ECLI:NL:GHSHE:2018:3000

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.199.702/01

arrest van 10 juli 2018

in de zaak van

1.VOF [VOF] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[appellant 2],
wonende te [woonplaats] ,

3.
[appellante 3],
wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. P.A. Visser te Hendrik-Ido-Ambacht,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. A.B. Bouter te Barneveld,

op het bij exploot van dagvaarding van 29 juli 2016 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 10 februari 2016 en 11 mei 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [appellant] als gedaagden en [geïntimeerde] als eiser.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4409151/15-5262)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
een akte uitlaten comparitie van partijen zijdens [geïntimeerde] ;
de memorie van grieven met een productie;
de memorie van antwoord.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.3. De beoordeling3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

[geïntimeerde] is op 4 februari 1979 in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van [appellant] . Hij was laatstelijk werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor 38 uren per week. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor het slagersbedrijf van toepassing.

3.1.2.

[appellant] heeft per 1 november 2009 de slagerij waar [geïntimeerde] werkzaam was overgenomen.

3.1.3.

[geïntimeerde] heeft vanaf 25 juni 2012 niet meer gewerkt wegens arbeidsongeschiktheid.

3.1.4.

In de toepasselijke cao voor het slagersbedrijf (hierna: cao) is bepaald:

“
Artikel 24

Overwerk

1. Overuren: uren waarin door de werknemer in opdracht van de werkgever arbeid is verricht en die uitgaan boven 9 uur per dag, gemiddeld 38 uur respectievelijk 43 uur per week voor alle managers vleesdetailhandel dus ook voor hen die hebben gekozen voor een arbeidsduur van 40 uur over de periode van het dienstrooster.

Voor werknemers die een 38-urige werkweek hebben en 4 dagen per week werken geldt dat uren waarin door de werknemer in opdracht van de werkgever werkzaamheden zijn verricht en die uitgaan boven de 9,5 uur per dag, over de periode van het dienstrooster, als overuren worden beschouwd. (…)

5. Overwerk wordt, nadat het is verricht, in de eerstvolgende loonbetalingsperiode afgerekend.

6. In overleg tussen werkgever en werknemer kunnen de overgewerkte uren en de daarbij behorende toeslag geheel of gedeeltelijk worden gecompenseerd in vrije tijd. Deze vrije tijd moet binnen dertig dagen na het verrichten van het overwerk worden opgenomen (…).”

3.1.5.

De gemachtigde van [geïntimeerde] heeft in een brief van 29 september 2014 aan [appellant] geschreven:

“(…)
Client heeft zich op 25 juni 2012 ziek gemeld. (…) In het voorjaar van 2013 is vervolgens gestart met een re-integratietraject tweede spoor. Helaas heeft dit niet tot een succesvolle herintreding geleid. Inmiddels is cliënt 104 weken arbeidsongeschikt en is de loondoorbetalingsverplichting van u als werkgever geëindigd. (…)

Ongeacht op welke wijze het dienstverband wordt beëindigd dient er een eindafrekening te worden opgemaakt (…). Volgens mijn berekening heeft cliënt in ieder geval nog 889 overuren tegoed (…). Cliënt wenst een en ander graag op korte termijn uitbetaald te zien zodat hij de kwestie kan afsluiten.”

3.1.6.

[appellant] is niet overgegaan tot uitbetaling van overuren, waarop [geïntimeerde] haar in rechte heeft betrokken.

3.2.1.

