wordt verricht;

c. naam en adres van de afnemer;

d. de hoeveelheid van de goederen;

e. een duidelijke omschrijving van de goederen;

f. het in rekening gebrachte bedrag.

6.4.2.

[getuige 1] heeft als getuige bevestigd dat CandC de door Fruit World in het geding gebrachte Landbouwverklaringen over 2011 en 2012 aan haar afnemers heeft toegezonden. Volgens [getuige 1] was CandC gerechtigd om met toepassing van het LBF te leveren.

6.4.3.

De door Fruit World ontvangen Landbouwverklaringen van CandC met betrekking tot 2011 en 2012, die door Fruit World bij gelegenheid van het getuigenverhoor van [getuige 1] opnieuw als productie in het geding zijn gebracht, voldoen volgens Fruit World niet aan die voor aftrek benodigde (formele) vereisten van art. 28 lid 1 van de Uitvoeringsbeschikking.

De inspecteur van de Belastingdienst heeft op bladzijde 3 van de uitspraak op bezwaar van

2 maart 2015 daarover het volgende opgemerkt:

-
FWB[Fruit World, toevoeging hof]
heeft één kopie landbouwverklaring 2011 (in de tekst van de landbouwverklaring staat BTW-verklaring) overgelegd van CandC Ltd, met daarop een paraaf/handtekening van een niet nader aangeduid persoon. Op deze landbouwverklaring wordt geen datum vermeld. De adresgegevens van FWB staan niet vermeld in de landbouwverklaring, wel een ontvangstdatum (stempel), zijnde 20 juni 2011."

-
FWB heeft een tweetal kopieen landbouwverklaring 2012 overgelegd van CandC Ltd. Beide verklaringen zijn exact hetzelfde met uitzondering van een op één exemplaar gestempelde ontvangstdatum (5 juni 2012). Op deze landbouwverklaring is geen datum vermeld. Op de landbouwverklaring staat een paraaf/handtekening van een niet nader aangeduid persoon."

Conclusie:

Ik concludeer dat de landbouwverklaringen die FWB in haar administratie heeft opgenomen niet voldoen aan bovengenoemde (formele) bepalingen van artikel 28, eerste lid, van de Uitvoeringsbeschikking."

6.4.4.

Het hof is met Fruit World en de inspecteur van de Belastingdienst van oordeel dat de door CandC aan Fruit World verstrekte Landbouwverklaringen over 2011 en 2012 niet voldoen aan bovengenoemde (formele) bepaling van art. 28, eerste lid van de Uitvoeringsbeschikking. Het door CandC bijgebrachte bewijs legt onvoldoende gewicht in de schaal om tot een ander oordeel te komen.

Uit de verklaringen van de door CandC voorgebrachte getuigen en overgelegde stukken kan niet worden afgeleid dat met betrekking tot de Landbouwverklaringen 2011 en 2012 (alsnog tijdig) was voldaan aan de voor recht op aftrek benodigde formele vereisten, zoals vermeld in art. 28 van de Uitvoeringsbeschikking. Integendeel zelfs, geen enkele getuige heeft verklaard dat aan Fruit World over 2011 en 2012 een Landbouwverklaring is verstrekt, die (wel) voldoet aan de (formele) vereisten, zoals vermeld in art. 28 van de Uitvoeringsbeschikking. Dat is uit de overgelegde schriftelijke bewijsstukken, waaronder begrepen de aan Fruit World verstrekte Landbouwverklaringen over 2011 en 2012, ook niet gebleken.

(ii) Kan CandC worden gekwalificeerd als land- of tuinbouwer in de zin van art. 27 Wet op de Omzetbelasting 1968 (Wet OB)?

6.5.

CandC stelt zich op het standpunt dat zij, gelet op het Besluit Landbouw d.d.

