ECLI:NL:GHSHE:2018:2936

Uitspraak

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.235.116/01

arrest van 10 juli 2018

in de zaak van

1. [appellant] ,

2. [appellante]
,

beiden wonende te [woonplaats] ,

appellanten in de hoofdzaak,
eisers in het incident,

hierna gezamenlijk te noemen: [appellant] c.s.,

advocaat: mr. G. Tajjiou te Roermond,

tegen:

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,

hierna te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.B.Th. van ’t Grunewold te Roermond,

in vervolg op het tussenarrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 27 maart 2018 in het hoger beroep van [appellant] c.s van het onder zaaknr. 6540277 \ CV EXPL 17-9772 door de kantonrechter in de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen vonnis in kort geding van 5 februari 2018 (hierna: het vonnis) tussen [appellant] c.s. als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

5.Het tussenarrest van 27 maart 2018

Bij genoemd arrest is het verzoek van [appellant] c.s. tot het bepalen van een datum voor pleidooi gehonoreerd en bepaald dat daartoe zitting gehouden wordt op 9 mei 2018. Iedere verdere beslissing is aangehouden.

6.Het verdere verloop van de procedure

Dit blijkt uit:

- de op 27 maart 2018 genomen memorie van antwoord, tevens houdende een incidentele conclusie van antwoord in het incident, met producties;

- het H-12 formulier van 12 april 2018 van [appellant] c.s. houdende akte overlegging producties;

- het H-12 formulier van 1 mei 2018 van [appellant] c.s. houdende akte overlegging producties;

- het H-12 formulier van 3 mei 2018 van [geïntimeerde] houdende akte overlegging producties;

- de pleitnota’s in hoger beroep van mrs. Tajjiou en Van ’t Grunewold, overgelegd tijdens de pleidooien in hoger beroep;

- het audiëntieblad van de pleitzitting in hoger beroep, waarbij akte is verleend van de overgelegde producties,

waarna de zaak op de rol voor arrest is komen te staan. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

7.De beoordeling

7.1

Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter in rov. 2 van het vonnis zijn geen grieven gericht. Ook het hof gaat derhalve uit van die feiten. Daarnaast stelt het hof een aantal andere feiten vast. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

7.2

Op 10 april 2002 heeft [de overleden echtgenoot van geïntimeerde] (hierna: [de overleden echtgenoot van geïntimeerde] ), de in 2015 overleden echtgenoot van [geïntimeerde] , met [appellant] c.s. een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot de bedrijfsruimte met onzelfstandige bovenwoning, gelegen aan de [adres] te [plaats] . [geïntimeerde] treedt thans op als verhuurster, doch wordt in de praktijk daarbij vertegenwoordigd door haar dochter [dochter] en zoon [zoon] .

In het gehuurde exploiteren [appellant] c.s. een wokrestaurant.

7.3

De schriftelijke “Huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte ex artikel 7A:1624 BW” houdt onder meer het volgende in:

“1.2. Het gehuurde mag uitsluitend worden gebruikt als horecabedrijfsruimte

1.3.

Het is de huurder niet toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder een andere bestemming van (het hof leest: aan) het gehuurde te geven dan omschreven in 1.2. (…)

4.3

De huurprijs wordt voor het eerst op 1 april 2004 en zo vervolgens jaarlijks op 1 april aangepast overeenkomstig 4.1 van de algemene bepalingen en met inachtneming van het onder 4.3 t/m 4.6 van de algemene bepalingen gestelde (…)

4.5

De door huurder te verrichten betalingen aan verhuurder zijn in één bedrag bij vooruitbetaling verschuldigd (…) en moeten voor of op de eerste dag van de periode waarop de betalingen betrekking hebben volledig zijn voldaan.”

7.4

Op de huurovereenkomst zijn de algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte van toepassing (hierna: de AV). Deze houden onder meer het volgende in:

“2.12.1. Het is de huurder niet toegestaan:

a. in, op, aan of in de directe omgeving van het gehuurde milieugevaarlijke zaken te hebben, waaronder stankverspreidende, brandgevaarlijke of ontplofbare (...)

2.12.2.

Het is huurder niet toegestaan zonder voorafgaande toestemming van verhuurder:

a. in, op of aan het gehuurde wijzigingen of voorzieningen aan te brengen, waaronder mede wordt verstaan het maken van gaten in de gevels (…)

2.13.1.