[geïntimeerde] heeft [appellant] gedagvaard voor de rechtbank Zeeland-West-Brabant. Hij heeft gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 22.533,83 bruto wegens een tegoed van 1.153 overuren, te vermeerderen met de wettelijke rente, en tot betaling van de proceskosten.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , samengevat, ten grondslag gelegd dat hij in de periode van 1 november 2009 tot en met 25 juni 2012 in totaal 1.153 overuren heeft gemaakt. Hij stelt dat hij, als chef winkelslager, eerder aanwezig moest zijn dan de openingstijd van de winkel om 08:00 uur om producten klaar en de toonbank vol te leggen, en dat hij na sluitingstijd om 18:00 uur niet direct naar huis kon omdat moest worden opgeruimd en schoongemaakt. Hij begon daarom meestal om ongeveer 07:00 uur en kon tussen 18:30 uur en 19:00 uur naar huis. Hij stelt zich op het standpunt dat de afspraak was dat hij de overuren bijhield en dat hij deze op een later moment kon opnemen, maar dat het daarvan niet of nauwelijks is gekomen. Hij heeft in zijn agenda’s bijgehouden hoe laat zijn werkdag begon en eindigde, en hoe lang hij pauze had. Hij vordert betaling van de door hem berekende 1.153 overuren, tegen het ten tijde van de dagvaarding in eerste aanleg geldende uurloon, vermeerderd met de volgens de cao geldende toeslag.

3.2.3.

[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.4.

De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 10 februari 2016 overwogen dat [appellant] , vanwege de afspraak met [geïntimeerde] , de overzichten van de overuren van [geïntimeerde] in beginsel als juist behoort te aanvaarden. [appellant] is opgedragen de door haar gestelde feiten en omstandigheden te bewijzen, waaruit volgt dat [geïntimeerde] (veel) minder overuren heeft gewerkt dan blijkt uit de door [geïntimeerde] overgelegde kopieën van zijn agenda.

3.2.5.

[appellant] heeft in eerste aanleg mevrouw [getuige 1] en mevrouw [getuige 2] , beiden bij haar in dienst als verkoopster, als getuigen laten horen (hierna: [getuige 1] en [getuige 2] ). [geïntimeerde] heeft afgezien van het doen horen van getuigen.

3.2.6.

De kantonrechter heeft in het eindvonnis van 11 mei 2016 [appellant] niet in de bewijslevering geslaagd geacht. Op grond daarvan heeft de kantonrechter [appellant] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 18.241,14 bruto wegens loon voor overuren (1.152,6 overuren minus 175,6 minderuren, op basis van het telkens geldende cao-loon), te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede tot betaling van de proceskosten. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

3.3.1.

[appellant] heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd. Het hoger beroep strekt ertoe dat de vonnissen waarvan beroep worden vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [geïntimeerde] alsnog wordt afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.3.2.

[geïntimeerde] heeft de grieven bestreden. Hij heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de beroepen vonnissen, met hoofdelijke veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.4.

Grief I en delen van de grieven II en III richten zich tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten. Nu het hof hiervoor onder rov. 3.1 zelf de feiten heeft vastgesteld, behoeven deze grieven (in zoverre) geen bespreking.

3.5.

Volgens grief II heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat niet is komen vast te staan dat [appellant] bij herhaling aan [geïntimeerde] heeft verzocht om overzichten van zijn overuren te verstrekken. Met grief III betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte haar heeft belast met de bewijslevering. Volgens grief IV heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat [geïntimeerde] als chef-slager de werkroosters zelf opstelde. De grieven V en VI richten zich tegen de conclusies die zijn getrokken uit de gebezigde bewijsmiddelen. Grief VII richt zich tegen het berekende saldo aan overuren en grief VIII betreft de proceskostenveroordeling. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

3.6.

Het hof overweegt als volgt.

3.7.1.

[appellant] heeft in hoger beroep allereerst gesteld dat [geïntimeerde] moet worden beschouwd als manager vleesdetailhandel. Hij kan daarom op grond van de cao pas boven de 43 uur per week aanspraak maken op vergoeding van overuren, aldus [appellant] .

3.7.2.

Het hof volgt [appellant] hierin niet. Uit de artikel 24 van de cao blijkt, voor zover relevant, dat een manager vleesdetailhandel de werknemer is aan wie de volledige leiding van een zelfstandige slagerij of filiaal is opgedragen of die de leiding heeft van een versafdeling in een supermarkt, waarvoor hij volledig verantwoordelijk is. Een chef is de werknemer die onder verantwoordelijkheid van de ondernemer leiding geeft aan een of meerdere werknemers en in voorkomende gevallen de ondernemer vervangt.