20 december 2013 BLKB/2253M, een ondernemer is die fruit op stam dan wel gewassen te velde koopt en na het oogsten dat fruit of die gewassen doorverkoopt en aldus kan worden gekwalificeerd als landbouwer in de zin van art. 27 Wet OB.

6.5.1.

Op zichzelf is juist dat de ondernemer die fruit op stam dan wel gewassen te velde koopt en na het oogsten dat fruit of die gewassen verkoopt optreedt in hoedanigheid van landbouwer. In die situatie is het immers gebruikelijk dat de koper nog handelingen verricht die eigen zijn aan het landbouwbedrijf (verzorging, oogsten).

6.5.2.

In dit kader rijst de vraag of CandC daadwerkelijk handelingen heeft verricht die eigen zijn aan het landbouwbedrijf. Het hof beantwoordt deze vraag met Fruit World ontkennend.

[getuige 1] heeft als getuige slechts verklaard dat "het personeel dat op de tuinderij werkte werd geleverd door CandC, dat wil zeggen: CandC had een vennootschap waarin dat personeel was ondergebracht. Dat was Safier Ltd."

Uit deze getuigenverklaring, dan wel de andere getuigenverklaringen, blijkt niet dat het CandC zelf (althans personeel dat bij haar in dienst is) feitelijk handelingen heeft verricht, die eigen zijn aan het landbouwbedrijf zoals bijvoorbeeld verzorging of oogsten. Daar komt nog bij dat deze getuigenverklaring van [getuige 1] , wat daarvan verder ook moge zijn, niet met bescheiden, zoals arbeidsovereenkomsten, is onderbouwd, en de betreffende werknemers niet als getuigen zijn gehoord. Evenmin blijkt uit de getuigenissen of schriftelijke bewijsstukken dat Safier Ltd. en CandC een fiscale eenheid vorm(d)en. Uit het door CandC bijgebrachte getuigen- en schriftelijke bewijs is derhalve niet gebleken dat CandC nog handelingen heeft verricht die eigen zijn aan het landbouwbedrijf (zoals verzorging en oogsten).

Uit het voorgaande volgt dat CandC onvoldoende feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt, die het voorlopig oordeel van het hof dat Fruit World geen LBF in vooraftrek had kunnen brengen (omdat CandC niet als landbouwer in de zin van art. 27 van de Wet OB kan worden gekwalificeerd), kunnen ontzenuwen.

6.5.3.

Voor zover uit de getuigenverklaring van [getuige 3] en de hiervoor onder 6.2.5. tot en met 6.2.7. vermelde schriftelijke verklaringen van afnemers van CandC blijkt dat dezen door CandC in rekening gebrachte LBF wel als vooraftrek in mindering hebben kunnen brengen, leidt dat in de gegeven omstandigheden niet tot een ander oordeel.

Uit deze verklaringen blijkt immers niet dat (i) de Belastingdienst bij deze afnemers een fysiek boekenonderzoek heeft gedaan, waarbij is geconstateerd dat de LBF in de aangiften in aftrek is gebracht en (ii) dat deze aftrek in de aangiften volgens de Belastingdienst ook correct is. Het hof verwijst in dit verband naar de brief van [medewerker van BDO Belastingadviseurs] genoemd sub 6.3.2. onder 18.

6.6.

Het hof is dan ook van oordeel dat voormelde getuigenverklaringen en schriftelijke bewijsstukken onvoldoende gewicht in de schaal leggen om het uit de uitspraak op bezwaar van de inspecteur van de Belastingdienst van 2 maart 2015, dat Fruit World geen LBF in vooraftrek had kunnen brengen te kunnen ontzenuwen. Op grond van het bovenstaande, in onderling verband en samenhang bezien, concludeert het hof dat CandC niet is geslaagd in het door haar te leveren tegenbewijs.

6.7.