Indien huurder na ondertekening van deze overeenkomst een afwijking en/of aanvulling van enige bepaling van deze overeenkomst verlangt, dient huurder zijn verzoek voor deze afwijking en/of aanvulling schriftelijk in te dienen.

2.13.2.

Indien en voor zover in enige bepaling van deze overeenkomst die toestemming van verhuurder wordt vereist, wordt deze alleen dan geacht te zijn verleend indien deze schriftelijk is verstrekt.

2.13.3.

Een door verhuurder gegeven toestemming is eenmalig en geldt niet voor andere of opvolgende gevallen. Verhuurder is gerechtigd om aan zijn toestemming voorwaarden te verbinden. (…)

9.2.3

Voor rekening van huurder komt voorts de zorg voor het schoonmaken en schoonhouden van het gehuurde, zowel in- als uitwendig, (...)

9.2.4

Voor rekening van huurder komt daarnaast de zorg voor het legen van vetvangputten, het schoonmaken en ontstoppen van putten, goten en alle afvoeren/rioleringen van het gehuurde tot aan de gemeentelijke hoofdriolering (...).”

7.5

Bij aanvang van de huurovereenkomst bedroeg de huurprijs € 1.500,00 per maand, te vermeerderen met btw. Met toepassing van de indexering bedraagt de huurprijs per 1 april 2017 € 2.139,98.

7.6

Tot en met maart 2013 hebben [appellant] c.s. altijd de indexering betaald. Vanaf april 2013 betalen [appellant] c.s. geen (verdere) indexeringen meer. Sindsdien betalen zij een bedrag

€ 2.068,27 per maand.

7.7

[appellant] c.s. betalen de huurpenningen structureel niet voor of op de eerste van iedere maand, maar steeds te laat.

7.8

In 2008 is het gehuurde uitgebreid verbouwd en vergroot. De ruwbouw is bekostigd door [de overleden echtgenoot van geïntimeerde] . De verbouwing aan de binnenzijde is uitgevoerd in opdracht en voor rekening van [appellant] c.s.; de kosten daarvan hebben € 120.000,00 bedragen.

7.9

In het voorjaar van 2017 heeft [de overleden echtgenoot van geïntimeerde] [appellant] c.s. in kort geding gedagvaard vanwege - kort samengevat - het niet betalen van de overeengekomen huurverhogingen, het onbetaald laten van indexeringen, het structureel te laat betalen van de huur alsmede het zonder toestemming gedeeltelijk onderverhuren van het gehuurde (kamerverhuur). Bij vonnis van de kantonrechter van 4 mei 2017 (zaaknr. 5757125 / CV EXPL 17-2006) zijn [appellant] c.s. veroordeeld deze kamerverhuur te beëindigen. De gevorderde ontruiming van het volledige gehuurde, is afgewezen.

7.1

In verband met een door [geïntimeerde] gedaan verzoek tot nadere huurprijsvaststelling, waartegen [appellant] c.s. verweer hebben gevoerd, heeft de kantonrechter bij beschikking van 6 september 2017 (zaaknr. 6077383 / OV VERZ 17-34) mr. G.J.J. Nijsten tot deskundige in de zin van artikel 7:304 lid 2 BW benoemd.

7.11

[appellant] c.s. hebben verbouwingswerkzaamheden in het gehuurde laten verrichten. Bij brief van 31 oktober 2017 (prod. 21) heeft [geïntimeerde] [appellant] c.s. gesommeerd de aangebrachte veranderingen en/of toevoegingen in het pand binnen vier weken ongedaan te maken en in de gelegenheid gesteld het “gehuurde (…) binnen vier weken na heden weer in de gedaante te brengen zoals u die door [ [geïntimeerde] ] ter beschikking is gesteld.” In verband met de onderhavige procedure ligt de verbouwing op dit moment stil.

8.12

[geïntimeerde] vorderde in eerste aanleg - samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [appellant] c.s. te veroordelen om het gehuurde binnen twee dagen na betekening van het vonnis dan wel een andere termijn te ontruimen en met afgifte van de sleutels in lege en behoorlijke staat ter vrije beschikking te stellen aan [geïntimeerde] en deze ruimte verlaten en ontruimd te houden, met machtiging aan [geïntimeerde] om bij gebreke van volledige voldoening hieraan, dit zelf te bewerkstelligen, met hoofdelijke veroordeling van [appellant] c.s. in de kosten, waaronder de eventueel te maken ontruimingskosten.