Volgens [appellant] was [geïntimeerde] nooit alleen in de winkel in [plaats] . Hij stond in de winkel met de heer [appellant 2] of met mevrouw [appellante 3] (cva onder 5). De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] volgens [appellant] bij aanwezigheid van de eigenaar volledig de winkel bestierde, maakt hem nog geen manager vleesdetailhandel. Daarvoor zijn bijkomende feiten en omstandigheden vereist, maar die zijn gesteld noch gebleken. Los daarvan heeft [appellant] in eerste aanleg erkend dat [geïntimeerde] chef winkelslager was.

3.8.

Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst voor 38 uren per week (dagvaarding in eerste aanleg onder 2 en cva onder 2 en 7). Uit de door [geïntimeerde] overgelegde kopieën van zijn agenda over de periode van 1 november 2009 tot en met 25 juni 2012 blijkt dat hij in die periode afwisselend 4, 5 of 6 dagen per week heeft gewerkt. [appellant] heeft dit wisselende aantal werkdagen per week niet betwist. Anders dan [appellant] heeft betoogd, gelden derhalve de uren waarin door [geïntimeerde] in opdracht van [appellant] arbeid is verricht en die uitgaan boven 38 uur per week als overuren.

3.9.

[appellant] heeft erkend dat de winkel geopend was van 08:00 uur tot 18:00 uur. Volgens haar was het aanvangstijdstip van de werkzaamheden van [geïntimeerde] normaliter 07:30 uur, de heer [appellant] was dan ook aanwezig, en kwam het aanvangstijdstip van 07:00 uur slechts voor op vrijdag en/of zaterdag rond de feestdagen. [geïntimeerde] verliet de winkel na sluitingstijd om 18:05/18:10 uur, gelijktijdig met andere werknemers. Alleen in uitzonderlijke situaties zoals drukke weekenden in verband met feestdagen, verliet [geïntimeerde] de winkel pas om 18:30 uur. [geïntimeerde] is bij herhaling verzocht om overzichten van zijn uren, zodat de tijd-voor-tijd afspraak kon worden nagekomen, aldus [appellant] .

Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] , in het belang van [appellant] , gehouden was om (ruim) voor openingstijd van de winkel aanwezig te zijn en dat hij pas na sluitingstijd van de winkel kon vertrekken. Anders dan [appellant] heeft betoogd, betekent dit dat [geïntimeerde] in haar opdracht werkzaamheden heeft moeten verrichten die uitgaan boven 38 uur per week.

3.10.1.

Volgens [appellant] is haar ten onrechte bewijs opgedragen ter zake de gemaakte overuren in de periode van 1 november 2009 tot en met 25 juni 2012. Zij maakt voorts bezwaar tegen de bewijswaardering.

3.10.2.

Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] het door hem gestelde tegoed aan overuren zal moeten bewijzen als [appellant] voldoende gemotiveerd heeft betwist dat aan hem nog overuren toekomen.

3.10.3.

[geïntimeerde] heeft gesteld dat hij over de periode van 1 november 2009 tot en met 25 juni 2012 in zijn agenda heeft bijgehouden hoe laat zijn werkdag begon en hoe laat zijn werkdag eindigde, hoe lang hij pauze had en hoeveel uur hij per dag had gewerkt.

3.10.4.

Naar het oordeel van het hof rustte op [appellant] als werkgever de verplichting om de administratie van onder andere de gewerkte (over)uren van [geïntimeerde] bij te houden. Vast staat dat [appellant] dat niet (voldoende) heeft gedaan. Zij beschikt niet over gegevens met betrekking tot het aantal overuren van [geïntimeerde] , anders dan de urenregistratie in zijn agenda.

Bij gebreke van een urenregistratie aan de kant van [appellant] kan op de urenregistratie in de agenda’s van [geïntimeerde] het (weerlegbare) vermoeden worden gebaseerd dat de door [geïntimeerde] vermelde tijden werktijden waren (vgl. HR 15 september 2006 ECLI:NL:HR:2006:AX5381).

