ECLI:NL:GHSHE:2018:3428

• Datum uitspraak: 14 augustus 2018
• Publicatiedatum: 15 augustus 2018
• Zaaknummer: 200.202.902_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: P.P.M. Rousseau; O.G.H. Milar; P. Kuipers
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Verjaring van eigendom en onrechtmatige schuttingplaatsing tussen buren

In deze zaak heeft het Gerechtshof 's-Hertogenbosch op 14 augustus 2018 uitspraak gedaan in hoger beroep over een geschil tussen twee buren, [appellant] en [geïntimeerde], betreffende de eigendom van twee stroken grond, aangeduid als strook A en strook C, en de plaatsing van een schutting. [appellant] stelde dat hij door bevrijdende verjaring eigenaar was geworden van strook A, die voorheen door een oude schutting werd gemarkeerd. [geïntimeerde] had in maart 2015 een nieuwe schutting geplaatst, wat leidde tot het geschil. Het hof oordeelde dat [appellant] inderdaad door verjaring eigenaar was geworden van strook A, omdat hij en zijn rechtsvoorgangers gedurende meer dan twintig jaar feitelijke macht over deze strook hadden uitgeoefend zonder dat [geïntimeerde] hiertegen had geprotesteerd. Het hof verklaarde dat de oude schutting de juridische grens tussen de percelen markeerde en dat de nieuwe schutting onrechtmatig was geplaatst. [geïntimeerde] werd veroordeeld om de nieuwe schutting te verwijderen en terug te plaatsen op de oude locatie. Daarnaast werd [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van proceskosten aan [appellant].

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.202.902/01

arrest van 14 augustus 2018

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. R.D. Rischen te Rotterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. T.H. Liebregts te Nijmegen,

op het bij exploot van dagvaarding van 25 oktober 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 3 augustus 2016, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/310366/ HA ZA 16-42)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding in hoger beroep van 25 oktober 2016;
• de memorie van grieven met producties;
• de memorie van antwoord met producties;
• de akte uitlating producties van 23 mei 2017;
• de antwoordakte van 20 juni 2017;

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De vaststaande feiten

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.2.

[appellant] is sinds 16 oktober 2013 eigenaar van het perceel aan de [adres 1] te [plaats] .

3.3.

[geïntimeerde] is sinds 29 oktober 2002 eigenaar van het (naastgelegen) perceel gelegen aan de [adres 2] te [plaats] .

3.4.

Aan de voorzijde van de percelen, op het gedeelte tussen de openbare weg en de garage van [geïntimeerde] is omstreeks 1997 een houten schutting (hierna: ‘de houten schutting’) geplaatst.

3.5

In overleg tussen partijen heeft op 25 juni 2014 een grensreconstructie plaatsgevonden. [geïntimeerde] heeft omstreeks maart 2015 de houten schutting afgebroken en een nieuwe schutting (hierna: de nieuwe schutting) geplaatst tegen de erfgrens die bij de grensreconstructie is bepaald. Door plaatsing van de nieuwe schutting valt strook A zoals weergegeven in de situatietekening in het perceel van [geïntimeerde] en strook B in het perceel van [appellant] . Dit was voorheen omgekeerd.

3.6.

Ter hoogte van de garage van [geïntimeerde] (aan de zijde gericht naar het perceel van [appellant] ) bevond zich (tot maart 2015) geen schutting. In maart 2015 heeft [geïntimeerde] een schutting geplaatst teneinde een strook grond (strook C) die volgens de grensreconstructie bij haar perceel hoorde, bij haar perceel te betrekken. Een rechtsvoorganger van [appellant] heeft op dat stuk een afdak geplaatst, dat aan de garage van [geïntimeerde] is bevestigd en (deels) boven de dakgoot van de garage is gebouwd.

3.7.