8.13

[geïntimeerde] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [appellant] c.s. tekortgeschoten zijn in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst:

a. a) het voortdurend te laat betalen van de verschuldigde huurpenningen;

b) het niet voldoen van de indexeringen;

c) het op het terrein van het gehuurde opslaan van chemicaliën en allerhande materialen op

en het niet of onvoldoende plegen van onderhoud aan de vetinstallaties van het gehuurde;

d) het zonder voorafgaande toestemming van [geïntimeerde] overgaan tot het uitvoeren van rigoureuze wijziging van de inrichting en gedaante van het gehuurde. Deze wijzigingen zijn niet dusdanig dat deze aan het einde van de huur zonder noemenswaardige kosten ongedaan kunnen worden gemaakt en verwijderd. Volgens [geïntimeerde] wordt er op initiatief van [appellant] c.s. in het gehuurde op de begane grond verbouwd doordat in de zaal die bij het restaurant hoort alsmede in een substantieel gedeelte van het oorspronkelijke restaurant vier kamers en een verbindingsgang worden c.q. zijn gecreëerd. Er zijn veranderingen aan de cv-installatie aangebracht en de elektriciteitsvoorziening is gewijzigd. Waarschijnlijk zullen er ook douche-faciliteiten gecreëerd worden c.q. zijn, aldus [geïntimeerde] .

8.14.1

Na daartoe door [appellant] c.s. gevoerd verweer heeft de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen. De kantonrechter, in aanmerking nemend dat ontruiming van het gehuurde in een kort geding procedure alleen toegewezen kan worden indien uit de voorliggende stukken en hetgeen ter zitting is aangevoerd volstrekt helder blijkt dat de kantonrechter in de bodemprocedure met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid tot de conclusie zal komen dat de huurovereenkomst ontbonden dient te worden en van oordeel zijnde dat [geïntimeerde] voldoende spoedeisend belang bij het gevorderde heeft, nam voor zijn beoordeling tot uitgangspunt dat in artikel 7:215 BW en in artikel 2.12.2 van de AV vastligt dat de huurder zonder schriftelijke toestemming van de verhuurder niet bevoegd is wijzigingen aan te brengen aan het gehuurde, tenzij het gaat om veranderingen en toevoegingen die bij het einde van de huur zonder noemenswaardige kosten ongedaan gemaakt en verwijderd kunnen worden.

8.14.2

Naar het oordeel van de kantonrechter - die het gehuurde heeft bezocht - hebben [appellant] c.s. in het restaurantgedeelte op de begane grond vier kamers gecreëerd, waarvan de wanden bestaan uit gipsplaten, vastgezet door middel van profielen. Iedere kamer is voorzien van verwarming en een badkamer met daarin een douche, wasbak en toilet, waarvoor aanpassingen moeten zijn gedaan zijn aan de cv, de elektriciteitsinstallatie en het rioleringsstelsel van het gehuurde, waarbij ook de oorspronkelijke vloer is aangepast. [appellant] c.s. hebben verklaard dat zij voor de financiering van deze verbouwing een lening hebben afgesloten bij de [bank] van € 25.000,00. Aldus is er sprake van veranderingen van zodanige omvang dat [appellant] c.s. hiervoor vooraf toestemming hadden moeten vragen aan [geïntimeerde] . Daarvan is niet gebleken, aldus de kantonrechter.

8.15

[appellant] c.s. hebben in voorwaardelijke reconventie een bedrag van € 25.000,00 gevorderd, althans een in goede justitie te bepalen bedrag. Volgens [appellant] c.s. schiet [geïntimeerde] toerekenbaar tekort in de nakoming van de huurovereenkomst en hebben zij recht op en belang bij een voorschot op de schadevergoeding waarop zij deswege - zo begrijpt het hof - aanspraak hebben. Bovendien hebben [appellant] c.s. (bij ontruiming van het gehuurde) een vordering op [geïntimeerde] uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking in verband met de kosten van de eerste en latere verbouwing (artikel 7:216 lid 3 BW), aldus [appellant] c.s.