Nu CandC niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs, staat in hoger beroep vast dat Fruit World geen LBF in vooraftrek had kunnen brengen en dat zij het door haar betaalde percentage LBF niet op de door haar af te dragen omzetbelasting in mindering had kunnen brengen. Dit brengt mee dat de omstandigheid dat Fruit World geen restitutie van de LBF aan de Nederlandse fiscus heeft gevraagd, niet voor rekening en risico komt van Fruit World, zodat CandC dit niet met succes aan Fruit World kan tegenwerpen.

6.8.

In haar akte na het tussenarrest heeft CandC het hof nog verzocht om terug
te komen op hetgeen in het tussenarrest in r.o. 3.4.2. is overwogen. Het hof gaat aan dat verzoek voorbij. Het hof heeft in voormelde rechtsoverweging uiteengezet dat en waarom - zo al relevant - van enige directe benadeling van CandC ten gevolge van het tijdstip waarop Fruit World haar aanspraak op (terugbetaling van) de opslag op de overeengekomen prijs met LBF heeft doen gelden niet is gebleken. Hetgeen door CandC in haar akte na tussenarrest thans voor een ander oordeel wordt aangevoerd, geeft daartoe geen aanleiding. In die akte stelt CandC dat zij bij een eerder protest van Fruit World niet langer aan Fruit World zou hebben geleverd en dat zij in dat geval de aan Fruit World geleverde zaken aan een andere afnemer zou hebben kunnen leveren die wel tot afname tegen een met LBF verhoogde prijs bereid zou zijn geweest. Bij die stelling verliest CandC echter uit het oog dat LBF geen onderdeel vormde van de tussen CandC en Fruit World overeengekomen prijs. Niet valt in te zien op welke grond CandC harerzijds de overeenkomst met Fruit World zou hebben kunnen ontbinden vanwege het enkele feit dat Fruit World haar erop wees dat CandC niet als landbouwer in de zin van art. 27 Wet OB kwalificeerde en dat Fruit World daarom bij de fiscus geen aftrek van LBF mocht vragen. Bovendien gaat het bij het door CandC gestelde nadeel- het nadeel dat Fruit World, anders dan een of meer andere afnemers, niet ten onrechte LBF in vooraftrek heeft willen brengen - om een aan CandC zelf toe te rekenen nadeel en niet om enig nadeel dat als gevolg van een te laat protest of enig door Fruit World gewekt gerechtvaardigd vertrouwen aan Fruit World valt toe te schrijven. Van een onredelijke benadeling van CandC ten gevolge van een onvoldoende tijdig protest van Fruit World is geen sprake.

6.9.

Het hof passeert de stellingname van CandC in de memorie na enquête dat in de onderhavige zaak de feiten hetzelfde liggen als in de door [getuige 1] in zijn getuigenis aangehaalde procedure tussen CandC en [mushrooms] Mushrooms BV (ECLI:NL:GHSHE: 2016:285), zodat het oordeel van het hof ook eensluidend zou moeten zijn.

Een wezenlijk verschil met de onderhavige kwestie is onder meer gelegen in het feit dat uit r.o. 3.14. van vermeld arrest blijkt dat CandC in die zaak wel heeft voldaan aan art. 28, eerste lid Uitvoeringbeschikking, terwijl in de onderhavige zaak vast staat dat niet aan de (formele) vereisten van voormelde bepaling voor recht op aftrek is voldaan. De door CandC getrokken parallel met het door het hof gewezen arrest (ECLI:NL:GHSHE:2016:285) gaat reeds daarom niet op.

6.10.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven doel treffen. Dit leidt tot de volgende conclusie.

6.11.

CandC heeft in conventie van Fruit World de betaling gevorderd van:

a. a) twee facturen uit 2012 (met de nummers [factuur 1] en [factuur 2] ), die Fruit World volledig onbetaald heeft gelaten en

b) de overige facturen uit 2012, waarvan Fruit World alleen de daarin begrepen bedragen aan LBF onbetaald heeft gelaten.

6.11.1.