Achter de garage is de nieuwe schutting aangesloten op de oude, reeds bestaande en niet door [geïntimeerde] verplaatste schutting. Daar bevindt zich tevens een kippenhok dat aan [geïntimeerde] toebehoort.

4. Het geschil

4.1.

In eerste aanleg heeft [appellant] in conventie gevorderd bij vonnis zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- een verklaring voor recht dat [appellant] door verjaring eigenaar is van -kort gezegd- de stroken A en C (in de dagvaarding in eerste aanleg omschreven als: gedeelten van het perceel van [geïntimeerde] tot de medio maart 2015 aanwezige grensmarkeringen, dat wil zeggen de oude houten schuttingen voor een achter de garage van [geïntimeerde] , en de kadastrale grens, en dat de tot medio maart 2015 aanwezige grensmarkeringen, dat wil zeggen de oude houten schuttingen voor en achter de garage van [geïntimeerde] , de juridische grens tussen de beide percelen markeerden, en dat de eigendomsgrens ter plaatse van de garage langs de gevel van die garage van [geïntimeerde] liep/loopt);

- een verklaring voor recht dat de verwijdering van de oude schuttingen en het plaatsen van een nieuwe schutting jegens [appellant] onrechtmatig is;

- dat [geïntimeerde] de door haar geplaatste nieuwe houten schutting zal verwijderen van het eigendom van [appellant] en op de grens of op haar perceel terug te plaatsen voor zover het de schutting aan de voorzijde betreft. Voor zover het de schutting aan de achterzijde betreft, welk gedeelte onder de carport is geplaatst, dient [geïntimeerde] deze schutting te verwijderen en de schutting terug te plaatsen op de oude plaats, op eigen erf;

- alles te voldoen binnen 14 dagen na betekening van het vonnis op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00 ineens en € 1.000,00 per dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft met voldoening van de veroordelingen binnen de gestelde termijn;

- [geïntimeerde] te gebieden het deel van het kippenhok dat op het perceel van [appellant] staat te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom in goede justitie te bepalen;

- met machtiging aan [appellant] om het vonnis zelf uit te voeren op kosten van [geïntimeerde] wanneer [geïntimeerde] in gebreke blijft met het voldoen aan de veroordelingen in het vonnis;

- veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

4.2.

Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [appellant] is door verkrijgende, dan wel bevrijdende verjaring eigenaar geworden van de stroken A en C tussen de oude schutting/garage en de kadastraal ingemeten erfgrens. [geïntimeerde] heeft onrechtmatig gehandeld door de schutting te verwijderen en zich de stroken grond, door middel van het plaatsen van de nieuwe schutting toe te eigenen. [appellant] beroept zich derhalve op revindicatie. Ten aanzien van een deel van de grond onder het kippenhoek doet [appellant] tevens een beroep op revindicatie. Het kippenhok staat over de erfgrens en [geïntimeerde] heeft toegezegd deze te zullen verplaatsen. Zij dient het kippenhok daarom op eigen erf te plaatsen.

4.3.

[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en voor zover in hoger beroep nog van belang – in reconventie gevorderd bij vonnis zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- een verklaring voor recht dat het afdak tussen de schuur van [appellant] en de garage van [geïntimeerde] onrechtmatig aanwezig is;

- [appellant] te veroordelen binnen een maand na betekening van het vonnis, althans binnen de door de rechtbank te bepalen termijn, het afdak tussen de schuur van [appellant] en de garage van [geïntimeerde] te verwijderen, met machtiging van [geïntimeerde] om die verwijdering zelf te bewerkstelligen, waarbij [appellant] aansprakelijk zal zijn voor de kosten, met gelasting van [appellant] al deze kosten op eerste verzoek aan [geïntimeerde] te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente.

4.4.