Het hof laat de deze (door de kantonrechter afgewezen) vorderingen buiten beschouwing nu [appellant] c.s. tegen deze afwijzing geen grieven hebben gericht en zij in hun appeldagvaarding te kennen hebben gegeven deze vorderingen (evt.) in een bodemprocedure voor te leggen.

8.16

Ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep hebben (de raadslieden van) partijen te kennen gegeven dat, nu het vonnis in eerste aanleg in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep nog niet was tenuitvoergelegd en zulks ook niet zou gebeuren, de incidentele eis van [appellant] c.s. tot schorsing van de tenuitvoerlegging buiten behandeling kan blijven. [geïntimeerde] heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt. Het hof zal daaraan derhalve geen nadere overwegingen wijden. De incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging zal worden afgewezen en de proceskosten zullen in zoverre worden gecompenseerd in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

[appellant] c.s. hebben zich met 6 grieven tegen het vonnis in eerste aanleg gekeerd. Daarnaast hebben zij een nieuwe (reconventionele) vordering in hoger beroep geformuleerd. Zij vorderen thans, in plaats van schadevergoeding, nakoming van de huurovereenkomst in die zin dat hen (wederom) toegang wordt verleend tot het gehuurde. Het hof zal deze grieven en vordering hierna bespreken.

8.17

Volgens grief I heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat er sprake is van spoedeisend belang.

Deze grief faalt. Voorop wordt gesteld dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is. De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. Naar de huidige stand van zaken gemeten wensen [appellant] c.s. - vgl. hun toelichting op grief II - over te gaan tot (Airbnb / B&B-) verhuur van kamers aangebracht door of in opdracht van [appellant] c.s., welke verbouwing in strijd met de huurovereenkomst is, zoals hierna naar het voorlopig oordeel van het hof zal blijken. Nadat, zoals onbetwist tussen partijen vaststaat (rov. 7.9) [appellant] c.s. de bij vonnis van 4 mei 2017 zijn veroordeeld de kamerverhuur te beëindigen, dreigt thans opnieuw kamerverhuur. Terecht heeft [geïntimeerde] in dit verband erop gewezen dat [de overleden echtgenoot van geïntimeerde] bij brief van 16 november 2011 (prod. 26) bezwaar heeft gemaakt tegen kamerverhuur door [appellant] c.s., welke brief door [appellant] c.s. niet gemotiveerd is betwist.

[geïntimeerde] heeft daarmee spoedeisend belang tegen de gestelde inbreuken op de huurovereenkomst op te komen. Dat, volgens [appellant] c.s., de gemeente geen bezwaar heeft en er geen gevaarsituatie dreigt maakt het voorgaande niet anders.

8.18

Grief II “richt zich op alle overwegingen van 4.3.1, 4.3.2 en met name 4.3.3. van het vonnis waar de kantonrechter volgens [appellant] c.s. op onjuiste gronden heeft geoordeeld (…): “Gelet op hetgeen ter plaatse is geconstateerd en het daarmee gemoeide bedrag, is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake van veranderingen aan het gehuurde die zonder noemenswaardige kosten ongedaan gemaakt kunnen worden.”

Voor zover de grief zich keert tegen de rov.’en 4.3.1 en 4.3.2 falen zij aangezien de kantonrechter daar slechts stellingen van partijen weergeeft. Ten aanzien van rov. 4.3.3 geldt het volgende.

Zoals hiervoor in rov. 8.14.2 weergegeven heeft de kantonrechter in zijn vonnis de bevindingen weergegeven waarop hij zijn oordeel baseert. [appellant] c.s. hebben in de toelichting op de grief weliswaar gesteld dat de kantonrechter de aanpassingen aan de cv, de elektrische installatie en het rioleringsstelsel niet zelf heeft waargenomen, maar zij betwisten niet dat de betreffende aanpassingen hebben plaatsgevonden. Zij betwisten evenmin de vaststelling door de kantonrechter dat er vier kamers met badkamer en sanitaire voorzieningen zijn gebouwd. Dat deze voorzieningen nog niet volledig zouden zijn aangesloten maakt dat niet anders. Dat [appellant] c.s. een stroomkabel hebben doorgetrokken bevestigt de aanpassing aan de elektrische installatie, nog daargelaten dat zonder nadere toelichting van [appellant] c.s., die ontbreekt, niet valt in te zien dat het bij vier kamers slechts bij het doortrekken van één kabel is gebleven. Dat een deel van het door [appellant] c.s. van de bank geleende bedrag van € 25.000 bestemd is (niet voor de verbouwing zelf maar) “om hun wok-restaurant om te zetten naar een BenB gelegenheid” neemt de onbetwist plaatsgevonden verbouwingswerkzaamheden niet weg. In zoverre mist de grief belang.