Fruit World heeft in conventie:

a. a) de verschuldigdheid erkend van voormelde twee facturen uit 2012 met de nummers [factuur 1] en [factuur 2] , met uitzondering van de daarin begrepen bedragen terzake van LBF, waarbij zij zich beriep terzake van het door haar erkende deel van de vordering op verrekening met haar tegenvordering op CandC uit hoofde van onverschuldigde betaling van de door CandC zonder rechtsgrond in 2011 in rekening gebrachte en door Fruit World aan CandC betaalde LBF. Dit deel van de vordering van CandC is volgens Fruit World door verrekening teniet gegaan.

b) de verschuldigdheid betwist van het door CandC in rekening gebrachte LBF (over 2011 en 2012).

6.11.2.

Na bewijslevering is komen vast te staan dat Fruit World geen LBF in vooraftrek had kunnen brengen en dat zij het door haar aan CandC betaalde percentage LBF niet op de door haar af te dragen omzetbelasting in mindering had kunnen brengen.

Dit betekent dat:

(i) CandC, zoals Fruit World heeft gesteld, dit bedrag zonder rechtsgrond in 2011 en 2012 aan Fruit World in rekening heeft gebracht en

(ii) Fruit World deze bedragen in 2011 onverschuldigd aan CandC heeft betaald en

(iii) Fruit World in 2012 terecht deze bedragen onbetaald heeft gelaten.

6.11.3.

Voor zover de vordering van CandC betrekking heeft op de betaling van de hiervoor onder 6.11. onder b) vermelde overige facturen uit 2012 en meer in het bijzonder het daarvan deel uitmakende LBF over 2012, dient deze betwiste vordering, gelet op hetgeen hiervoor in r.o. 6.11.2 is overwogen, te worden afgewezen.

6.11.4.

Voor zover de vordering van CandC betrekking heeft op de betaling van voormelde twee facturen uit 2012 met de nummers [factuur 1] en [factuur 2] , zoals hiervoor onder 6.11. onder a) vermeld, staat na bewijslevering vast dat Fruit World de door CandC in rekening gebrachte LBF niet verschuldigd is. Dit betekent dat Fruit World terzake deze facturen het door haar erkende bedrag ad € 89.000,35 is verschuldigd aan CandC.

Fruit World heeft terzake daarvan (in conventie) een beroep gedaan op verrekening met haar tegenvordering op CandC ad € 153.277,59 uit hoofde van onverschuldigde betaling van (zonder rechtsgrond) aan haar betaalde LBF over 2011.

6.11.5.

Na bewijslevering is komen vast te staan dat Fruit World de door CandC in 2011 in rekening gebrachte LBF onverschuldigd aan CandC heeft betaald.

6.11.6.

Ter onderbouwing van deze tegenvordering ad € 153.277,59 heeft Fruit World verwezen naar de door haar in het geding gebrachte facturen uit 2011, met daarin opgenomen de door CandC ten onrechte in rekening gebrachte – en door Fruit World ten onrechte betaalde – LBF, alsmede het daarop betrekking hebbende overzicht (producties 1 en 3 cva in conv, cve in rec).

CandC betwist de hoogte van door Fruit World onverschuldigd betaalde bedrag terzake van LBF. CandC stelt zich op het standpunt dat het gaat om een bedrag van € 151.385,32. Zij verwijst daarbij naar het door haar in het geding gebrachte overzicht, waarop de in rekening gebrachte LBF handgeschreven staat vermeld (productie 6, cva in rec).

6.11.7.

Het hof stelt op basis van de door partijen in het geding gebrachte overzichten vast dat het verschil van € 1.892,27 (€ 153.227,59 minus € 151.385,32) wordt veroorzaakt door de factuur met nummer [factuur 3] . Deze factuur ten bedrage van € 11.851,57 komt alleen voor op het overzicht van CandC. Aangezien uit dit overzicht blijkt dat deze factuur volledig door CandC is gecrediteerd, is het hof van oordeel dat CandC ten onrechte de LBF in mindering heeft gebracht op de tegenvordering van Fruit World, zodat het hof de tegenvordering van Fruit World vaststelt op het door Fruit World becijferde bedrag van

€ 153.227,59.