[geïntimeerde] heeft als verweer tegen de vorderingen van [appellant] het volgende aangevoerd. De (voormalig) eigenaren van beide percelen wisten dat de schutting niet op de erfgrens stond. Van verkrijgende verjaring van de stroken grond kan geen sprake zijn nu [appellant] geen bezitter te goeder trouw is geweest. Ook is geen aanvangsmoment van de verjaringstermijn genoemd zodat niet duidelijk is wanneer de verjaring volgens [appellant] is voltooid. Er is voorts geen sprake van ondubbelzinnig bezit nu niet gesteld noch gebleken is dat (rechtsvoorgangers van) [appellant] feitelijke handelingen (hebben/) heeft verricht die hebben geleid tot het bezit. De schuttingen zijn in overleg tussen de eigenaren van de percelen geplaatst en de grond aan de voorzijde was voor [geïntimeerde] nog gewoon toegankelijk. Zij verzorgde op die strook grond de planten. Er is geen sprake van eigendomspretentie. Het kippenhok staat niet over de erfgrens. Aan de vordering in reconventie heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat het afdak tussen de schuur van [appellant] en de garage van [geïntimeerde] zonder toestemming aan de garage van [geïntimeerde] is bevestigd en boven de dakgoot van die garage is gebouwd. Het afdak zorgt voor hinder en gevaarzetting.

4.5.

[appellant] heeft verweer gevoerd en zich op het standpunt gesteld dat de vordering van [geïntimeerde] verjaard is.

4.6.

Bij vonnis van 3 augustus 2016 heeft de rechtbank in conventie :

- verklaard voor recht dat [appellant] eigenaar is door verjaring van de strook grond C en dat de eigendomsgrens ter plaatse van de garage langs de gevel inclusief dakgoot van de garage van [geïntimeerde] loopt en vervolgens vanaf de achterste hoek van de garage (aan de zijde van het perceel van [appellant] ) naar de achter de garage op de keermuur staande schutting;

- verklaard voor recht dat de verwijdering van de oude schutting op strook B en het plaatsen van een nieuwe schutting op strook C jegens [appellant] onrechtmatig is;

- [geïntimeerde] veroordeeld om de door haar op strook C geplaatste schutting te verwijderen binnen 60 dagen na betekening van het vonnis op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft met een maximum van € 20.000,00, met machtiging aan [appellant] om het vonnis zelf uit te voeren op kosten van [geïntimeerde] wanneer [geïntimeerde] in gebreke blijft;
- hetgeen meer of anders is gevorderd afgewezen.

In reconventie heeft de rechtbank:

- voor recht verklaard dat het afdak tussen de schuur van [appellant] en de garage van [geïntimeerde] onrechtmatig aanwezig is, voor zover het afdak over de garage van [geïntimeerde] is gebouwd en

voor zover het afdak aan de garage van [geïntimeerde] is bevestigd;

- [appellant] veroordeeld om binnen een maand na betekening van het vonnis het afdak tussen de schuur van [appellant] en de garage van [geïntimeerde] te verwijderen voor zover het afdak over de garage van [geïntimeerde] is gebouwd en voor zover het afdak aan de garage van [geïntimeerde] is bevestigd, met machtiging van [geïntimeerde] om die verwijdering zelf te bewerkstelligen, waarbij [appellant] aansprakelijk zal zijn voor de kosten, met gelasting van [appellant] al deze kosten op eerste verzoek aan [geïntimeerde] te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente;

- hetgeen meer of anders is gevorderd afgewezen.

In conventie en reconventie heeft de rechtbank het vonnis voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

5. De beoordeling van het hoger beroep

5.1.

[appellant] heeft in hoger beroep 18 grieven aangevoerd. Grief 1 is gericht tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank. Nu het hof deze feiten opnieuw heeft vastgesteld heeft [appellant] geen belang bij deze grief. Voor zover het hof die door [appellant] gestelde feiten niet in de opsomming hiervoor heeft opgenomen, is sprake van betwiste feiten of acht het hof het niet opportuun om die feiten voorafgaand aan de beoordeling te vermelden.