[appellant] c.s. hebben in de toelichting op de grief onvoldoende duidelijk gemaakt waarom deze door de kantonrechter vastgestelde verbouwingen en/of aanpassingen aangemerkt dienen te worden als veranderingen en toevoegingen waarop de uitzondering (“tenzij …”) ziet van artikel 7:215 lid 1 BW en/of artikel 2.12.2 AV. Voor zover het betoog van [appellant] c.s. in de inleiding (blz. 9 appeldagvaarding) al geacht mag worden te dienen ter onderbouwing van grief II, bevat dat geen ontkenning van de omvang van de vastgestelde verbouwingen en/of aanpassingen.

De grief is vergeefs voorgedragen.

8.19

Grief III, volgens [appellant] c.s. de kern van het hoger beroep, komt op tegen het oordeel (rov. 4.3.3.) dat [appellant] c.s. nagelaten hebben om toestemming te vragen voor de verbouwing. [appellant] c.s. hebben, gelet op de afspraken die destijds met [de overleden echtgenoot van geïntimeerde] zijn gemaakt, er in redelijkheid op hebben mogen vertrouwen dat er geen toestemming (meer) is vereist, althans destijds is verleend. [de overleden echtgenoot van geïntimeerde] heeft [appellant] c.s. toestemming verleend om de binnenzijde van het gehuurde pand naar eigen goeddunken aan te passen, indien hun bedrijfsvoering dit noodzakelijk maakt.

[geïntimeerde] heeft betwist dat er met [de overleden echtgenoot van geïntimeerde] afspraken zijn gemaakt over toekomstige verbouwingen die het [appellant] c.s. mogelijk zouden maken zonder toestemming van de verhuurder de inrichting of gedaante van het gehuurde te veranderen. Er hebben in het verleden verbouwingen plaatsgevonden (2008) maar daar is [de overleden echtgenoot van geïntimeerde] steeds nauw bij betrokken geweest. Op grond van welke omstandigheden [appellant] c.s. zouden hebben mogen vertrouwen dat in de toekomst geen toestemming meer vereist is hebben [appellant] c.s. niet geconcretiseerd. ‘Carte blanche’ is niet gegeven en een latere overeenkomst waarin afstand is gedaan van het schriftelijkheidsvereiste wordt betwist.