3.10.5.

Het verweer van [appellant] dat zij niet kon beschikken over gegevens met betrekking tot de overuren omdat [geïntimeerde] weigerde duidelijkheid daarover te verschaffen wordt verworpen.

[appellant] heeft in dit verband allereerst verwezen naar een brief van 28 september 2011 aan [geïntimeerde] waarin is geschreven dat zij, na vaak mondeling de uren te hebben opgevraagd, nog niks had ontvangen en hem een urenstaat heeft toegestuurd waarop hij vanaf dat moment, net als de andere werknemers zijn uren kon invullen (cva bijlage 3), maar [geïntimeerde] heeft de ontvangst van deze brief en de bedoelde urenstaat betwist.

Los daarvan betreft het een brief van 28 september 2011, met een verzoek aan [geïntimeerde] om de uren op een urenstaat in te vullen. Dat [appellant] een dergelijk verzoek al voor die datum aan [geïntimeerde] had gedaan, of hem op enig moment heeft verplicht om uitsluitend haar urenstaat te gebruiken, is niet gebleken.

[appellant] heeft verder verwezen naar een in eerste aanleg afgelegde verklaring van mevrouw [getuige 2] , verkoopster met flexibele arbeidsuren bij [appellant] . [getuige 2] heeft als getuige verklaard dat zij op enig moment een nieuwe model werkbriefje aan [geïntimeerde] heeft gegeven, maar dat [geïntimeerde] dat weigerde aan te pakken en dat hij zei dat hij zijn eigen urenadministratie had. Uit deze verklaring volgt niet dat [appellant] zélf een werkbriefje aan [geïntimeerde] heeft verstrekt met het verzoek om daarop zijn uren in te vullen. Daarbij komt dat [geïntimeerde] heeft weersproken dat hij gehouden was om werkbriefjes in te vullen, volgens hem moesten alleen parttimemedewerkers dat.
De omstandigheden waarnaar [appellant] hier verwijst, vormen overigens een onderbouwing voor de stelling van [geïntimeerde] dat hij als werknemer gehouden was om de uren bij te houden. Het betoog van [appellant] dat [geïntimeerde] weigerde om hiervoor een “nieuw” model briefje te gebruiken, zegt slechts iets over de wijze van administratie maar brengt geen wijziging in de persoon van de werknemer die zelf die uren bijhoudt. Deze omstandigheden onderbouwen dan ook niet de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] weigerde om haar inzage in het aantal door hem geadministreerde overuren te verschaffen.

3.11.

[appellant] heeft betwist dat op grond van de door [geïntimeerde] overgelegde kopieën van zijn agenda over de periode van 1 november 2009 tot en met 25 juni 2012 sprake is van 977 overuren. Zij heeft in het kader van de haar opgedragen bewijslevering in eerste aanleg de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] doen horen.

Zowel [getuige 1] als [getuige 2] hebben verklaard in dienst te zijn bij [appellant] vanaf 1 november 2009 en geen zicht te hebben op het aantal uren dat [geïntimeerde] per week werkte.
[getuige 1] heeft verklaard dat [geïntimeerde] al aanwezig was wanneer zij om 08:00 uur begon in de winkel. Zij kan niet zeggen op welk tijdstip hij met werken begon. Wat de pauze van [geïntimeerde] betreft ging [geïntimeerde] volgens haar meestal stipt om 12:30 uur naar huis en zij hield niet bij wanneer hij weer terugkwam. [getuige 1] was doorgaans tussen 18:00 en 18:15 uur klaar met werk en ging meestal met [geïntimeerde] gelijk naar huis. Het zal wel eens zijn gebeurd dat [geïntimeerde] tussen 18:30 uur en 19:00 uur naar huis is gegaan, maar dat was niet het normale geval. Meestal gingen [geïntimeerde] en zij gelijk weg naar huis. Op zaterdag werkte [geïntimeerde] meestal tot 13:00 uur, aldus [getuige 1] .