De grieven 2 t/m 13 en 17 komen in de kern neer op de vraag of [appellant] door (bevrijdende dan wel verkrijgende) verjaring eigenaar is geworden van strook A. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.

Verjaring

5.2.

Op grond van art. 3:99 lid 1 BW verkrijgt de persoon die de onroerende zaak tien jaar lang onafgebroken te goeder trouw heeft bezeten, het eigendomsrecht op de grond. Art. 3:105 lid 1 BW bepaalt dat degene die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, dat goed verkrijgt, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw. De bepaling berust op het beginsel dat na een zeker tijdsverloop het recht zich bij de feiten dient aan te sluiten en strekt ter bevordering van de rechtszekerheid. De in art. 3:105 BW bedoelde verjaringstermijn bedraagt in beginsel twintig jaar (art. 3:306 BW). De termijn van verjaring van een rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit van een niet-rechthebbende begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop een niet-rechthebbende bezitter is geworden of de onmiddellijke opheffing gevorderd kon worden van de toestand waarvan diens bezit de voortzetting vormt, aldus art. 3:314 lid 2 BW.

5.3.

Uit art. 3:107 lid 1 BW in verbinding met art. 3:108 BW volgt dat de vraag of iemand bezitter is moet worden beantwoord naar de verkeersopvatting, met inachtneming van de wettelijke regels inzake het bezit en op grond van uiterlijke feiten. Er geldt dus een objectieve maatstaf. De rol van de verkeersopvatting brengt mee dat bij de aan de orde zijnde vraag de aard en bestemming van het betrokken goed in aanmerking moet worden genomen. Hoewel in tegenstelling tot het oud BW de vereisten van ‘ondubbelzinnigheid’ en ‘openbaar’ niet meer expliciet worden gesteld, blijkt uit de wetsgeschiedenis dat ook naar huidig recht deze eisen gelden en dat beide eigenschappen in het wettelijk begrip ‘bezit’ besloten liggen (HR 24 februari 2017 ECLI:NL:HR:2017:309). ‘Niet-dubbelzinnig bezit’ is aanwezig wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn (HR 15 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993: ZC0826). Voor inbezitneming van een goed dat in het bezit van een ander is, zijn volgens art. 3:113 lid 2 BW enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen ontoereikend. Vereist is dat de machtsuitoefening zodanig is dat naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke eigenaar teniet wordt gedaan (vgl. HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743).

5.4.

[appellant] heeft ten aanzien van strook A het volgende gesteld. Sinds (in ieder geval) 1955 heeft er aan de voorzijde van de percelen tot aan de garage van [geïntimeerde] een betonnen schutting gestaan. Omstreeks 1996/1997 is op exact dezelfde plaats van de betonnen schutting een houten schutting geplaatst. Zowel de betonnen als de houten schutting stond op dezelfde betonnen fundering, bestaande uit betonnen balken, die in de grond lagen. [appellant] heeft zijn stelling onderbouwd met schriftelijke getuigenverklaringen van rechtsvoorgangers van zowel [appellant] als [geïntimeerde] .

5.5

De bovenstaande foto overgelegd bij dagvaarding (productie 8) geeft de feitelijke situatie weer zoals die was voordat [geïntimeerde] de nieuwe schutting plaatste. Het hof is van oordeel dat de oude situatie een duidelijke afbakening van de percelen weergeeft. De schutting loopt dan wel niet helemaal door tot aan de openbare weg, maar dat doet niet af aan het feit dat sprake is van een duidelijk zichtbare afbakening van beide percelen. Strook A viel voordat de nieuwe schutting door [geïntimeerde] in maart 2015 werd geplaatst dus in de tuin van [appellant] . Deze situatie was al zo toen [geïntimeerde] en [appellant] het perceel in 2002 en 2013 in eigendom verwierven. Gelet op de als productie 15 tot en met 22 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde verklaringen staat voor het hof voldoende vast dat de afscheiding tussen de percelen er op deze plek in elk geval sinds 1955 heeft gestaan en dat de houten schutting omstreeks 1997 op dezelfde plek is geplaatst als daarvoor een betonnen schutting. Zo zijn de volgende schriftelijke verklaringen overgelegd:

De heer [getuige 1] (productie 15 bij dagvaarding) (mede ondertekend door diens echtgenote mevrouw [echtgenote van getuige 1] ) verklaart op 10 oktober 2015:

“Volgens vorige bewoner waaronder o.a. ikzelf heeft de betonnen schutting tussen [adres 1] en [adres 2] er altijd gestaan, zeker vanaf het moment dat wij er ongeveer 55 jaar geleden zijn gaan wonen.”

De heer [getuige 2] (productie 16 bij dagvaarding) (mede ondertekend door diens echtgenote [echtgenote van getuige 2] ) verklaart op 8 oktober 2015:

“De betonnen schutting stond er al toen de fam. [getuige 1] aan de [adres 1] kwam wonen. Dit is ongeveer 55 jaar geleden.”

De heer [getuige 3] (productie 17 bij dagvaarding) verklaart op 7 oktober 2015:

“De litigieuze grens heeft voor zover mij bekend is daar minimaal vanaf 1955 gestaan, tot het moment van medio maart 2015.”

Mevrouw [getuige 4] (productie 18 bij dagvaarding) verklaart op 24 maart 2015:

“Hierbij verklaar ik dat de schutting die door [adres 2] is verwijderd, er zeker vanaf 1965 op dezelfde plek heeft gestaan.”

De heer [getuige 5] (productie 19 bij dagvaarding) verklaart op 24 maart 2015:

“Ik weet, zolang ik leef (47 jaar), niet beter dat er een schutting heeft gestaan op de plek van de schutting die is afgebroken tussen [adres 2] en [adres 1] .”

De heer [getuige 6] (productie 20 bij dagvaarding) verklaart op 21 maart 2015:

“Ik verklaar hiermee dat gedurende mijn leven (ik ben 64) ik altijd gezien heb dat de schutting bij [adres 1] heeft gestaan zoals hij tot begin maart stond.”

Mevrouw [getuige 7] (productie 21 bij dagvaarding) verklaart op 24 maart 2015:

“Hierbij verklaar ik dat de schutting die verwijdert is door [adres 2] er al staat net zo lang als wij weten en wij wonen 50 jaar aan de dijk en is nooit verplaatst geweest. Wij wonen op [adres 3] .”

De heer [getuige 8] (productie 22 bij dagvaarding) verklaart op 29 maart 2015:

“Verklaart dat de erfscheiding die onlangs is verwijderd door de bewoner van nummer [adres 2] zeker 50 jaar op dezelfde positie heeft gestaan en deze twee percelen nummer [adres 2] en [adres 1] hebben gescheiden.”

In het licht van deze aan duidelijkheid niets te wensen overlatende verklaringen is de stelling van [geïntimeerde] dat de houten schutting niet op de plaats stond van de betonnen schutting of dat sprake was van een andere loop van de betonnen schutting onvoldoende gemotiveerd, zodat het hof aan die stelling voorbij gaat.

Of [appellant] al dan niet te goeder trouw is kan in het midden blijven. [appellant] en zijn rechtsvoorgangers hadden op het moment dat [geïntimeerde] de nieuwe schutting in maart 2015 plaatste al meer dan twintig jaar de feitelijke macht over strook A uitgeoefend en zich gedurende die periode als eigenaar van het goed gedragen. De strook is visueel een geheel met het perceel van [appellant] . Niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde] of haar rechtsvoorgangers tegen deze inbezitname hebben geprotesteerd. Het verzorgen van de beplanting aan de zijde van [appellant] – hoewel betwist door [appellant] – is onvoldoende om aan te nemen dat [geïntimeerde] bezitter is gebleven van de strook grond. De feitelijke machtsuitoefening van [appellant] en zijn rechtsvoorgangers door de aanwezigheid van een schutting tussen beide percelen als op de foto hiervoor weergegeven is dusdanig duidelijk dat naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet is gegaan en [appellant] door bevrijdende verjaring eigenaar is geworden van strook A.

[geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat partijen wisten dat de kadastrale erfgrens niet gelijk was aan de loop van de oude schuttingen en dat er afspraken waren over de erfgrens tussen rechtsvoorgangers van [appellant] of [geïntimeerde] . Bij gebrek aan nadere concretisering van die stelling, kunnen zij niet in de weg staan aan de gevolgtrekking dat sprake is van verjaring. Ook de niet nader onderbouwde stelling van [geïntimeerde] dat de eerste schutting mogelijk door een rechtsvoorganger van [geïntimeerde] is opgericht doet in het licht van de duidelijke en langdurige inbezitneming door (de rechtsvoorgangers van) [appellant] daaraan niet af.

5.6.

Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat de grieven slagen en het door [appellant] in conventie gevorderde met betrekking tot strook A dient te worden toegewezen. [geïntimeerde] wordt dan ook veroordeeld tot verwijdering van de nieuwe schutting van het eigendom van [appellant] en tot terugplaatsing van een schutting op de plaats van de oude schutting voor zover het de voorzijde betreft tussen de garage en de openbare weg. Dit heeft overigens tot gevolg dat – hoewel niet aan het hof voorgelegd – strook B na verplaatsing van de schutting wederom onderdeel uitmaakt van het perceel van [geïntimeerde] . Zulks strookt met de eigen inzet van [appellant] in deze procedure, inhoudende dat waar hij door verjaring eigenaar is geworden van strook A, op dezelfde gronden [geïntimeerde] volgens hem door verjaring eigenaar is geworden van strook B. Daarmee strookt tevens de verklaring voor recht in eerste aanleg, waar die in conventie mede inhoudt dat de verwijdering van de oude schutting op strook B onrechtmatig zou zijn.

Kippenhok

5.7.

Grief 14 klaagt dat de rechtbank ten onrechte de vordering van [appellant] strekkende tot revindicatie van de grond onder het kippenhok heeft afgewezen. De rechtbank heeft onder 4.16 overwogen dat [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld dat het kippenhok tegen de schutting is geplaatst en dat deze schutting bij het perceel van [geïntimeerde] is betrokken. In de toelichting op de grief voert [appellant] aan dat ook de schutting die tegen het kippenhok is geplaatst, over de erfgrens en op het perceel van [appellant] staat. [appellant] heeft die stelling in het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] echter onvoldoende onderbouwd. Het hof gaat daarom aan die stelling voorbij. De grief faalt.

Afdak

5.8.

Grief 15 en 18 zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het afdak dat aan de garage van [geïntimeerde] is bevestigd, verwijderd dient te worden. [appellant] heeft ten aanzien van het afdak dat aan de garage van [geïntimeerde] is bevestigd gesteld dat het afdak al sinds 1989 dan wel 1990 aanwezig is en dat de vordering tot ongedaanmaking van de onrechtmatige toestand verjaard is (art. 3:314 lid 2 BW). [appellant] heeft een verklaring van één van zijn rechtsvoorgangers overgelegd waarin staat dat het afdak in 1990 door [rechtsvoorganger 1] is geplaatst. Een buurtbewoner heeft verklaard dat het afdak door [rechtsvoorganger 2] is geplaatst die in 1989 is overleden. Daarnaast wijst [appellant] op een luchtfoto van 1997 (overgelegd als productie 14 bij dagvaarding).

5.9.