Het hof neemt voor de beoordeling van deze grief tot uitgangspunt wat volgt uit het slot van rov. 8.18: er is naar het voorlopig oordeel van het hof i.c. geen sprake van veranderingen en toevoegingen waarop de uitzondering (“tenzij …”) ziet van artikel 7:215 lid 1 BW en/of artikel 2.12.2 AV. Dat betekent dat voorafgaande toestemming van verhuurder nodig is, welke volgens artikel 2.13.2 AV alleen dan wordt geacht te zijn verleend indien deze schriftelijk is verstrekt. [appellant] c.s. betwisten niet (langer) dat aan [geïntimeerde] geen toestemming voor de verbouwing is gevraagd. Partijen hebben zich in het geheel niet uitgelaten over de vraag naar de totstandkoming van de AV en de strekking van artikel 2.13.2 AV in het bijzonder en - mede in het licht daarvan - de vraag of die bepaling door partijen is bedoeld een bewijsovereenkomst te zijn. [appellant] c.s. hebben aangevoerd dat een dergelijke bepaling bij latere mondelinge overeenkomst opzijgezet of aangevuld kan worden maar - daargelaten of dat algemene uitgangspunt in de rechtsverhouding van déze partijen juist is - zij hebben vervolgens onvoldoende geconcretiseerd dat dat is gebeurd en wanneer: gesprekken met “ [de overleden echtgenoot van geïntimeerde] ” ( [de overleden echtgenoot van geïntimeerde] ) is te vaag. Dat gezien deze achtergrond en alle omstandigheden van het geval, [appellant] c.s. uit verklaringen en gedragingen van [de overleden echtgenoot van geïntimeerde] hebben afgeleid en mogen afleiden dat [de overleden echtgenoot van geïntimeerde] “reeds nu voor alsdan” met (alle) toekomstige verbouwingen van het gehuurde door [appellant] c.s. akkoord zou zijn, door [geïntimeerde] gekarakteriseerd als ‘carte blanche’, hebben [appellant] c.s. ook onvoldoende aangetoond, in het bijzonder tegen de achtergrond van het bepaalde in artikel 2.13.3 AV. Uit de op 12 april 2018 door [appellant] c.s. overgelegde getuigenverklaringen van [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] (prod. A t/m C) blijkt zulks in ieder geval niet. Uit de als prod. D overgelegde verklaring - die volgens de akte van beide appellanten is maar dat blijkt niet zonder meer uit de verklaring zelf (een geprinte, niet ondertekende, email van 26 maart 2018 van appellant sub 1 aan zichzelf) - valt instemming van [de overleden echtgenoot van geïntimeerde] met in 2002, 2004 en 2006
plaatsgevonden hebbendeverbouwingen af te leiden maar van voorafgaande instemming van hem met (toekomstige) verbouwingen blijkt er niet uit. Dat aan de zin in de verklaring van [getuige 1] “Zo is ook over verbouwingen gesproken en mocht [appellante] (het hof begrijp: appellante) bouwkundige veranderingen aanbrengen, als het maar geen hoofddragende muren betrof” de betekenis toekomt die [appellant] c.s. daaraan toekennen, gaat zonder nadere toelichting niet op nu aan die zin iedere contextuele duiding (m.n. wanneer en over welke verbouwing[splannen] er is gesproken, wie daarbij betrokken waren) ontbreekt. Dat, zoals aangevoerd bij pleidooi in hoger beroep door [appellant] c.s., [geïntimeerde] geen tegenverklaringen hebben ingebracht, maakt het voorgaande niet anders. Immers, er ligt een overeenkomst (akte) met algemene voorwaarden, die in beginsel de rechtsverhouding van partijen bepaalt. Voor uitleg van deze overeenkomst in de door [appellant] c.s. gewenste zin of van nadere (daarvan afwijkende) overeenkomsten moeten [appellant] c.s. voldoende feiten stellen. Daarmee wordt aan het door [appellant] c.s. in hoger beroep gedaan bewijsaanbod voorbijgegaan. Het kort geding leent zich bovendien niet voor nadere bewijslevering. Ook grief III slaagt dus niet.

8.2

Volgens grief IV heeft de kantonrechter miskend dat [appellant] c.s. op grond van artikel 7:215 BW als huurder aan de rechter toestemming kan vragen voor de verbouwing en, rekening houdend met de omstandigheden van het geval, de kantonrechter in de bodemprocedure naar alle waarschijnlijkheid toestemming zal verlenen. Nog daargelaten dat het aan [geïntimeerde] is te wijten dat er geen toestemming kon worden aangevraagd, omdat zij zich niet als goed huurder heeft gedragen.

Voor de beoordeling van deze grief dient opnieuw tot uitgangspunt dat er naar het voorlopig oordeel van het hof i.c. geen sprake is van veranderingen en toevoegingen waarop de uitzondering (“tenzij …”) ziet van artikel 7:215 lid 1 BW en/of artikel 2.12.2 AV. [geïntimeerde] heeft bij MvA terecht een beroep gedaan op HR 10 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1665, waarin de HR overwoog dat “(…) de rechterlijke machtiging niet achteraf kan worden verleend. De door de wetgever geduchte moeilijkheden zouden zich immers evenzeer, zo niet in ernstiger mate, voordoen indien het de huurder vrij zou staan nog na het eigenmachtig door hem aanbrengen van veranderingen machtiging daartoe te verzoeken. Met name in gevallen waarin de aangebrachte veranderingen niet, althans niet zonder onevenredig hoge kosten of andere ernstige bezwaren, ongedaan kunnen worden gemaakt, behoort niet de mogelijkheid te bestaan de rechter aldus voor een voldongen feit te plaatsen, waardoor de hem opgedragen afweging van de wederzijdse belangen van huurder en verhuurder op onaanvaardbare wijze zou worden beïnvloed.” I.c. zijn de veranderingen aangebracht zonder (schriftelijke) toestemming of machtiging, waardoor sprake van een tekortkoming van [appellant] c.s. in de nakoming van hun verplichtingen.