Nu deze tegenvordering van Fruit World de vordering van CandC ad € 89.000,35 overstijgt, is deze vordering, waarvan CandC in conventie betaling vordert, na het geslaagde beroep op verrekening van Fruit World teniet gegaan. Dit betekent dat de vordering van CandC (in conventie) wordt afgewezen.

6.12.

Na de hiervoor vermelde verrekening resteert nog een vordering van Fruit World op CandC van een bedrag van € 64.227,24 (€ 153.227,59 minus € 89.000,35). De daarop betrekking hebbende (reconventionele) vordering van Fruit World, die ertoe strekt om CandC tot betaling van dit bedrag te veroordelen, wordt toegewezen.

6.12.1.

Fruit World heeft gesteld dat zij CandC bij brief van 25 oktober 2013 tot betaling heeft gesommeerd, haar in gebreke heeft gesteld en de wettelijke handelsrente heeft aangezegd. Aangezien CandC niet tot betaling is overgegaan, verkeert zij vanaf 2 november 2013 in verzuim. Fruit World heeft op grond daarvan de wettelijke handelsrente over voormeld bedrag gevorderd vanaf 2 november 2013. Nu tegen deze vordering geen verweer is gevoerd, zal de wettelijke handelsrente dienovereenkomstig worden toegewezen.

6.12.2.

Ten aanzien van buitengerechtelijke kosten geldt dat deze op de voet van art. 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens art. 241 Rv. de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. Fruit World heeft niet onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan Fruit World vergoeding vordert moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden. De over de buitengerechtelijke kosten gevorderde wettelijke rente wordt in het verlengde van het voorgaande eveneens afgewezen.

6.13.

CandC heeft voor het overige geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat haar bewijsaanbod als niet terzake dienend wordt gepasseerd.

6.14.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de vordering van CandC in conventie ten onrechte grotendeels is toegewezen en dat de vordering van Fruit World ten onrechte is afgewezen. Het beroepen vonnis wordt daarom vernietigd.

In zoverre opnieuw rechtdoende zal het hof de vordering van CandC alsnog afwijzen en de vordering van Fruit World alsnog (grotendeels) toewijzen. CandC zal als de in eerste aanleg (zowel in conventie als in reconventie grotendeels) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

6.15.

Fruit World vordert in hoger beroep terugbetaling door CandC van al hetgeen ter uitvoering van het bestreden vonnis ten onrechte aan CandC is voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling. Nu deze vordering niet is bestreden en daaraan voor het overige niets in de weg staat zal deze worden toegewezen.

6.16.

De slotsom is dat CandC in hoger beroep grotendeels in het ongelijk is gesteld, zodat zij wordt veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, waaronder begrepen de nakosten. Indien deze kosten niet binnen de in het dictum gestelde termijn zijn betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na deze uitspraak.

7.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis, waarvan beroep;

in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst (in conventie) de vordering van CandC af;

veroordeelt CandC (in reconventie) tot betaling aan Fruit World tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een bedrag ad € 64.227,24 te vermeerderen met wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 2 november 2013 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt CandC in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Fruit World op € 3.829,- aan griffierecht en op € 4.263,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 77,52 aan dagvaardingskosten, op

€ 5.160,- aan griffierecht en op € 15.805,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep en op

€ 42,50 aan taxe en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt CandC om al hetgeen Fruit World ter uitvoering van het bestreden vonnis aan CandC heeft voldaan aan Fruit World terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.W.T. Vriezen, W.J.J. Beurskens en E.A.M. van Oorschot en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 september 2018.

griffier rolraadsheer