Het is aan [appellant] die zich op de verjaring van de rechtsvordering tot opheffing van een onrechtmatige toestand beroept, om te stellen en - bij voldoende gemotiveerde betwisting - te bewijzen wanneer de verjaringstermijn een aanvang heeft genomen. De verjaringstermijn bedraagt vervolgens twintig jaar (art. 3:306 BW). [geïntimeerde] heeft [appellant] bij brief van 20 april 2015 gesommeerd om het afdak dat aan haar garage is bevestigd te verwijderen. Voor een geslaagd beroep op verjaring, ligt het dus op de weg van [appellant] om aan te tonen dat het afdak in elk geval voor 20 april 1995 aanwezig was.

5.10.

Het hof is van oordeel dat – gezien de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] – niet als vaststaand kan worden aangenomen dat het afdak in 1990 althans vóór 20 april 1995 is geplaatst. Zo heeft [geïntimeerde] verwezen naar een door [appellant] overgelegde verklaring van [rechtsvoorganger van geintimeerde] (rechtsvoorganger van [geïntimeerde] ) (productie 12 bij dagvaarding) van 16 april 2015. Deze verklaart dat het afdak tussen de schuur van [adres 1] en [adres 2] , geplaatst is nadat hij eigenaar was van [adres 2] , dus na 2000. Ook uit de luchtfoto van 1997 en 2000 is voor het hof niet op te maken of daarop het huidige afdak aanwezig is. [appellant] heeft met betrekking tot het afdak geen specifiek bewijsaanbod gedaan, zodat het hof niet over gaat tot bewijslevering. Grief 15 en 18 falen.

Compensatie kosten

5.11.

Grief 16 is gericht tegen 4.19 van het vonnis van de rechtbank en klaagt dat de rechtbank ten onrechte de kosten heeft gecompenseerd omdat [appellant] geheel in het gelijk had dienen te worden gesteld. Nu [appellant] in conventie wel grotendeels in het gelijk wordt gesteld maar in reconventie in het ongelijk wordt gesteld, acht het hof de door de rechtbank uitgesproken compensatie van proceskosten op zijn plaats. Grief 16 faalt dan ook.

Dit alles leidt tot de conclusie dat het vonnis van de rechtbank van 3 augustus 2016 waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover de rechtbank de vordering van [appellant] in conventie met betrekking tot strook A heeft afgewezen. Het hof acht termen aanwezig om de hoogte van de totaal te verbeuren dwangsom te beperken tot een bedrag van € 20.000,--.

Het hof zal [geïntimeerde] als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

– explootkosten € 94,08

– griffierecht € 314,00

totaal verschotten € 408,08

en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:

1,5 punten x € 1.074,00 € 1.611,00

Het hof zal de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten eerst vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak toewijzen.

6. De uitspraak

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 3 augustus 2016 waarvan beroep voor zover de rechtbank de vordering van [appellant] in conventie met betrekking tot de in dit arrest als strook A aangeduide strook grond heeft afgewezen;

in zoverre opnieuw rechtdoende:

• verklaart voor recht dat [appellant] eigenaar is door verjaring van strook A en dat de oude schutting tussen de garage van [geïntimeerde] en de openbare weg de juridische grens tussen de beide percelen markeerde;
• verklaart voor recht dat het plaatsen van de nieuwe schutting links van strook A jegens [appellant] onrechtmatig is;
• veroordeelt [geïntimeerde] de door haar op strook A geplaatste nieuwe schutting te verwijderen en op de plaats van de oude schutting terug te plaatsen zodat strook A weer tot het perceel van [appellant] toebehoort en strook B weer in het perceel van [geïntimeerde] valt;
• bepaalt dat [geïntimeerde] aan de veroordeling moet voldoen binnen 60 dagen na betekening van dit vonnis op straffe van verbeurte van een dwangsom van
• veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 408,08 aan verschotten en € 1.611,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf 14 dagen na deze uitspraak;
• verklaart dit arrest voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zoveel aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, O.G.H. Milar en P. Kuipers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 augustus 2018.

griffier rolraadsheer