8.21

Met grief V voeren [appellant] c.s. aan dat de kantonrechter heeft verzuimd acht te slaan op de overige verweren die door hen zijn aangedragen. Er kleeft een gebrek aan het pand en bij prod. Q is [geïntimeerde] ingebreke gesteld, zodat zij als verhuurder een tekortschieten aan de zijde van de huurder niet kan tegenwerpen. Volgens [appellant] c.s. richt deze grief zich ook op de overwegingen van de kantonrechter die zien op gemeentelijke toestemming en gecertificeerde bedrijven. Volgens de toelichting kleven er gebreken aan het pand en is [geïntimeerde] daarop aangesproken; zolang daaraan niets is gedaan hebben [appellant] c.s. het recht hun verplichtingen op te schorten. Voorts heeft [geïntimeerde] geweigerd het gesprek aan te gaan en zich niet als goed huurder (het hof begrijpt: verhuurder) gedragen.

Het hof stelt voorop dat prod. Q, een e-mail van mr. Tajjiou van 28 november 2017 aan mr. Van ‘t Grunewold, geen ingebrekestelling bevat nu daaraan een termijn ontbreekt en van de omstandigheden bedoeld in artikel 6:83 lid 2 BW naar het voorlopig oordeel van het hof i.c. geen sprake is. Bovendien is de e-mail van mr. Tajjiou een reactie op een kennelijk voorafgaande sommatie van [geïntimeerde] aan het adres van [appellant] c.s. “tot herstelwerkzaamheden omdat zij (…) de inrichting van het gehuurde zijn aan het wijzigen.” Nu vaststaat dat [appellant] c.s. aan die sommatie geen gehoor hebben gegeven, valt niet in te zien dat [geïntimeerde] vóór [appellant] c.s. in verzuim is komen te verkeren. Aan de zijde van [appellant] c.s. is bovendien geen sprake van het “opschorten van hun verplichtingen” - waarvoor het hof maar leest “het opschorten van de nakoming van hun verplichtingen” - maar, naar uit hetgeen t.a.v. de grieven II, III en IV volgt, van tekortkoming. Dat de in het gehuurde uitgevoerde verbouwingswerkzaamheden door gecertificeerde bedrijven zijn verricht levert geen (vervangende) toestemming op en/of maakt niet dat er geen sprake is van een tekortkoming; hetzelfde geldt voor het feit dat de gemeente [gemeente] geen bezwaren tegen B&B-verhuur had gelet op het bestemmingsplan. [geïntimeerde] was ook niet gehouden met [appellant] c.s. het gesprek aan te gaan over een eventuele verbouwing en/of bestemmingswijziging (mede) naar B&B-verhuur. De conclusie is dat grief V niet kan leiden tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter.

8.22

Grief VI ten slotte klaagt er (samengevat) over dat de kantonrechter heeft nagelaten om de beoordelen of het gewicht van de tekortkoming, afgezet tegen het belang van de huurders ondergeschikt is aan de ernst van de tekortkoming. Als er sprake is van tekortkoming, rechtvaardigt dat dan ontbinding en ontruiming?