[getuige 2] heeft verklaard dat [geïntimeerde] altijd aanwezig was wanneer zij in de winkel kwam. Zij kan niet zeggen wanneer hij met werken begon. Volgens haar nam [geïntimeerde] om 12:30 uur pauze van ongeveer een half uur. [getuige 2] was altijd de eerste die vertrok uit de winkel, sommige afsluitende werkzaamheden werden dan nog gedaan. Als het mogelijk was werden schoonmaakwerkzaamheden verricht tussen 17:00 uur en 18:00 uur. In de zomer was het vanwege de toeristen drukker in de winkel, aldus [getuige 2] .

3.12.

Volgens [appellant] heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat zij niet heeft bewezen dat [geïntimeerde] minder overuren heeft gewerkt dan blijkt uit de door hem overgelegde kopieën van zijn agenda. [appellant] heeft in haar memorie van grieven uitdrukkelijk (nader) bewijs aangeboden, in het bijzonder door het horen van getuigen, onder wie de heer [appellant 2] (appellant sub 2). Het hof verstaat dit aanbod als een aanbod tot het leveren van (aanvullend) tegenbewijs van haar verweer dat de urenregistratie van [geïntimeerde] onjuistheden bevat. Het bewijsaanbod heeft betrekking op de kern van het geschil tussen partijen. Volgens [appellant] werkte [geïntimeerde] normaliter van 07:30 uur tot 18:05/18:10 uur, werkte hij alleen bij zeer uitzonderlijke situaties door tot 18:30 uur, werkte hij op zaterdag tot 13:00 uur (cva onder 4), had hij tussen de middag een pauze van 1 uur (cva onder 5) en is het saldo overuren maximaal 951,5 (mva onder 68). Het bewijsaanbod is derhalve ter zake dienend. De heer en mevrouw [appellant 2 en appellante 3] zijn in eerste aanleg niet als getuige gehoord. [appellant] zal derhalve worden toegelaten tot het leveren van dit (aanvullend) tegenbewijs.

3.13.

[appellant] heeft in hoger beroep verder nog betoogd dat [geïntimeerde] zijn saldo aan overuren had moeten verrekenen met de door hem opgenomen vakantie-uren. Het hof volgt [appellant] hierin niet.

In art. 24 lid 5 van de cao is bepaald dat overwerk, nadat het is verricht, als loon wordt afgerekend. Ingevolge art. 24 lid 6 van de cao kunnen in overleg tussen werkgever en werknemer de overgewerkte uren worden gecompenseerd in vrije tijd, die binnen 30 dagen na het verrichten van het overwerk moeten worden opgenomen.

[geïntimeerde] heeft terecht betoogd dat de door hem opgenomen vakantiedagen niet gelijk kunnen worden gesteld met genoten vrije tijd ter compensatie van overgewerkte uren als bedoeld in voornoemd lid 6 van de cao. Anders dan [appellant] heeft betoogd, hoeven de door [geïntimeerde] opgenomen vakantie-uren dan ook niet in mindering te worden gebracht op de door hem berekende overuren.

3.14.

[geïntimeerde] gaat in hoger beroep uit van 1.002,2 overuren in plaats van de door de kantonrechter berekende 977 overuren. Door niet incidenteel te appelleren tegen de beroepen vonnissen is in dit hoger beroep een vergoeding voor meer dan 977 overuren niet aan de orde. Het hoger beroep mag immers niet tot een voor [appellant] ongunstiger resultaat leiden (verbod van reformatio in peius).

3.15.

In afwachting van het te leveren tegenbewijs houdt het hof elke verdere beslissing aan.

4.De uitspraak

Het hof:

laat [appellant] toe tot het leveren van tegenbewijs als bedoeld in r.o. 3.12;

bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M.E. Smorenburg als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 24 juli 2018 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.E. Smorenburg, J.M.H. Schoenmakers en F.G. Laagland en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 juli 2018.

griffier rolraadsheer