[geïntimeerde] attendeert naar het oordeel van het hof terecht op HR 27 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2789 (r.o. 3.4), waarin de HR als volgt overweegt: “Er bestaat geen goede grond voor de huur van bedrijfsruimte af te wijken van de algemene regels voor de ontbinding van de overeenkomst wegens tekortschieten in de nakoming daarvan, te weten dat wanprestatie in de regel ontbinding wettigt, zij het dat de rechter in de omstandigheid dat de wanprestatie zo weinig ernstig van aard of betekenis is, aanleiding kan vinden de vordering tot ontbinding af te wijzen, op welke uitzondering de schuldenaar zich voldoende gemotiveerd moet beroepen (vgl. art. 6:265 lid 1 BW en …), alsmede dat de rechter bij de beoordeling van de vraag of de tekortkoming voldoende ernstig is om de ontbinding te rechtvaardigen, rekening moet houden met alle omstandigheden van het geval (…).” [geïntimeerde] leest in (de toelichting op) de grief een beroep van [appellant] c.s. op een “open belangenafweging.” Het hof beoordeelt de grief van [appellant] c.s. naar het bepaalde in artikel 6:265 lid 1 BW, tegen de achtergrond van dit arrest. Het hof stelt voorop dat, zoals hiervoor reeds is vastgesteld, er sprake is van verbouwingsactiviteiten in strijd met de huurovereenkomst teneinde kort verhuur mogelijk te maken omdat het verdienmodel en bestaande concept van [appellant] c.s. onder druk staan. Wat daar ook van zij, [de overleden echtgenoot van geïntimeerde] en [geïntimeerde] hebben, zoals in rov. 8.17 aangehaald [appellant] c.s. zowel buiten rechte en als in rechte duidelijk gemaakt geen verhuur te willen. De verbouwing zoals door de kantonrechter vastgesteld kan weliswaar ongedaan gemaakt worden, maar de plaatsgevonden hebbende tekortkoming niet nu [appellant] c.s. zonder voorafgaande (schriftelijke) toestemming van [geïntimeerde] verbouwingsactiviteiten hebben gestart. De sommatiebrief van 31 oktober 2017 (rov. 7.11) van [geïntimeerde] laat aan duidelijkheid niets te wensen over: [appellant] c.s. werden gesommeerd de verbouwing te staken, de veranderingen en toevoegingen te verwijderen en in de gelegenheid gesteld het gehuurde terug te brengen in de oorspronkelijke staat. Daarbij werd een ingebrekestelling geformuleerd en erop gewezen dat “[ [geïntimeerde] ] is dan gerechtigd verregaande rechtsmaatregelen tegen u te nemen.” De plicht je als goed (het hof leest:) verhuurder te gedragen gaat, anders dan [appellant] c.s. kennelijk menen, niet zover dat je gehouden zou zijn mede te delen wát die “verregaande rechtsmaatregelen” precies zijn. [appellant] c.s. hadden dat kunnen weten, dan wel zich terzake kunnen doen informeren, incl. de consequenties: het dreigende eindigen (ontbinden) van de huurovereenkomst met als consequentie: bedrijfsbeëindiging, mogelijk verlies van gedane investeringen en verlies van woonruimte van [appellante] . Daarbij komt dat [geïntimeerde] al eerder, in het voorjaar van 2017, [appellant] c.s. in kort geding had gedagvaard en ontruiming van het gehuurde had gevorderd vanwege niet (tijdige) betaling van de huur en het zonder toestemming onderverhuren van (een) kamer(s) in het gehuurde (rov. 7.9).

Het hof realiseert zich de ernst van de situatie van [appellant] c.s. maar is, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen (ook die welke hiervoor niet uitdrukkelijk besproken maar door [appellant] c.s. wel genoemd zijn) met de kantonrechter van oordeel dat de tekortkoming van [appellant] c.s. met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid in een bodemprocedure leidt tot ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde. Daarmee is het verantwoord in dit kort geding te beslissen tot ontruiming.

8.22

Alle grieven falen, het vonnis van de kantonrechter dient te worden bekrachtigd, met hoofdelijke veroordeling van [appellant] c.s. in de kosten van het hoger beroep.

8.23

De grieven/eis in reconventie in hoger beroep behoeven geen behandeling nu deze ervan uit gingen dat het vonnis in eerste aanleg (alsnog) zou worden geëxecuteerd, vgl. rov. 8.16. Gegeven overigens de beslissing ten aanzien van de grieven van [appellant] c.s. zou de “eis in reconventie” voor zover deze ziet op (herstel en) voortzetting van het gebruik door [appellant] c.s. van het gehuurde slechts tot afwijzing kunnen leiden.

9.De beslissing

Het hof:

in het incident:

wijst de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging af;

compenseert de proceskosten in het incident in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;

in de hoofdzaak:

bekrachtigt het in kort geding gewezen vonnis van 5 februari 2018 van de kantonrechter in de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] c.s. hoofdelijk in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 318,-- aan griffierecht en op € 3.222,-- aan salaris advocaat en bepaalt dat de hiervoor genoemde bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening, alsmede in de nakosten die worden begroot op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, M.E. Smorenburg en A.E. Bos en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 juli 2018.

griffier rolraadsheer